TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 203º y 154º

DEMANDANTE: PROMOTORA PASO FINO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y del estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 5-A Sdo., en fecha 8 de abril de 1999.
APODERADOS
JUDICIALES: HENRY YAMIN C. y MIGUEL SUÁREZ TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.876 y 38.466, respectivamente.

DEMANDADA: PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el estado Miranda, bajo el No. 61, Tomo 95-A Sgdo., en fecha 13 de junio de 1988.
APODERADOS
JUDICIALES: LUIS GONZALO MONTEVERDE, JESÚS ESCUDERO ESTEVEZ, GUSTAVO MARÍN GARCÍA, ANDRES CHUMACEIRO VILLASMIL, OSLYN SALAZAR AGUILERA y OLIMAR MENDEZ MUÑOZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.643, 65.548, 70.406, 76.433, 83.980 y 86.504, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AC71-R-2011-000143 (11-10.660)

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2011, por el abogado Henry Yamin C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., contra la decisión proferida en fecha 20 de enero de 201, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la defensa de fondo de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A., así como sin lugar la acción de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., causa que se siguió en el expediente signado bajo el No. No. AH13-V-2007-000037 (nomenclatura del mencionado Tribunal).

El referido medio recursivo quedó oído en ambos efectos por el a quo, mediante auto dictado en fecha 30 de septiembre de 2011, ordenando la remisión del expediente mediante oficio al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar cumplimiento a la insaculación legal y verificada la misma en fecha 5 de octubre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión del recurso ordinario de apelación ejercido a este Juzgado Superior, quien recibió las actuaciones en fecha 17 de octubre de 2011.

Mediante auto fechado 19 de octubre de 2011, se le dio entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, acotando que de ejercerse ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al vencimiento del mismo para la presentación de las observaciones que cada una de las partes considerare pertinente realizar a los informes presentados por su antagonista y que, vencido el dicho lapso se procedería dictar la sentencia de merito correspondiente en la presente causa dentro del lapso de sesenta (60) días consecutivos siguientes al vencimiento de éste último.

En la oportunidad procesal correspondiente, -esto es, en fecha 9 de diciembre de 2011-, compareció el abogado Francris Pérez Graziani, en su carácter de representante judicial de la parte accionada y consignó escrito de informes en Alzada constante de seis (6) folios útiles, en los siguientes términos: 1.- Alegó la caducidad de la acción por cuanto, a su decir, la pretensión del actor debe satisfacerse mediante el ejercicio de la acción redhibitoria establecida en el artículo 1.525 del Código Civil, para lo cual disponía de un (1) año, contado a partir de la fecha de tradición ya que se trata de un bien inmueble, por lo que solicitaron la declaratoria de procedencia del alegato de caducidad de la mencionada acción, la cual fue también solicitada en el escrito de contestación a la demanda; 2.- Arguyó también que la acción ejercida debe ser declarada improcedente debido a que lo señalado por la actora como vicios ocultos no se subsumen en los supuestos contenidos en los artículos 1.518 y 1.519 del Código Civil, por cuanto los mismos no afectan de tal manera el inmueble al punto que lo hagan inhabitable o ruinoso; 3.- Que el juzgado a quo en su sentencia de fecha 20 de enero de 2011, declaró improcedente la defensa de fondo de caducidad de la acción propuesta, con fundamento en un argumento del cual disiente esa representación judicial, con base en lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia fechada 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Exp.: AA60-S-2003-000567, 4.- Por último, manifiesta la parte demandada que la accionante no logró demostrar los daños reclamados cuya indemnización pretende por parte de la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., ni los hechos que generaron los mismos atribuidos también a su representada, por lo que solicitaron la declaratoria sin lugar de la acción de cobro de bolívares, impetrada por la mencionada sociedad mercantil contra su representada, vista –como ya se dio-, la manifiesta imposibilidad de la parte actora de probar sus asertos, por lo que finalizaron su escrito solicitando a este Tribunal declarar sin lugar la acción de cobro de bolívares ejercida contra su representada Promociones Top 19-20, C.A. con la correspondiente condenatoria en costas.

