ASUNTO: AF49-X-2013-000005 Sentencia Interlocutoria Nº 129/2013
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000386
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 22 de noviembre de 2013
203º y 154º
El 25 de septiembre de 2013, se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial, la ciudadana Yolanda Josefina Penzini de Calderón, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.223.437, actuando en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, en fecha 09 de octubre de 2006, bajo el número 25, tomo 1433-A, posteriormente registrada en la ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guárico e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 18 de noviembre de 2009, bajo el número 19, tomo 22-A Pro., asistida por el ciudadano Frannel Alexander Velásquez Hernández, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.174.444, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.765; a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario, conjuntamente con medida cautelar contra la Planilla de Avalúo Catastral y pretensión de pago de fecha 17 de abril de 2013, emitida por la Dirección General de Gestión y Administración Tributaria del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, mediante la cual exige el pago del Impuesto de Propiedad Inmobiliaria, y la Resolución número DA-463-2012, emitida por el Alcalde, del mismo Municipio, donde resuelve el cierre de la referida sociedad mercantil, así como el pago del impuesto de propiedad inmobiliaria.
El 26 de septiembre de 2013, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
En fecha 14 de octubre de 2011, fue consignada la notificación dirigida a la Fiscal General de la República.
En fecha 08 de noviembre de 2013, se recibió la resulta de la comisión del Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortíz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante la cual se notificó tanto al Alcalde como al Síndico Procurador Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico.
El 18 de noviembre de 2013, estando dentro del plazo legal, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario, por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cuatelar, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
I
ALEGATOS
Sostiene la sociedad recurrente en su escrito recursorio, que el Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, en fecha 25 de marzo de 2013, a través de Auditor Fiscal procedió a realizar Acta Inicial de Fiscalización en su sede ubicada en la Hacienda El Totumo, Carretera Nacional San Juan de Los Morros-San Sebastián de los Reyes, kilómetro 5, Sector Los Cedros, San Juan de Los Morros, Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, donde entre otras cosas se dejó constancia de: “…la falta de recibo de pago de la propiedad inmobiliaria…”, quedando notificada para comparecer ante la Dirección de Gestión y Administración Tributaria de ese ente político territorial el día 26 de marzo de 2013.
Que en esa fecha, acudió ante la Dirección de Gestión y Administración Tributaria presentando escrito mediante el cual entre otras cosas, alega que el hecho generador del tributo por concepto de propiedad inmobiliaria, no le es aplicable y en el supuesto negado que se aplicara, se solicitó la revisión de los montos estimados por el Municipio, por cuanto se adujo que de conformidad con las normas impositivas locales, los mismos resultaban exagerados y desproporcionados.
Aduce que el inmueble donde cumple su actividad económica, se encuentra fuera de la poligonal urbana, situación que se agrava de manera inexorable, debido al impedimento u obstáculo creado por el propio Municipio, en su perjuicio, para realizar el cálculo, liquidación y cancelación del Impuesto derivado de los Ingresos Brutos, generados por la actividad económica, por cuanto el órgano de la Administración Tributaria Municipal se negó reiteradamente a recibir el pago, alegando que es requisito indispensable para la declaración del referido impuesto, el pago o la solvencia del Impuesto Sobre Inmuebles Urbanos.
Luego de alegar el vicio de incompetencia, debido a que se encuentra fuera de las poligonales urbanas, sostiene que contravención con la normativa municipal, el Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, a través de la Dirección General de Gestión y Administración Tributaria, en fecha 11 de septiembre de 2013, realiza una Acta de Fiscalización, en su sede social ordenando el cierre, hasta que se regularice la situación con el Fisco Municipal, no obstante lo manifestado en descargo y defensa.
Que ha intentado en reiteradas oportunidades pagar los Tributos por concepto de Ingresos Brutos o Actividades Económicas y el Municipio se ha negado; indicando ellos, que tal negativa deviene por no pagar los Impuesto Sobre Inmuebles Urbanos, dado que es un requisito necesario, para la Solvencia de Impuesto Inmobiliarios o Sobre Inmuebles Urbanos, para poder declarar los Ingresos Brutos y cumplir la obligación del Impuesto Sobre Actividades Económicas.
