TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio.
Maracay, 17 de Mayo de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : DP01-S-2012-000119
ASUNTO : DP01-S-2012-000119

JUEZA: ABG. CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
SECRETARIO: ABG. CLARISSA MILLAN
VICTIMA: adolescente Identificación Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Décima Sexta (16º)
DEFENSOR PRIVADO: ABG. DENIS AVILA
ACUSADO: OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS

Corresponde a este Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal con Competencia de Delitos Contra la Mujer del Estado Aragua, conocer del presente asunto signado bajo la nomenclatura DP01-S-2012-000119, seguido contra el ciudadano ESTEY JOSÉ CASTAÑO, y por vía de consecuencia, este Tribunal para decidir previamente, observa:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, NATURAL DE CARACAS, FECHA DE NACIMIENTO 27-11-74, CI: 12.292.954, EDAD: 36, SOLTERO, PROFESION U OFICIO: AGRICULTOR Y COMERCIANTE, RESIDENCIADO EN: SECTOR LA CAPILLA, PRIMERA ENTRADA A MANO IZQUIERDA CASA DE LA CIUDADANA MARIA GAMBOA KANSLER MISLER, COLONIA TOVAR, TLF: 0416-5407286.

Circunstancias De Hechos Objeto Del Presente Proceso Penal

Este Juzgado, para determinar las circunstancias de hechos objeto del proceso penal, incoado contra el ciudadano OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, hace las siguientes consideraciones:

El presente proceso penal, se inició en fecha 14 de Noviembre de 2011, por denuncia que interpusiera la ciudadana MENESES EDDY, en su carácter de Progenitora de la Víctima, adolescente Identificación Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 12 de Enero de 2011, la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público interpuso formal acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano OSWALDO FRANCISCO GAMBOA, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 07 de junio de 2012, se celebró ante el Juzgado Segundo en Función de Control, audiencia preliminar, en la cual la jueza admitió la acusación por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público por el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra del ciudadano OSWALDO GAMBOA MEJIAS y ordenó el pase a juicio.
En fecha 25-06-2012, mediante oficio se remitieron las actuaciones a la Oficina Distribuidora de Expedientes, a fin de que fuesen remitidas a este Juzgado.
En fecha 27-06-2012, se recibieron las presentes actuaciones, y de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se fijó la oportunidad para la celebración del juicio oral.
En fecha 14 de mayo de 2013, este Juzgado de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante acta dejó constancia de la celebración del juicio oral y a puertas cerrada de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, culminando en la misma fecha.

DE LA ACUSACIÓN Y DE LOS MEDIOS DEFENSIVOS

En este acápite, esta juzgadora comienza de manera pedagógica, a proceder primero por los argumentos de la acusación y posteriormente los medios defensivos, propuestos en el presente proceso penal, y a todo evento se observa:
A.1.- DE LA ACUSACIÓN:
Los hechos objeto del proceso, según formal acusación, y que en consideración la profesional del derecho ZULLY ALVAREZ, en su condición de Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público, son constitutivos de la infracción punible arriba referida son los siguientes:
“…Los hechos objeto del presente proceso tienen inicio en fecha 14- 11 - 2011, cuando la ciudadana EDDY ISABEL MENESES QUINTERO, formula denuncia en virtud que su hija ( Identidad omitida conforme la articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de doce años de edad, portaba en su bolso escolar un test de embarazo, y al indagar sobre la situación la adolescente manifestó que el ciudadano GAMBOA MEJÍAS OSWALDO FRANCISCO, le había suministrado sustancias alcohólicas ( SMIRNOFF), en abundante cantidad por lo que valiéndose de su inocencia, su edad y estado de indefensión, practicó actos sexuales, vía vaginal con la víctima de actas, en varias oportunidades, manteniendo una promesa de engaño de tener una relación sentimental con la misma, hecho que ocurrió en la residencia del acusado…”