En la misma oportunidad -9 de diciembre de 2011-, compareció el abogado Miguel Arturo Suárez, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y consignó escrito de informes por ante ésta Alzada constante de cinco (5) folios útiles y sus vtos., mediante el cual expuso 1.- Que la sentencia proferida por el a quo es nula por cuanto adolece del vicio de silencio de pruebas, ya que el fallo fue dictado sin tomar en cuenta, considerar ni valorar todas las probanzas aportadas al proceso, lo que le causó a su representada un daño irreparable, debido a que el juez en el fallo dictado y cuya apelación nos ocupa, incurrió igualmente en el vicio de ultra, minus y extrapetita al no mencionar el acta levantada por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni hacer mención a la responsabilidad de la demandada ni se refirió a lo dispuesto en los artículos 1.525 ó 1.637 del Código Civil; 2.- Igualmente, arguyó la actora que la parte demandada denunció la caducidad de la acción manifestando que fue la vendedora quien no logró impugnar las pruebas aportadas al proceso por esa representación judicial, las cuales demostraron, -de acuerdo a su decir-, que la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A. era la propietaria del terreno, la empresa constructora de la obra y la vendedora del inmueble y que siendo así, la acción incoada lo fue dentro del lapso de caducidad legal de dos (2) años establecido en el artículo 1.637 del Código Civil, 3.- Afirmaron que en su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 24 de septiembre de 2007, ratificaron todas las probanzas promovidas por esa representación, a saber: los documentos consignados en el escrito libelar, los documentos y planos de la obra y la inspección ocular mediante los cuales demuestra la existencia de los vicios ocultos, que fueron impugnados por la demandada y posteriormente admitidas por el a quo, 4.- Que la totalidad de las pruebas promovidas por su representada, fueron impugnadas por la representación judicial demandada, de cuya impugnación desistió ulteriormente, solicitando una inspección ocular y una experticia practicada por la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao las cuales afirmaron que los documentos eran copia fiel de los originales, 5.- Que se opusieron igualmente a otras de las pruebas consignadas por su representada alegando que eran copias simples, oposición que fue declarada sin lugar por el tribunal antes mencionado por medio de sentencia interlocutoria de fecha 5 de octubre de 2007 y, en la sentencia apelada, declaró improcedente la caducidad de la acción. 6.- Que el a quo afirma en la recurrida que el accionante debió probar los hechos constitutivos de su pretensión, en particular se refirió al presupuesto emanado de la sociedad mercantil Nelped, C.A. Inversiones y Construcciones, con cualidad testimonial del que testificará la empresa del cual emanó el documento presupuesto para reparar los vicios ocultos debido a que, -de acuerdo a su decir-, lo que se debía demostrar era que los daños existían para el momento de la demanda a través de la inspección ocular, 7.- Afirmó que en el fallo recurrido, se expresa que la accionante debió incoar una acción redhibitoria o una resolución de contrato, a lo que la actora alegó que los vicios ocultos se pueden intentar por varios medios y que consideró éste el más procedente, 8.- Por último, solicitan se declare con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido y en consecuencia, sea revocada la sentencia apelada, condenando a la demandada al pago de las cantidades demandadas y al pago de las costas y costos procesales.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inicia mediante libelo de demanda, constante de ocho (8) folios útiles, que por cobro de bolívares aparece presentada en fecha 9 de febrero de 2007, por el abogado Henry Yamin Calil, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., con fundamento en los siguientes hechos: 1.- La demandante sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A. compró a la demandada sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., un inmueble el cual forma parte del edificio “Residencias Tikal”, distinguido como Pent-House raya B (PH-B), ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao del estado Miranda el cual tiene un área aproximada de doscientos treinta y cinco metros cuadrados con veintiséis decímetros cuadrados (235,26 m2), distribuidos de la siguiente manera: En la planta baja del P.H., ciento ochenta y cinco metros cuadrados con treinta y nueve decímetros cuadrados (185,39 m2), de los cuales ciento treinta metros cuadrados con catorce decímetros cuadrados (130,14 m2) son techados; en la planta alta del P.H., cuarenta y nueve metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (49,87 m2) de los cuales catorce metros cuadrados (14,00 m2) eran techados; constante de las siguientes dependencias: en la planta baja del PH, hall, ascensor privado, salón-comedor a doble altura, cocina, lavandero, baño de visitantes, dormitorio principal con vestier y baño, balcón a doble altura, dos (2) terrazas, escaleras que conducen a la Planta Alta; 2.- Que dicho apartamento está destinada al uso de vivienda pero, a su decir, era inhabitable debido a que sólo estaba disponible la planta baja del mismo, razón por la cual la demandante construyó dos (2) habitaciones en la planta alta a los fines de poder ser habitada por la totalidad del núcleo familiar, 3.- Que dicho inmueble ha sido habitado desde el mes de abril de 2005, momento en el cual se concluyeron las reparaciones de éste, lapso en el que han surgido defectos de construcción y vicios ocultos que, -de acuerdo al decir del demandante-, hacen inhabitable el bien inmueble y, además, sólo ha habido promesas y contradicciones entre la demandada y su representada, 4.- Que en fecha 22 de febrero de 2006 se llevó a cabo una Inspección Ocular por parte del Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el cual confirmó en su acta los defectos y vicios ocultos, 5.- Que en fecha 30 de marzo de 2006, el Tribunal Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas practicó una notificación de la inspección a la demandada, sin tener respuesta alguna de ésta. 6.- Que desde el año 2006 la actora ha estado reparando los denunciados defectos y vicios con dinero de su propio peculio, los cuales son: A.- La cerámica de la cocina la cual tiene un área de cincuenta metros cuadrados (50 m2) tiene las pendientes en sentido contrario a los del centro del piso y que el costo de dicha reparación es de ocho millones quinientos mil bolívares (Bs. 8.500.000,00), B.