Aporta como prueba marcada como anexo “L” documental donde se aprecia que en fecha 12 de septiembre de 2013, la Geógrafa Catalina Lezama, en su condición de Jefa de Catastro, ratifica mediante Informe Técnico que el Fundo El Totumo, específicamente en los terrenos donde funciona su representada, ya identificada, se encuentra fuera de la poligonal urbana, situación que se agrava de manera inexorable, debido, al impedimento u obstáculo de manera ilegal e inconstitucional creado por el Municipio, en su perjuicio para realizar el cálculo, liquidación y cancelación del Impuesto derivado de los Ingresos Brutos, generados por la actividad económica, siendo un requisito indispensable para la declaración del referido impuesto, el pago o la solvencia del impuesto sobre inmuebles urbanos.
Que en virtud de todos los obstáculos e impedimentos inconstitucionales e ilegales, realizados por el ente político territorial Municipal, a través de la Dirección de Gestión y Administración Tributaria, en el sentido, que no permiten que se efectúe la Declaración de Ingresos Brutos y como consecuencia el pago de impuesto por actividades económicas, en fecha 13 de septiembre de 2013, solicitó, la notificación mediante la Notaría Pública de Guárico, ubicada en San Juan de Los Morros, donde una vez trasladada y constituida la referida Notaría, se dejara constancia de la presentación de la Declaración de las Actividades Económicas; dejando constancia que la Directora de Gestión y Administración Tributaria, se negó a recibir la declaración y por ende el pago, dejando de igual forma constancia, que no se puede recibir dada la insolvencia con los impuestos de inmuebles urbanos o impuesto inmobiliarias, tal como se evidencia del anexo que aporta como marcado “LL”.
Concluye su relato manifestando, que le causó sorpresa cuando la Administración Tributaria Municipal, en ese mismo momento, le notifica del contenido de la Resolución Nº DA-463-2012, emitida por el Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, por órgano de su Alcalde, Ing. Franco Gerratana, donde resuelve el cierre de la misma, aduciendo entre otras cosas, la falta de pago del impuesto por actividades económicas, cuando de la notificación realizada por la Notaría del Estado Guárico con sede en San Juan de Los Morros, quedó demostrado de manera fehaciente e indubitable que la falta de pago deviene por la negativa u obstáculo realizado por la propia Administración Municipal, dado que se niega aceptar la declaración de ingresos brutos, y por ende no permite la liquidación y pago de los tributos correspondiente.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación a la tutela cautelar conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil solicitado, apreciando, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, o de algún daño comprobable, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Así la sociedad recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:
“Ahora bien, precisado lo anterior, se observa que la verosimilitud de buen derecho (“fumus boni iuris”) queda demostrado de:
1.1.- Oficio DEGU/PU/ Nº43 de fecha 04 de abril de 2013, emitido por la Dirección Regional del Ministerio de Transporte Terrestre mediante la cual nos informa que de acuerdo a la Gaceta Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, vigente año VII mes VIII, de fecha 29-08-1997, Ordinario Nº 59, los vértices que indican la poligonal urbana al noreste de la ciudad, corresponden a las siguientes coordenadas UTM: V1, N. 1099.889/E.679.549 que viene del eje del Rio Guárico, hasta llegar al vértice 2 ubicado en el Barrio 5 de julio. V22. N.1.098.340/E.683.890. V3 N.1098.950/E. 679.549, según plano, la misma no ha sido modificada debido a que el Proyecto presentado por la referida Alcaldía, fue objeto de observaciones, que no han sido solventadas para su aprobación por ese ente Rector del Orden Urbano, según la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU), vigente. (ANEXO “H”).
1.2.- Comunicación del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, signado con el Nº 073 de fecha 29 de julio de 2009, dirigido al Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio y suscrito por la Urb. Maribel Chellini A, donde le informa, que el Plan de Desarrollo Local de San Juan de Los Morros Municipio Juan Germán Roscio, no cumple con las normativas y los estudios de investigaciones según la Guía de Elaboración del Plan de Desarrollo Local correspondiente. (ANEXO “I”), por lo que se advierte, con todo respeto a este digno tribunal, la falta de habilitación del ente político territorial municipal, para pretender cobrar el IMPUESTO INMOBILIARIO sobre inmueble que se encuentran fuera de la poligonal urbana, lo cual se constituye en una actuación inconstitucional e ilegal.