En este orden, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de junio de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante resolución dejó constancia del auto de apertura a juicio, admitiendo la acusación en su totalidad acreditando el siguiente hecho:
“…PRIMERO: En cuanto a la excepción opuesta de manera oral en este acto por la Defensa Privada, Dra. ODALYS ARTEAGA, este Tribunal observa que de la revisión del escrito acusatorio se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, existen diferentes elementos de convicción que tomó el Ministerio Público para dictar el acto conclusivo; asimismo, el Ministerio Público indicó los preceptos jurídicos aplicables, por tal razón se declara SIN LUGAR la excepción presentada por la Defensa Pública del ciudadano OSWALDO GAMBOA. SEGUNDO: Se ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Dra. MARIA GABRIELA FARIA, Fiscal 16° del Ministerio Público del Estado Aragua, en contra del ciudadano OSWALDO GAMBOA, por la comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 NUMERAL 1° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Vigente. De la misma manera, se ADMITEN como PRUEBAS TESTIMONIALES para ser debatidas en Juicio Oral Privado: 1.- Declaración de la ciudadana MENESES QUINTERO EDDY ISABEL, quien es testigo referencial de los hechos y depondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. 2.- Declaración de la Adolescente CAÑIZALES MENESES ANDREA PASTORA, quien es la victima y narrara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos de los cuales fue victima. 3.- Declaración de la ciudadana ALEMAN DURR MARIA ELENA, quien es testigo referencial de los hechos y narrara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que conoce. 4.- Declaración del ciudadano PIÑERO GUTT HECTOR, quien es testigo referencial de los hechos y narrara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que conoce. 5.- Declaración de la psicóloga Lic. María F. Pérez, Psicóloga adscrita a la Oficina de Apoyo y Orientación al Niño, Niña y Adolescente, quien practico la evaluación psicológica a la victima y depondrá en relación al resultado de dicha evaluación psicológica. 6.- Declaración del Dr. Marco Ayo Ríos, adscrito al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien practico reconocimiento Medico legal a la victima y depondrá en relación al resultado de dicho reconocimiento. PRUEBA DOCUMENTAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 242 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 354 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE ADMITEN : RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº 9700-142-10172, de fecha 23/11/2011, suscrito por el Dr. Marco Ayo Rios, adscrito al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, practicado a la victima donde deja constancia de las condiciones física y ginecológicas en las que se encontraba la victima posterior a los actos sexuales ejercidos por el imputado. INFORME DE EVALUACION PSICOLOGICA, de fecha 10/01/2012, suscrito por la Lic. María F. Pérez, psicólogo adscrita a la Oficina de Apoyo y Orientación al niño, Niña y Adolescente y su familia Andrés Bello, quien realizo la evaluación psicológica a la victima y deja constancia de las condiciones psíquicas y mentales en las que se encuentra la victima en virtud de los actos de abuso sexual ejercidos en su contra. ACTA DE DETENCION, de fecha 10/02/2012, suscrita por el Inspector Jefe Ramón Trujillo, adscrito al CICPC, quien deja constancia de la detención del imputado. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 1096, de fecha 13/02/2012, realizado por los funcionarios Linares Migdalia y Villaroel Yorman, Expertos adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Departamento de experticia de vehículos, Área capital, practicado a un vehículo, clase camioneta, maraca Chevrolet, modelo Silverado, color gris, Año 2007, Serial de carrocería 1GCEK14J37Z600588, Serial del Motor C7Z600588, Donde se hace constar las características generales de dicho vehículo y la originalidad de sus seriales identificativos. COPIA SIMPLE DE PARTIDA DE NACIMIENTO, debido a que determina la minoridad de edad de la victima. TERCERO: Se admiten las testimoniales promovidos en este acto por la defensa Privada, 1.- Declaración del ciudadano CARLOS ROBERTO QUEVEDO ARMAS, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector las lapas, al frente del Vivero Mario. 2.- Declaración de la ciudadana STEPHANY MARIA SUHR CHINEA, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector el centro del pueblo, a 100 mts del Banco Banfoandes. 3.- Declaración de la ciudadana CARMEN AMELIA ARMAS DE QUEVEDO, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector el Pao de Zarate, al frente de la Pollera. 4.- Declaración de la ROSA KARINA RODRIGUEZ MANRIQUE, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector las lapas, al frente del Vivero Mario. 5.- Declaración de de la ciudadana NAKARY DEL VALLE KANZLER DIAZ, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector la capilla, a 100 mts. Del modulo policial. 6.- Declaración de la ciudadana YUDITH DEL VALLE BERGMAN NAVAS, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector Tulio, al frente de la Farmacia la Montaña. 7.- Declaración de de la ciudadana KATHIUSMAR VERONICA BARRIO ROLDAN, el cual puede ser ubicado en la colonia Tovar, sector la capilla, casa José Domingo. ..”