- La puerta del cuarto de basura tiene sólo cuarenta y nueve centímetros (49 cm) cuando debe tener setenta centímetros (70 cm y que el costo de dicha reparación es de quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 550.000,00), C.- A la puerta corredera del balcón de la cocina y el de las ventanas de la sala le faltan los herrajes o están descuadrados y es imposible cerrar las mismas y el costo de la reparaciones de trescientos cincuenta mil bolivares (Bs. 350.000,00), D.- El techo falso del baño principal esta construido en un nivel muy alto y se observa el tubo de aguas negras que descarga el agua del aire acondicionado, y que el costo de dicha reparación es de cuatro millones quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 4.550.000,00), E.- Que el piso de mármol del baño principal tiene las pendientes en sentido contrario al centro de piso, no tenía espejo, y el piso del vestuario nunca fue colocado y el baño de visitantes también tiene las pendientes en sentido contrario al centro del piso, siendo el costo de dicha reparación de nueve millones ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 9.150.000,00), F.- Que las ocho (8) gavetas del closet del vestier se descuadraron debido a que las mismas fueron elaboradas con materiales de mala calidad y que el costo de dicha reparación es de dos millones doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.250.000,00), G.- Las chapillas de madera de los closets se colocaron por retazos y se despegaron de la pared. Costo de la reparación: un millón quinientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.550.000, 00), H.- Al closet no se le instalaron las puertas de madera y que el costo de dicha reparación es de tres millones quinientos cincuenta mil bolivares (Bs. 3.550.000, 00), I.- Que a la chapilla de madera de la parte trasera de la puerta del vestier se le nota a simple vista el solape entre las chapillas y que el costo de dicha reparación es de seiscientos cincuenta mil bolivares (Bs. 650.000, 00), J.- El punto de salida de agua de la ducha del baño del cuarto principal no quedó centrada en la pared y el brocal, además, la ducha se inclina hacia el centro del área del baño, lo cual no resulta nada estético y que el costo de dicha reparación es de tres millones trescientos mil bolivares (Bs. 3.300.000,00), K.- Que dos de los tres puntos de las luces del techo ubicadas en la salida del ascensor principal no y funcionan y el costo de dicha reparación es de seiscientos mil bolivares (Bs. 600.000, 00), L.- La puerta de vaivén que comunica la sala con la cocina tiene irregularidades en su fabricación en el borde interno, está descuadrada, su parte inferior es muy grande y, además, se rompió y la chapilla se arrugó, y que el costo de dicha reparación es de seiscientos mil bolivares (Bs. 600.000,00), LL.- No se colocaron cuatro (4) puntos de tomacorriente de 120 Volt. necesarios para su utilización. Costo de la reparación: dos millones cincuenta mil bolivares (Bs. 2.050.000,00), M.- Los puntos de las luces y el sistema eléctrico del techo de la jardinera de la sala no se terminaron de instalar y fueron tapados con una mezcla de cemento y arena y pintados con una pintura de diferente color. La mezcla se ha ido despegando dándole un mal aspecto a la misma. Costo de la reparación: dos millones quinientos mil bolivares (Bs. 2.500.000,00), N.- No se instalaron la baranda ni los pasamanos de las escaleras que suben a la planta alta. Costo de la reparación: cuatro millones quinientos mil bolivares (Bs. 4.500.000,00). Que la sumatoria de los trabajos por realizar representa un total aproximado de cuarenta y cuatro millones seiscientos mil bolivares (Bs. 44.600.000, 00), sin incluir el pago de honorarios profesionales de un ingeniero, un maestro de obra y un vehículo para transportar los materiales necesarios, los cuales ascienden a la cantidad de veinte millones cuatrocientos mil bolivares (Bs. 20.400.000,00) y el noventa por ciento (90%) de las reparaciones totales han sido canceladas con dinero de su propio peculio, sin incluir en ese los costos por daños y perjuicios. 7.- Que igualmente, existen defectos en las áreas comunes del edificio, tales como: A.- La filtración de agua de lluvia en el techo del sótano E-1, B.-La filtración del sótano E-2, C.- Colocar las rejillas en los centros de piso en el sótano E-1, D.- Suministrar y colocar el buzón de correspondencia en la planta baja del edificio, E.- Suministrar y colocar los vidrios del visor del tablero eléctrico que dejaron rotos y otros quedaron cortos. F.- No se conectó ni se instaló el punto eléctrico del hongo extractor de los gases del cuarto de basura y que el costo de estos trabajos es de veinticinco millones de bolivares (Bs. 25.000.000,00), de los cuales corresponde a su representada pagar el 10,95%, que corresponde a la cantidad de dos millones setecientos treinta y siete mil quinientos bolivares (Bs. 2.737.500, 00). 8.- Sustentó su demanda en los artículos 1637 y 1642 del Código Civil así como en la doctrina expuesta por el Doctor Luis Corsi en cuanto a la responsabilidad de los arquitectos o ingenieros, el cual expuso lo siguiente: “Todo lo que supuestamente exista en una obra o construcción y que por circunstancias adversas ya no existe en el mismo estado en que una vez esa obra fue concluida y prestaba alguna utilidad para el adquiriente o propietario inicial del inmueble”. 9.- Solicitan que la demandada pague a su representada la cantidad de sesenta y cinco millones de bolivares (Bs. 65.000.000,00) por concepto del costo de las reparaciones, los intereses al 12% anual devengados de la cantidad desembolsada por la actora en las reparaciones, la indexación de las cantidades de dinero pagadas para las reparaciones y los honorarios profesionales de los abogados y profesionales del derecho que intervengan en el proceso. Por otra parte, solicitan también al tribunal se decrete una medida de embargo sobre una hipoteca convencional en primer grado que posee la demandada y que pesa sobre el inmueble propiedad de su representada a los fines de garantizar las resultas del proceso. 10.- Finalmente, la accionante estableció los domicilios procesales siguientes: a.- Domicilio Procesal de la demandada, Avenida Tamanaco, Urb. El Rosal, Edificio Torre Unión, Piso 3-B, Municipio Libertador, Caracas; b.- Domicilio Procesal de la demandante, Avenida Circunvalación del Sol, Nivel Galería, Local LFS del Cibergimnasio Body Star 2000, C.A., Municipio Baruta, estado Miranda.