1.3.- Informe Técnico de fecha 12 de septiembre de 2013, realizado por la Geógrafa Catalina Lezama, en su condición de Jefa de Catastro, del ente político territorial, donde ratifica que el Fundo el Totumo, (ANEXO K1) específicamente los terrenos donde funciona la ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820. CA, ya identificada, se encuentran fuera de la poligonal urbana.
1.4.- Notificación realizada por la Notaría Pública del estado Guárico con sede en San Juan de Los Morros, donde quedó demostrado de manera fehaciente e indubitable que la falta de pago deviene por la negativa u obstáculo realizado por la propia administración municipal, dado que se niega aceptar la declaración de ingresos brutos, y por ende no permite la liquidación y pago de los tributos correspondiente, aduciendo que mi representada no ha dado cumplimiento a la Ordenanza de Impuesto Sobre Inmuebles Urbanos, en el sentido que, no ha pagado los tributos correspondientes, por impuesto inmobiliario, que como bien se ha indicado en reiteradas oportunidades y queda demostrado, no se aplica a mi representada, toda vez, que el inmueble donde funciona la referida sociedad mercantil ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820. CA, ya identificada, se encuentra fuera de la poligonal urbana.
1.5.- Planilla de Avaluó Catastral, por concepto de IMPUESTO DE PROPIEDAD INMOBILIARIA, correspondiente al año 2012-2013, calculado en la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTITRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.753.023,94) monto que debo pagar a manera de ver por la administración tributaria municipal, lo que constituye una violación constitucional de los numerales 13 y 14 del artículo 156, al invadir competencia de otro órgano de Poder Público.” (Subrayados y resaltados de la sociedad recurrente)
Sobre el periculum in damni señala:
“En cuanto al periculum in mora, así como el periculum in damni, se debe indicar que el evidente peligro de daño patrimonial que se estaría causando tanto a mi persona como mi representada, en principio, por ser yo a título personal la propietaria del terreno rural donde se pretende cobrar el impuesto sobre inmueble urbanos, en la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTITRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.753.023,94;) correspondiente al periodo 2012-2013; aunado a lo difícil o complejo que resultaría obtener el reintegro o, en el mejor de los casos, la compensación de las cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, puesto que ellas, en virtud de la propia dinámica de los ingresos fiscales y los privilegios con los cuales cuenta el Fisco, representa un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediato con el que pudiera contar la parte mero declarativa del dispositivo del fallo, al no tener certeza de cuándo o cómo obtendrían la repetición o la compensación de los montos, con la agregación de que, en esos términos, tendrían que hacer una nueva inversión de tiempo y dinero al ya realizado para obtener la declaratoria de nulidad del recurso a fin de lograr el reintegro del dinero; por lo tanto con el debido respeto solicito se declare cumplido el extremo de periculum in mora.
Sumado a que con la ejecución de un acto administrativo viciado de absoluta nulidad, por invadir competencias reservada al Poder Público Nacional, de acuerdo a las normas constitucionales invocadas, donde se desprende la pretensión de cobrar cantidades a las cuales no tiene derecho la Administración Tributaria, se agrava ya que actualmente la Administración Tributaria Municipal, emitió la Resolución Nº DA-463-2012, por órgano de su Alcalde, Ing. Franco Gerratana, donde resuelve el cierre o paralización de las actividades económicas realizadas por mi representada, como manera de presión arbitraria con abuso de poder, aduciendo entre otras cosas, la falta de pago del impuesto por actividades económicas, cuando de la notificación realizada por la Notaría del estado Guárico con sede en San Juan de Los Morros, la cual corre inserta a los autos, quedó demostrado de manera fehaciente e indubitable que la falta de pago deviene por la negativa u obstáculo realizado por la propia administración municipal, dado que se niega aceptar la declaración de ingresos brutos, y por ende no permite la liquidación y pago de los tributos correspondiente, aduciendo que mi representada no ha dado cumplimiento a la ordenanza de impuesto sobre inmuebles urbanos, en el sentido que, no ha pagado los tributos correspondientes, por impuesto inmobiliario, que como bien se indicó en reiteradas oportunidades, no se aplica a mi representada, toda vez, que el inmueble donde funciona la referida sociedad mercantil ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820, C.A. ya identificada, se encuentra fuera de la poligonal urbana.
