REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 21 de mayo de 2013 202º y 154º Ponenta Jueza Presidenta: abogada Renée Moros Tróccoli Asunto Nº CA- 1444-12 VCM Resolución Judicial Nro. 168-13 En fecha 09 de noviembre de de 2012, fue interpuesto recurso de apelación por el abogado Igor Yuri Hernández Bracho, en su condición de defensor privado del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, contra la decisión dictada en fecha 05 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual admitió el testimonio de la ciudadana Yelitsa Gómez como medio de prueba para ser incorporado en el juicio oral. En este orden se observa: En Fecha 20 de diciembre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Igor Yuri Hernández Bracho, en su condición de defensor privado del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, así como su contestación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, y en consecuencia pasa esta Corte a decidir el fondo del asunto de la siguiente manera: MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En fecha 05 de noviembre de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Mismo Circuito Judicial Penal y sede, realizó audiencia a la que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y al término de la misma, admitió la declaración de la ciudadana Yelitza Gómez, trabajadora social de la Dirección de Desarrollo Social del Consejo de Protección Del Niño Niña y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Sucre, de conformidad con lo previsto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época), hoy artículo 338 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “En cuanto al ofrecimiento por el Ministerio Público y adherido (sic) por el acusador privado, a la testimonial de la ciudadana YELITZA GÓMEZ, Trabajadora Social que atendió presuntamente a la niña víctima en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre, inserta al folio 41 de la Pieza uno, que constituye un acta de opinión promovida por el Ministerio Público como nuevas pruebas (sic) y que arguye la defensa que de la misma se tenía conocimiento desde el inicio de la investigación, si bien no fue debidamente ofrecida por el Dr. RUIZ ARREAZA, acusador privado adherido a la acusación y presentada en tiempo hábil, verificado que dicho testimonio no es ofrecido en su condición de experta, se INADMITE la exhibición del acta de opinión de fecha 08 de julio y se ADMITE su testimonial, bajo los parámetros del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la misma rendirá declaración sin que se proceda a la exhibición de la referida acta”. (Destacado de esta Corte). En este orden, en su escrito de apelación alega el recurrente que el testimonio de la ciudadana Yelitza Gómez, no debió ser admitido por cuanto dicho medio de prueba fue ofrecido de manera extemporánea, de manera que solo podía ser promovido nuevamente en la fase de juicio oral bajo la modalidad de prueba complementaria, adminiculado al argumento de que se trata de un medio de prueba del cual tenía conocimiento el Ministerio Público desde el comienzo de la investigación, no siendo controlado por la Defensa, en atención a que no se trató de un dictamen pericial ni una opinión en condición de experta la que rindiere la referida ciudadana. Por su parte la representación Fiscal, en su escrito de contestación al recurso de apelación planteó su respaldo respecto a la admisión del testimonio de la ciudadana Yelitza Gómez, trabajadora social de la Dirección de Desarrollo Social del Consejo de Protección Del Niño Niña y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Sucre, por considerar que dicha admisión no causaba un gravamen, ni violación al debido proceso ni mucho menos al derecho a la defensa, por cuando la defensa del prenombrado acusado tuvo conocimiento de su práctica. Ahora bien, a objeto de decidir el fondo de la cuestión planteada, este Tribunal Superior Colegiado observa: El medio de prueba ofrecido por el Ministerio Público al cual adhirió a su escrito de promoción de pruebas, el apoderado judicial de la víctima inscrito en el escrito de acusación particular propia, de acuerdo con el Considerando SEPTIMO, se ofreció así: “Testimonio de la ciudadana YELITZA M. GÓMEZ, en su condición de Trabajadora Social, adscrita al Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Sucre Estado Miranda, Dicho testimonio, es lícito, necesario y pertinente por cuanto va a deponer sobre la opinión de la niña víctima SOFÍA TROSS BRACHO, en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, así