A los efectos de la admisión de la demanda, en fecha 15 de febrero de 2007, el abogado Henry Yamin C. consignó los siguientes recaudos:

• Copia certificada del Acta Constitutiva de Promotora Paso Fino, C.A., de fecha 8 de abril de 1988, ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el estado Miranda, quedando anotada bajo el No. 62, Tomo 5-A Sgdo. (Anexo 1 f. 10 al 17).
• Copia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas No. 5 de fecha 10 de mayo de 1995, inscrita por ante la misma oficina de Registro. (Anexo 2, F. 18 al 23).
• Copia documento Constitutivo Promociones Top-19-20, C.A., de fecha 13 de junio de 1988, ante la misma oficina antes mencionada. (Anexo 3, F. 24 al 31).
• Copia de Documento de compra-venta del inmueble en cuestión, de fecha 27 de enero de 2007, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Anexo 4, F. 32 al 41).
• Solicitud y acta de inspección ocular realizada por el Juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22.2.2006 (Anexo 5, F. 42 al 111).
• Notificación de la inspección en el domicilio de la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A. (Anexo 6, F. 112 al 115).Original de presupuesto emanado de Inversiones y Construcciones Nelped, C.A. por concepto de reparaciones de un inmueble que forma parte del edificio “Residencias Tikal”, distinguido como Pent-House raya B (PH-B), ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao del Estado Miranda y costo aproximado de las mismas. (Anexo 7, F. 116 al 120).