En orden a lo anterior, se agrava la situación dado que se ha paralizado el desarrollo endógeno de extracción de material no metálico en la Hacienda El Totumo, jurisdicción del estado Guárico, que se hizo ante la expectativa plausible, de que dicha actividad generaría decenas de puestos de trabajo, así como el desarrollo económico del estado Guárico y sus adyacencias, para cuyo efecto se dedicó varios años en tramitaciones, en contratar personal calificado, tales como proyectistas, geólogos, abogados, ingenieros ambientalistas; adquirir maquinarias; de igual forma, se solicitó y adquirió créditos en instituciones bancarias directas y a través de empresas a la que está relacionada.
En este contexto, se realizaron todos y cada uno de los trámites legales y administrativos pertinentes, a los fines de obtener la Patente de Actividades Económicas del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico; en ese orden, una vez adquirida se había venido cumplimiento de manera efectiva, periódica y continua, con dichos tributos de conformidad con la Ordenanza respectiva, tan es así que en los años anteriores el Municipio en contravención a los dispositivos constitucionales y legales, respectivas había estimado los tributos y habíamos realizado el pago, según se evidencia de los recibos de solvencia por concepto de propiedad inmobiliaria, (ANEXOS “N” “N1”, “N2”, “N3”, “N4” y “N5”), bajo apremio y presión dado que en caso de negativa o contrario a dicho pago, la máxima autoridad municipal, nos paralizaría dichas actividades, de manera arbitraria y con abuso de poder, como normalmente lo realiza, sumado, a que el impuesto realmente se calculaba en base un hecho imponible ajustado a la realidad donde funciona la sociedad mercantil supra identificada, independientemente que no se daba el supuesto del hecho generador (inmueble urbano), dado que dicho impuesto no afectaba la capacidad económica, ni tampoco se constituía en confiscatorio, contrario a lo que actualmente pretenden cobrar por el periodo 2012-2013.
Así mismo, a los fines de demostrar que he venido cumpliendo de manera regular permanente y en acatamiento a las normas legales, acompaño como (ANEXOS Ñ, Ñ1, Ñ2, Ñ3, Ñ4) pago de los impuesto de actividades económicas correspondiente al año 2012 y la respectiva Solvencia, por lo que queda demostrado, que en todo momento he cumplido con dicha obligación y que actualmente la falta de pago de los impuesto por concepto de actividades económicas ha sido generada por la propia Administración Tributaria, dado que, pone dicho obstáculo para cobrarme de manera inconstitucional e ilegal al invadir competencia reservada al Poder Público Nacional, de acuerdo a las normativas constitucionales de los artículos 156, numerales 13 y 14, y las limitaciones establecidas de manera legal en los artículos 174, 175, 176 y 177 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de manera que el cobro de la cantidad, de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTITRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.753.023,94;), resulta a todas luces inconstitucional e ilegal, así como el CIERRE no se encuentra fundamentado de manera legal, habida cuenta en todo momento hemos demostrado la voluntad de pago y la administración se ha regado a recibirlo y así con todo respeto solicito sea declarado por este tribunal.
Ahora bien, resulta necesario destacar, que de conformidad con la Ordenanza que regula el impuesto sobre inmuebles urbanos, el hecho generador nace, cuando dichos inmuebles se encuentren dentro de la poligonal urbana, es decir, que en el caso de la Hacienda El Totumo, la misma no se aplica, toda vez, que esta se encuentra en un área rural o mejor dicho fuera de dicha poligonal urbana.