De igual manera, en fecha 14 de mayo de 2013, se celebró el juicio oral previsto y sancionado en el artículo 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a informar al acusado OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos, y se le concedió la palabra, siendo tomada por el mismo quien manifestó:”… admito los hechos para que me impongan la sentencia condenatoria, asimismo solicito por humanidad a este Tribunal se sirva otorgarme un cambio de sitio de reclusión y me comprometo a cumplir las obligaciones que me imponga el Tribunal, prometo de ninguna manera acercarme a la víctima ni a sus familiares y cuando necesite ir al médico solicitaré la debida autorización al Tribunal, cometí un error al enamorarme de una adolescente, pido perdón, disculpas, pero por favor ciudadana jueza solicito tenga piedad y sea cambiada mi reclusión por arresto domiciliario, extraño a mi familia que han sufrido tanto como yo y estoy muy arrepentido, es todo…”

CAPÍTULO III
DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUSNTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO

Ahora bien, como se indicó supra los hechos objeto del proceso, según formal acusación, y que en consideración de la profesional del derecho ZULLY ALVAREZ, en su condición de Fiscala Décima Sexta del Ministerio Público, son constitutivos de la infracción punible arriba referida son los siguientes:
“…Los hechos objeto del presente proceso tienen inicio en fecha 14- 11 - 2011, cuando la ciudadana EDDY ISABEL MENESES QUINTERO, formula denuncia en virtud que su hija ( Identidad omitida conforme la articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de doce años de edad, portaba en su bolso escolar un test de embarazo, y al indagar sobre la situación la adolescente manifestó que el ciudadano GAMBOA MEJÍAS OSWALDO FRANCISCO, le había suministrado sustancias alcohólicas ( SMIRNOFF), en abundante cantidad por lo que valiéndose de su inocencia, su edad y estado de indefensión, practicó actos sexuales, vía vaginal con la víctima de actas, en varias oportunidades, manteniendo una promesa de engaño de tener una relación sentimental con la misma, hecho que ocurrió en la residencia del acusado…”

Hechos que quedaron establecidos por el Juzgado en Función de Control, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, quien dejó constancia en el auto de apertura a juicio, admitiendo la acusación en su totalidad acreditando el siguiente hecho:
“…Los hechos objeto del presente proceso tienen inicio en fecha 14- 11 - 2011, cuando la ciudadana EDDY ISABEL MENESES QUINTERO, formula denuncia en virtud que su hija ( Identidad omitida conforme la articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de doce años de edad, portaba en su bolso escolar un test de embarazo, y al indagar sobre la situación la adolescente manifestó que el ciudadano GAMBOA MEJÍAS OSWALDO FRANCISCO, le había suministrado sustancias alcohólicas ( SMIRNOFF), en abundante cantidad por lo que valiéndose de su inocencia, su edad y estado de indefensión, practicó actos sexuales, vía vaginal con la víctima de actas, en varias oportunidades, manteniendo una promesa de engaño de tener una relación sentimental con la misma, hecho que ocurrió en la residencia del acusado…”

En este orden, la norma adjetiva prevista en el artículo 375 prevé en su segundo aparte que el Jueza o jueza podrá rebajar la pena aplicable, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Es por ello que este tribunal al momento de proceder a imponer al acusado del procedimiento especial por admisión de los hechos, tomó en cuenta lo establecido por el legislador en la norma adjetiva, y en atención a los hechos establecidos tanto por la Fiscal del Ministerio Público en la acusación, como por el Juzgado en Función de Control, en el auto de apertura a juicio, procedió a considerar que los hechos narrados y acogidos por la Jueza en Función de Control, eran constitutivos del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y considera necesario efectuar el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho, que conllevó a realizar el cambio de calificación jurídica.
Así las cosas, se debe tomar en consideración el principio de legalidad consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 numeral 6, que dispone:
“…Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes persistentes” (véanse las sentencias números 1665 del 27 de julio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, y la sentencia número 726 del 30 de mayo del 2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