La demanda in comento aparece admitida mediante auto fechado 27 de febrero de 2007 proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando emplazar a la parte demandada a los fines de que comparezca por ante ese Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación. Se ordenó la apertura del cuaderno de medidas.

En fecha 23 de abril de 2007 el ciudadano Alguacil del Tribunal a quo José Andrés Fajardo Pérez, dejó constancia de la imposibilidad de llevar a cabo la citación debido a que en ese momento la oficina se encontraba cerrada. En fecha 24 de abril de 2007 el abogado Henry Yamin C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, mediante diligencia solicitó al Tribunal se efectúe la citación por correo certificado de conformidad con los artículos 219, 220 y 221 del Código de Procedimiento Civil, la cual se materializó en fecha 22 de mayo de 2007, dejando constancia el Alguacil en fecha 23 de mayo del mismo año.

En fecha 3 de agosto de 2007 comparecieron ante el a quo los abogados Jesús Escudero Estévez y Olimar Méndez Muñoz, en su condición de apoderados judiciales de la parte accionada y consignaron escrito contentivo de cuatro (4) folios útiles, en los cuales alegaron lo siguiente: 1.- Negaron, rechazaron y contradijeron, tantos en los hechos como en el derecho invocado la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., 2.- Arguyeron la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 1.525 del Código Civil y 361 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de un año desde que se efectuó la entrega del bien vendido en fecha 27 de enero de 2003. 3.- Afirman que los supuestos defectos ocultos se pueden percibir a simple vista por personas que no requieren capacitación especial alguna, los cuales debieron ser señalados por el comprador al momento de la tradición de conformidad con los artículos 1.518 y 1.519 del Código Civil, por lo que la acción impetrada resulta inadmisible, 4.- Finalmente, solicitaron la declaratoria sin lugar de la demanda con todos los pronunciamientos de ley y expresa condenatoria en costas. Consignaron poder que acredita la representación que se atribuyen.