En el mismo orden de ideas, quiero destacar que esta paralización arbitraria del Proyecto Endógeno está ocasionando graves daños y perjuicio, no solo porque paraliza las actividades, si no que impide la explotación y la comercialización de arena, además, porque al paralizarse dicho proyecto entramos en una cesación de pagos con bancos, proveedores, personal y eventualmente el cierre del mismo, sumado, a que la actuación arbitraria, ilegal e inconstitucional, obstaculiza, cercena y paraliza la generación de ingresos por pago de impuesto al estado Guárico, por la explotación del material no metálico, así como la falta de suministro de dicho material, al tramo vial ferroviario, como el Desarrollo de Proyectos de Viviendas y Hábitat, en el marco de la Gran Misión Vivienda Venezuela, desarrollos promovidos y de gran envergadura del Gobierno Nacional.” (Subrayados y resaltados de la sociedad recurrente)
Como consecuencia de lo anterior señala:
“Por ello, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el dispositivo del artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal decrete Medida Cautelar Innominada y ordene al municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico con sede en San Juan de los Morros lo siguiente:
PRIMERO: Suspensión Provisional de los efectos de la Resolución Nº DA-463-2012, dictada por órgano de su Alcalde, Ing. Franco Gerratana, donde resuelve el cierre o paralización de las actividades económicas realizadas por mi representada, en consecuencia ordene al ente municipal, se abstenga de exigir el cobro del impuesto sobre inmuebles urbanos a mi persona y a la sociedad mercantil ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820. C.A., toda vez que la misma se encuentra fuera de la poligonal urbana como ha sido lo suficientemente demostrado.
SEGUNDO: Recibir la declaración de Ingresos Brutos respectivo y permitir el pago que le corresponde impuesto por actividades económicas a mi representada.
TERCERO: Permitir a mi mandante una vez presentada la declaración de ingresos brutos, y realizado el pago de los impuesto correspondiente, continuar con sus actividad económica de comercialización de material no metálico, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso tributario
En definitiva: (a) las características de inminencia, vale decir, inmediata, posible y realizable, de la paralización y violación de preceptos constitucionales y legales, (b) la urgencia de concretar la efectividad de la tutela judicial alcanzada, así como (c) la necesidad de evitar daños incalculables y de difícil o casi imposible reparación por la definitiva, hacen procedente acordar la cautelar solicitada. Así solicito con todo respeto se declare.” (Subrayados y resaltados de la sociedad recurrente)
II
MOTIVA
Analizado lo anterior para decidir, el Tribunal observa:
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.
En materia tributaria el Código Orgánico Tributario, permite que esa protección se efectúe a través del artículo 263, norma que permite la suspensión del acto lesivo, estándole permitido al Juez Tributario, proteger los derechos perturbados por la acción de la Administración Tributaria.
A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:
“...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.”
Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en una medida de cierre de su establecimiento, por parte el Municipio Juan Germán Roscio, por diferencias de criterio en cuanto a la gravabilidad en materia de impuesto inmobiliario urbano en fundo donde realiza operaciones de actividades económicas en jurisdicción de dicho Municipio, así como el impedimento de pagar el impuesto sobre actividades económicas, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:
Acogiendo el amplio alcance que la jurisprudencia otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar provisionalmente, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y el efecto que esa situación produce.
En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho, tenemos que la sociedad recurrente, trajo a los autos los actos recurridos, en los cuales se le impone el cierre del establecimiento, hasta que proceda al pago de la deuda determinada por la Administración Tributaria Municipal.
Así se aprecia de los autos, una discrepancia en lo que concierne a la ubicación del inmueble (rural o urbano), así como la consecuencia que se traduce en el pago o no del impuesto sobre inmuebles urbanos, diferencia que igualmente impide el pago de impuesto sobre actividades económicas, por lo que adicionalmente se observa, de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, que la controversia proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento sobre la base de la falta de pago de una deuda tributaria no líquida y exigible legalmente, por no ser una deuda cierta y reconocida que la Alcaldía pueda reclamar; todo lo cual podría traducirse en una violación a los derechos invocados en el escrito recursivo, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida provisional deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre permanente y ante la falta de pago de cantidades objeto de controversia.