El delito admitido por la Jueza en función de control lo constituyó el hecho punible de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en el artículo 44 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a todo evento se observa:
La representante fiscal, como se dijo supra, acusó al ciudadano OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente, el cual se omite su identificación, siendo necesario señalar de manera pedagógica lo referente al presente delito a los fines de poder subsumir los hechos y determinar así la responsabilidad del autor si la hubiere, pues veámoslo:
De acuerdo a la exposición de motivos de La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el acto carnal con victima especialmente vulnerable, constituye una transgresión de naturaleza sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, en su artículo 44 numeral 4 sanciona el tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable y a todo evento, señala:
“…Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aún sin violencia o amenazas, en los siguientes supuestos:
(…Omissis…)
1.- En perjuicio de una mujer vulnerable en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece año…”.

El artículo anterior es el artículo 43, a que refiere la norma es el tipo penal de violencia sexual, siendo necesario para este Juzgado, aplicando la hermenéutica jurídica, analizar este tipo penal para así alcanzar el razonamiento del tipo penal de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, cuando el autor se haya prevalecido de una víctima menor de 13 años de edad con discapacidad mental y a todo evento se observa:
La violencia, conforme a Blach (1991, p 456). Año Bicentenario de Josefa Camejo documento presentado por la Delegación del Estado Falcón. II Congreso Venezolano de la Mujer. Comisión Femenina Asesora de la Presidencia de la República Despacho de la Ministra de Estado para la Promoción de la Mujer. Caracas del 5 al 9 de Marzo de 1991 (pp.449-466), citado por Reina Alejandra Baiz Villafranca (2008), en su obra Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento Jurídico Venezolano, la define como “el acto de la voluntad humana que se manifiesta individual o colectivamente como respuesta a una situación creada, con el propósito de modificarla, mediatizarla o eliminarla buscando el predominio de una nueva posición”.
Por otro lado, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”
Por otro lado, la Convención de Belem Do Para, en su artículo 1, señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico”. En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado u daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”
En este mismo sentido, el artículo 14 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado u daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Así pues, que la violencia sexual conforme a nuestra novísima Ley, se determina como una forma de violencia de género contra las mujeres, en su artículo 15 numeral 6, como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendido ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…”.
En cuanto al tipo penal de violencia sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba prevista en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el Capítulo VII De los Delitos, artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, expresa que, se configura cuando:

“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex conyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio…”
Lo que conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine el delito de violencia Sexual:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, refleje el empleo de la violencia o amenaza obligando a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Asimismo, este tipo penal, es sancionado con más pena, cuando ocurren las siguientes circunstancias:
1.- Si el autor del delito de violencia sexual es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia.
2.- Si el autor del delito es ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
3.- Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente.
4.- Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia.
Ahora bien, en corolario se puede señalar que la violencia sexual consiste en el acto carnal realizado con violencia o amenaza vulnerando el derecho a la mujer de decidir voluntaria y libremente su sexualidad, perfeccionándose el mismo con el empleo de la violencia o amenaza al obligar a la mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Por tanto, si no existe la amenaza o la violencia sobre la victima mujer no se podría determinar el tipo penal de violencia sexual, ya que la violencia caracteriza este tipo de delito.
Así pues, que a criterio de quien aquí decide, el acto carnal con víctima especialmente vulnerable, siguiendo el sentido lógico de la norma del presente caso, consiste al obligar o no a la mujer vulnerable, en razón de la incapacidad de discernir por su minoridad, a acceder a un contacto sexual, que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, a sabiendas que la sujeta pasiva es vulnerable no teniendo una madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, por tanto no es necesario la violencia ni la amenaza, pues en razón de su condición de vulnerabilidad, el acto carnal queda consumado, aunque contara con el consentimiento de la víctima pues esta carece de verdaderas raíces al no tener la sujeta pasiva la menor capacidad para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos, por lo tanto el tipo penal se integra sólo con la existencia del acto carnal con la mujer vulnerable en razón de su incapacidad mental, para consumar el acto.
Así pues, que es criterio de quien aquí decide, que debe existir una serie de elementos de convicción procesal para acreditar el tipo penal de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y demostrar la responsabilidad del autor si la hubiere.