como la responsabilidad del autor.” (Destacado de esta Corte). En este sentido, esta Corte de Apelaciones precisa establecer que dicho testimonio no fue recogido de manera documentada, vale decir, por escrito, en el curso de la investigación que realizó el Ministerio Público, vale decir, para convertirse en un medio de prueba, primero tenía que haber sido fuente de prueba para el Ministerio Público, a objeto de ser utilizado por el apoderado judicial de la víctima como medio de prueba a ser incorporado en el juicio oral. La fuente de prueba en este caso, en tanto fue ofrecido el testimonio de la trabajadora social Yelitza M. Gómez, era precisamente su testimonio, su declaración rendida ante la autoridad investigativa, recogida por escrito, en la denominada Acta de Entrevista, debido a que su declaración versaría sobre lo que apreció como Trabajadora Social, que no fue llamada como experta al proceso, al momento de recibirle su opinión, como derecho a ser oída, a la niña identificada en autos como hija del acusado, de manera que hay que definir que el medio de prueba es el procedimiento por el cual se ingresa el elemento de prueba al debate, y en este caso, el medio de prueba de una declaración recogida como elemento de convicción (fuente de prueba), es precisamente el testimonio oral de quien así declaró durante la investigación. En este sentido, estando esa Declaración ausente en la investigación penal realizada contra el acusado en el presente caso, resulta imposible incorporarla como testimonio (medio de prueba) al debate, debido a que no cursó nunca como acta documentada (por escrito) durante la investigación. Vale destacar que el acto de investigación debe distinguirse del acto de prueba, de allí que el primero se practica ante el Ministerio Público y da lugar al segundo, el cual solo se puede practicar si el primero se realizó ante el director de la averiguación penal, y en el presente caso, se pretendió ofrecer un testimonio que jamás se realizó durante en la investigación, amén que tampoco se trata de la prueba de expertos, por cuanto, nunca cursó tampoco la opinión calificada de la trabajadora social cuyo testimonio se ofreció como medio probatorio, toda vez que la misma nunca practicó una experticia a solicitud del Ministerio Público, ni se le llamó a la investigación para que estableciera sus conclusiones luego de una evaluación inexistente en la investigación sobre la niña víctima en el presente caso. Así las cosas; la admisión del medio de prueba que hiciere la jueza de la recurrida sobre el testimonio de la ciudadana Yelitza M. Gómez, no se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto dicho testimonio no podía ser considerado como un medio probatorio, en atención a que no cursó nunca el elemento de prueba, controlado por las partes durante la investigación penal, Así las cosas, le asiste la razón al recurrente, en lo que respecta a la admisión del testimonio de la ciudadana Yelitza Gómez, como medio de prueba testimonial, sin haber sido controlado por las partes, de manera que su admisión, efectivamente es violatoria del derecho a la defensa, causando un gravamen solo reparable con su exclusión como medio probatorio en el presente caso, procediendo en consecuencia, la declaratoria Con lugar el recurso de apelación, revocando el fallo apelado y declarando Inadmisible el medio de prueba en cuestión. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvio en lo Penal del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas con sede Constitucional, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: Primero: Declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Igor Yuri Hernández Bracho, en su condición de defensor privado del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi. Segundo: Revoca la decisión que admitió el testimonio de la ciudadana Yelitza Gómez, trabajadora social de la Dirección de Desarrollo Social del Consejo de Protección Del Niño Niña y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Sucre y en consecuencia lo declara Inadmisible. Regístrese, déjese copia, notifíquese y bájese el cuaderno de apelación al Tribunal de la Causa a los fines que lo remita al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y sede. LA JUEZA PRESIDENTA, ABOGADA RENÉE MOROS TRÓCCOLI LAS JUEZAS INTEGRANTES, ABOGADA NANCY ARAGOZA ARAGOZA OTILIA CAUFMAN LA SECRETARIA, ABOGADA KARLA MARTÍNEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABOGADA KARLA MARTÍNEZ Asunto Nº CA- 1444-12 VCM RMT/NAA/OC/km/pdga/rmt.-