Por otra parte, aprecia el Tribunal, de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligarse a la sociedad mercantil recurrente a pagar la cantidad de dinero que se le está exigiendo, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría, en este momento, ser exigida por el Municipio, ya que excedería del deber de contribuir que tiene la empresa con ese ente local en materia de impuesto sobre inmuebles urbanos
En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que el cierre del establecimiento efectuado, para obligar al pago de una deuda proveniente de un reparo que se encuentra recurrido por ante un Tribunal Contencioso Tributario, causa un daño que no podrá ser reparado en la definitiva, al permanecer cerrado e impidiéndose al ejercicio de actividades económicas de preferencia consagrados en el texto constitucional, por cuanto se estaría detrayendo una cantidad de dinero del patrimonio de la accionante, que tal vez, no adeude, bajo coacción en virtud del cierre que a la final se convertiría en permanente.
En efecto, en la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido. Esta situación, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado un año, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual se le estaría violentando al contribuyente el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno, dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.
Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a la accionante ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, violatoria de ese derecho constitucional.
En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio recurrido, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la recurrente opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del Derecho a la Defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia.
Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre de establecimiento, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.
En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.
Observa este Tribunal, que con el cierre del establecimiento de la sociedad recurrente por la falta de pago del impuesto y la multa provenientes del reparo confirmado administrativamente, pero no judicial, hasta que dicha empresa pague dicha deuda, constituye –como se ha señalado- violación del derecho constitucional a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia del pretendido cobro de cantidades de dinero que, en los términos expuestos anteriormente señalados, podrían no ser adeudadas por la empresa en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del Derecho de Propiedad, sino porque la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio pretendería aplicar un cierre de establecimiento que en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente pague el supuesto impuesto adeudado, lo cual genera daño patrimonial.
Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto recurrido, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso.
Este criterio se encuentra conteste con la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, en el cual se estableció en un caso similar (amparo cautelar), lo siguiente:
“Por tal motivo y materializándose, a su decir, el peligro de daño, con el cierre del establecimiento ordenado por el Municipio, ésta notificó de dicha circunstancia al Tribunal de instancia a los efectos de incluir el indicado acto lesivo, dentro de su solicitud de amparo cautelar; de esta forma, el sentenciador de instancia al pronunciarse en torno a la protección demandada, estimó, una vez vista y analizada la señalada orden de cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en virtud de heber sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente.
Asimismo, juzgó el Tribunal que la señalada orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, en adición a las violaciones supra anotadas, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal, en sus artículos 101 y 102 establece como límite máximo para la sanción de cierre de establecimiento el lapso de tres (03) o de cinco (05) días según el incumplimiento.
Así las cosas, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso, tal como acertadamente lo juzgó el sentenciador de instancia en su fallo, existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados por la sociedad mercantil García Tuñón, C.A., que llevan a la firme convicción de esta alzada en la necesidad de otorgar la indicada protección cautelar de amparo; ello resulta de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda del 15 de diciembre de 2005, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución N° L/72441008 del 17 de noviembre de 2008, cuyo texto resulta del siguiente tenor:
“Artículo 106: Cuando esté pendiente el pago del impuesto determinado en razón de los reparos fiscales que hayan quedado definitivamente firmes, la Administración Tributaria aplicará la sanción de cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.”. Resaltados de la Sala.
De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.
En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).
En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta suspensión de efectos a favor de la sociedad mercantil ARENERA Y AGREGADOS CALMECA 251820, C.A., y en consecuencia ORDENA al Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico levantar el cierre del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso. Así se decide.
Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la suspensión de efectos en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley SUSPENDE LOS EFECTOS de los actos recurridos y en consecuencia: Se ORDENA a apertura inmediata del local objeto de cierre durante la tramitación del Recurso Contencioso Tributario y el ejercicio de las actividades económicas.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico. Cúmplase lo ordenado.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AF49-X-2013-000005
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000386
En horas de despacho del día de hoy, veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve y once minutos de la mañana (09:11 a.m.), bajo el número 129/2013 se publicó la presente decisión interlocutoria.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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