Hecho el análisis anterior, esta juzgadora observa que debe existir una serie de elementos de convicción procesal para acreditar el tipo penal de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral1° de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia y demostrar la responsabilidad del autor si la hubiere, pero para ello se mantiene el hecho acusado y admitido por el tribunal de primera instancia en función de control, indicado supra, donde se verifica que la hoy adolescente, sostuvo relación sexual sin violencia ni amenaza con el ciudadano Oswaldo Francisco Gamboa Mejías, por vía de consecuencia se debe verificar si efectivamente luego de evacuadas las pruebas como lo fue en el presente juicio, se determinó si la acción ejecutada por el sujeto activo es típica.
Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del magistrado Jesus Eduardo Cabrera Romero, señaló lo siguiente:
“(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable (…)”
Trascrito lo anterior, esta Juzgadora considera que los hechos que fueron establecidos por la Representante Fiscal en su acto conclusivo de acusación, así como por la Jueza en Función de Control, al momento de admitir la misma y ordenar el pase a juicio, son constitutivos del delito de Acto Carnal con víctima Vulnerable, previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

Es por ello que en fecha 14- 11 - 2011, cuando la ciudadana EDDY ISABEL MENESES QUINTERO, formula denuncia en virtud que su hija ( Identidad omitida conforme la articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de doce años de edad, portaba en su bolso escolar un test de embarazo, y al indagar sobre la situación la adolescente manifestó que el ciudadano GAMBOA MEJÍAS OSWALDO FRANCISCO, le había suministrado sustancias alcohólicas ( SMIRNOFF), en abundante cantidad por lo que valiéndose de su inocencia, su edad y estado de indefensión, practicó actos sexuales, vía vaginal con la víctima de actas, en varias oportunidades, manteniendo una promesa de engaño de tener una relación sentimental con la misma, hecho que ocurrió en la residencia del acusado.

Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señalo lo siguiente: “(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- esta encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.
El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable (…)” (subrayado nuestro).
Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijuricidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijuricidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como dice FRANCESCO ANTOLISEI, “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Settima edizione, Dott. A. Giuffre editore 1975, pág. 136).
Por tanto, el acusado OSWALDO FRANCISCO GAMBOA, en varias oportunidades sostuvo acto carnal con la víctima quien para el momento contaba con 12 años de edad, hoy adolescente Identificación omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

No obstante lo anterior, el acusado de autos, admitió los hechos antes del debate, y siendo que este procedimiento opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido, puede conllevar a la imposición inmediata de la pena con la rebaja desde un tercio atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado, que no es otro que aplicar el principio de proporcionalidad de la pena imponer en relación al bien jurídico afectado y el daño social causado, tomándose en consideración, que en el presente caso, se configuró el tipo penal del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En razón de lo anterior, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con base en la acción típica desplegada por el acusado OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó al supuesto de hecho contenido en la citada norma, por lo tanto la conducta es antijurídica, y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio de la víctima hoy adolescente, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de Violencia contra la Mujer, es del criterio condenar al acusado OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 157, 165 en su encabezamiento, 161, 345, 346, 349 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
CAPITULO IV
PUNTO ÚNICO
Vista la solicitud efectuada por el acusado a lo cual se adhirió la defensa y no se opuso ni la Representante del Ministerio Público ni la víctima ni su representante legal, y toda vez que no hay oposición ni objeción por ninguna de las partes, este Tribunal acuerda modificar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa sobre el encausado y otorgarle una Medida Cautelar de ARRESTO DOMICILIARIO, que tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal constituye de igual una Medida de Privación pero dentro del domicilio y solo por los argumentos que se efectuaron en la audiencia, entre ellos que la propia víctima adolescente y su progenitora han solicitado que l sea otorgada oportunidad al encausado de estar en la calle, toda vez que la adolescente quien hoy cuenta con 14 años de edad, hizo su vida con otra pareja de quien está embarazada con un estado de gestación de 5 meses y en consecuencia se acuerda cambiar el sitio de reclusión, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 1, consistente en detención domiciliaria, por lo que el condenado permanecerá recluido en la siguiente dirección: SECTOR LA CAPILLA, PRIMERA ENTRADA A MANO IZQUIERDA CASA DE LA CIUDADANA MARIA GAMBOA KANSLER MISLER, COLONIA TOVAR. En consecuencia se acordó librar oficio al Centro de Atención al Detenido con sede en Alayón y a la estación policial de la Colonia Tovar, debiendo el acusado abstenerse de intentar comunicarse con la víctima ni directamente ni por interpuesta persona, de igual forma en caso de que el mismo sea ubicado fuera del domicilio que aportó a este Tribunal sin haber solicitado autorización al órgano jurisdiccional y lo es comunicado le será revocada la misma y ordenado nuevamente su ingreso al Centro de Detenidos Alayón, de igual forma se deja constancia que dicha medida es provisional, toda vez que puede ser modificada por el Juez de Ejecución que en definitiva va a conocer del presente caso. Y ASÍ SE DECIDE.-
CAPITULO V
DETERMINACIÓN DE LA PENA A CUMPLIR

El ciudadano OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, fue acusado por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la víctima hoy adolescente Identificación omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, siendo acreditado por este tribunal, tanto el delito como la culpabilidad del acusado de autos, previa admisión de hechos de manera individual, en la comisión del hecho punible antes descrito, el cual dispone una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS.
Ahora bien, en lo que respecta al cómputo de la pena aplicable por el delito sancionado en la presente sentencia, se tomará el término medio, por aplicación de la dosimetría penal contemplada en el artículo 37 del Código Penal, que, según lo ha sostenido la jurisprudencia en sentencia Nº 0143 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº C00-1479, de fecha 06/03/2001, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol De León, señala que: “…en atención a lo dispuesto en el artículo 37 del código penal, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, debiendo reducirse hasta el límite inferior o aumentarse a su límite máximo según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso en concreto…”.
Es así que al tomar como base de la pena aplicable, la media correspondiente al delito en cuestión, correspondiendo a DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, y visto que el acusado de autos, admitió los hechos, conforme a lo pautado en la norma del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y toda vez que el acusado no registra antecedentes penales, esta Juzgadora considera prudente imponer la pena en el límite inferior a saber QUINCE (15) AÑOS, y toda vez que se rebaja un tercio de la misma que corresponde a CINCO (05) AÑOS que restados a la pena principal queda en DIEZ (10) AÑOS. Se exonera al acusado OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, al pago de costas procesales a las cuales hace referencia los numerales 1 y 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 256 ejusdem, dando cumplimiento a lo previsto en el articulo 26 y 257 ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien, siendo que en el día de hoy se modificó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesaba en contra del acusado por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad es por lo que esta juzgadora no fija fecha provisional del cumplimiento de la pena, hasta tanto la presente sentencia quede definitivamente firme y el tribunal de ejecución correspondiente decida lo que considere pertinente.

PARTE DISPOSITIVA

Este Tribunal Único de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO condena al ciudadano OSWALDO FRANCISCO GAMBOA MEJIAS, NATURAL DE CARACAS, FECHA DE NACIMIENTO 27-11-74, CI: 12.292.954, EDAD: 36, SOLTERO, PROFESION U OFICIO: AGRICULTOR Y COMERCIANTE, RESIDENCIADO EN: SECTOR LA CAPILLA, PRIMERA ENTRADA A MANO IZQUIERDA CASA DE LA CIUDADANA MARIA GAMBOA KANSLER MISLER, COLONIA TOVAR, TLF: 0416-5407286, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia SEGUNDO: Se acuerda modificar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad previa solicitud del acusado, la defensa y no objeción por parte del Ministerio Público y la víctima, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de la contenida en el artículo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber Arresto Domiciliario, hasta que el Tribunal de Ejecución emita una decisión distinta. TERCERO: Se ordena la remisión al Juzgado de Ejecución en su oportunidad legal conforme al artículo 472 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, Firmada y sellada, en la sede del Tribunal Único de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial, con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Diecisiete (17) días del mes de Mayo del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Notifíquese a las partes.
LA JUEZA

CRUZ MARINA QUINTERO

LA SECRETARIA

CLARISSA MILLAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

CLARISSA MILLAN
10:30 AM.