Abierta ope legis la causa a pruebas, en fecha 24 de septiembre de 2007, la representación judicial demandante, consignó escrito de pruebas constante de nueve (9) folios útiles en el cual expuso lo siguiente:

1. Reprodujo el mérito favorable de todos los documentos presentados conjuntamente con el escrito libelar y de la prueba relacionada con la inspección judicial realizada en fecha 22 de febrero de 2006 por el Juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Afirmó, de igual manera, que la demandada no cumplió con su responsabilidad, al reclamársele de manera extrajudicial el pago de los daños reclamados, ni al entregársele las resultas de la inspección por parte del juez del Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2. Que la caducidad de la acción no es válida debido a que la accionada no es sólo la vendedora del inmueble, sino también la constructora y propietaria, para demostrar dicho carácter consignó con el libelo de la demanda el documento de compra-venta y, no habiendo sido impugnado dicho documento por esa representación, a su decir, reconocieron su cualidad de Empresario, Constructor, Arquitecto y Promotor del Edificio y del inmueble en cuestión.
3. Asimismo, reprodujo el mérito favorable de los documentos emanados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo de Chacao y los documentos de culminación de obra que la Dirección de Ingeniería Municipal dirigió a la demandada en fecha 8 de marzo de 2002.
4. Reprodujo el mérito favorable del documento de compra-venta, con fecha 20 de febrero de 1998, del terreno sobre el cual se construyó el Edificio “Tikal”.
5. Certificado de Solvencia de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos de fecha 20 de febrero de 2002, todos a nombre de la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A.
6. Comunicación del pago del impuesto municipal referida a la revisión del proyecto, de fecha 3 de junio de 2001.
7. Comunicación fechada 9 de julio de 2001 referida a la solicitud de modificación del proyecto de la caseta de vigilancia, enviado por la Dirección de Ingeniería Municipal,
8. Planilla de liquidación de Rentas de la misma fecha, proveniente de la oficina antes mencionada.
9. Copia simple del Documento de Condominio del edificio, presentado por ante la Oficina de Registro del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 14 de diciembre de 2001.

En fecha 2 de octubre de 2007 compareció la abogado Olimar Méndez Muñoz a los fines de consignar escrito de oposición a las pruebas, constante de tres (3) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1.- Se opuso a la prueba promovida por la actora referida al mérito favorable que se desprende de los autos por no estar contemplado en el Código de Procedimiento Civil ni en otras leyes adjetivas, por lo que no pueden ser valorados como instrumentos o copias de éstos a los que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que si pretendía hacer uso de un medio de prueba libre, conforme al artículo 395 eiusdem, debió indicar cuál es el medio de prueba legal conforme el cual debe promoverse y evacuarse la misma. 2.- De esta misma manera, impugnó las copias simples promovidas por la accionante indicando que son documentos cuando, a su decir, son una simples copias fotostáticas. Además, afirma que en el escrito de promoción de pruebas de la actora hay una serie de anotaciones manuales de las cuales se desconoce el autor y la fecha y tampoco fueron salvadas ante la Secretaria por lo que solicita sean testadas y que no se les conceda efecto legal.

Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2007, proferido por el a quo emitió pronunciamiento respecto a la oposición de pruebas presentada por la abogada Olimar Méndez Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, desechando el merito de autos y declarando sin lugar la oposición a las pruebas formulada.

En fecha 11 de octubre de 2007 comparece el abogado Henry Yamin C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, a fin de consignar diligencia en la cual hace valer las copias por él consignadas y solicita el cotejo de las mismas. Mediante auto fechado 16 de octubre de 2007 el tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a esa data para que tuviera lugar la inspección ocular en los lugares señalados por el accionante. En fecha 24 de octubre de 2007 se difirió la misma para el quinto (5to) día de despacho siguiente a ese, debido a ocupaciones preferentes. De igual manea se libró otro auto en fechas 2 y 12 de noviembre de 2007, respectivamente de igual contenido.

En fecha 15 de noviembre de 2007, comparece por ante el a quo la abogada Olimar Méndez Muñoz a los fines de consignar diligencia en la que desiste de la impugnación de las copias simples marcadas “H” y “N” y, de igual manera, ratificó la impugnación sobre las copias simples marcadas como “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”.

Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2007 compareció el apoderado judicial de la parte actora abogado Henry Yamin C., solicita se fije nueva oportunidad para la practica de la inspección judicial promovida por esa representación la cual estaba fijada para el día 19 de noviembre de 2007, por cuanto debía estar presente en un debate oral en el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y consignó copia del auto dictado por ese Tribunal.

Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2007 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial fijó el quinto (5to) día siguiente a esa fecha a los fines de que se lleve a cabo la inspección ocular, la cual se efectuó en fecha 26 de noviembre de 2007, en la siguiente dirección: Final de la Av. Venezuela, Edificio Atrium, piso 5, departamento de Ingeniería Municipal, donde se confirmó que se encontraba la Constancia de Construcción con su copia simple, de igual manera, los anexos “E”, “I” y “J” consignados por la accionante, en conjunto con sus copias simples.

Mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2007 comparece el abogado Henry Yamin C. por ante el a quo con el objeto de consignar diligencia en la cual solicita se fije oportunidad para la presentación de informes, lo cual se cumplió mediante auto de fecha 11 de febrero de 2008, en el cual se fijó el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente a esa fecha para la presentación de informes y una vez cumplido ese plazo, se fijó el octavo (8vo) día de despacho siguiente a esa fecha exclusive para la presentación de observaciones acotando que una vez vencido dicho lapso, se procedería a dictar sentencia en el lapso de sesenta (60) días, de conformidad con lo previsto el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil. (f. 223).

En fecha 5 de marzo de 2008, compareció la representación judicial actora ejercida por el abogado Henry Yamin C., a fin de consignar escrito de informes constante de seis (6) folios útiles, en el cual ratificó lo dicho en su escrito contentivo de libelo así como el de pruebas fechados 9 de febrero y 24 de septiembre de 2007, respectivamente.

En esa misma data comparecieron los abogados Jesús Escudero Estévez y Olimar Méndez Muñoz, apoderados judiciales de la parte accionada, a los fines de consignar escrito de informes, constante de diez (10) folios útiles, mediante el cual alegaron lo siguiente: 1.- Que la parte demandante pretende el pago de una indemnización por defectos y vicios ocultos cuando el plazo para intentar la acción se encuentra caduco y pretende hacer efectiva la acción prevista en los artículos 1.518 y siguientes cuando, en particular, el artículo 1.525 señala que se debe intentar la acción redhibitoria en el término de un año en caso de vicios de la cosa. De igual manera afirman que los reclamos realizados por la accionante lo son respecto a acabados estéticos y que dicha obra no posee riesgos de ruina razón por la cual, a decir de la accionada, la norma invocada por el demandante no es aplicable. Señalan la sentencia No. 202, de fecha 14 de junio de 2000, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Alegan también que la demandante se limitó a consignar el acta de la inspección judicial extra-litem realizada y que no le permitió a la accionada ejercer su derecho de control y contradicción de la misma durante su evacuación, adicionado que se basó en eventos que no tenían riesgo de desaparición y no pudo atribuírselos a la demandada. Afirman también que la accionante promovió una serie de documentos indicando, a su decir, falsamente que se encontraban en la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, demostrando así falta de lealtad y probidad al obrar, además, señaló que aspiraba obtener como indemnización sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) sin traer al proceso prueba alguna del daño sufrido, 3.- Se adujo que los defectos alegados por la representación judicial actora se pueden percibir a simple vista por una persona sin capacitación especial, por lo que no pueden ser considerados vicios ocultos y que el vendedor está obligado sólo a reparar los vicios ocultos y que los anteriores pesan sobre el comprador el cual debe señalarlos al momento de la tradición del bien, fundamentando sus alegatos en el contenido de los artículos 1.518 y 1.519 del Código Civil. 4.- Finalmente, solicitan al a quo se declare sin lugar la demanda incoada por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A. en contra de su representada Promociones Top-19-20, C.A.

Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2008 comparece el abogado Henry Yamin C., por ante el tribunal de la causa con la finalidad de consignar documento poder otorgado al abogado en ejercicio Miguel Suárez Torres, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.179.569 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.466, para que actúe en el proceso en forma conjunta o separada de su persona.

Luego, en fecha 28 de marzo de 2008, acudió el abogado Henry Yamin C., apoderado judicial de la parte accionante, con la finalidad de consignar escrito de observaciones, constante de siete (7) folios útiles, en el cual expuso los siguientes alegatos: 1.- Afirma que la parte demandada, en su contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción, fundamentándose en que la acción intentada era la redhibitoria consagrada en el artículo 1.525 del Código Civil pero no demostró nada que le favoreciera y que, además, no impugnó ninguna de las pruebas presentadas por la accionante, únicamente se opuso a ellas por considerarlas ilegales, pretensión negada por el a quo y, también, desistió de la impugnación de los documentos marcados como “H” y “N”, estos hechos, a su decir, demuestran que dichos documentos tienen pleno valor probatorio. Ratifica que la acción intentada fue la de responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.637 del Código Civil. También denuncia la falta de lealtad y probidad de la demandada al haber impugnado los documentos probatorios “D”, “E”,”I” y “J” al poseer los originales. 2.- Asegura que la demandada insiste en desestimar la inspección ocular extra-litem realizada. Alega que ninguno de los vicios podía ser detectable a simple vista sino que debía transcurrir un tiempo para notarlos, razón por la cual ejerce la acción de responsabilidad decenal y, además de reiterar el artículo del Código Civil en el cual se sustenta y la doctrina del Dr. Corsi, menciona el artículo 1.642 eiusdem. 3.- Expone que lo alegado por la demandada referente a que no se le permitió ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba cuando se llevó a cabo la inspección extra-litem es falso ya que, a su decir, se les dio oportunidades tanto judiciales como extrajudiciales y la demandada no dio respuesta alguna, tampoco solicitó otra Inspección extra-litem, ni impugnó la ya realizada por lo que, según la accionante, tácitamente admitió los hechos. Aseguró también que es cierto que se llevó a cabo una obra en la planta alta del inmueble pero los vicios se encuentran en la planta baja y que la demandada sólo se sustentó en el comentario realizado en el libelo de la demanda sin probar nada. Alega que es falso que su representada pretende cobrar una indemnización por la cantidad de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00), -hoy sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00)-, sino que se reservó esos derechos. 4.- Afirma que es falso que reclaman daños y perjuicios y que la demandada hace referencia a supuestos vicios cuando quedó demostrada la existencia de los mismos, además, aseveran que se pueden detectar a simple vista lo cual, a su decir, es falso y sugiere a la demandada que contrate como sus apoderados a peritos de ingeniería para evitarse errores como el que nos ocupa y solicita al tribunal que deseche ese alegato como inexistente. Además, asegura que los demandados sólo asumen el carácter de vendedores sin demostrar que no eran los propietarios, arquitectos o empresarios. 5.- Expone que si un inmueble presenta deterioros dentro del año siguiente a la tradición el comprador puede intentar una acción contra el Ingeniero o Arquitecto, si no ha transcurrido un año después de la venta la acción intentada sería la redhibitoria y si han transcurrido los diez (10) años de la venta del bien estaría prescrita la misma. Afirma que, al no haber transcurrido los diez (10) años, y no haber deterioro general sino en el descrito apartamento, estos daños impiden su buen funcionamiento, la acción es intentada con toda lógica y que, teniendo en cuenta el precio del inmueble el cual es la cantidad de trescientos setenta mil dólares americanos (US $ 370.000,00), la demandada debió actuar tras los reclamos recibidos y que el Juez a quo debía tener en consideración lo antes expuesto. 6.- Finalmente, solicita que la demandada sea declarada como propietaria, proyectista, empresaria, constructora y vendedora del inmueble en cuestión, acotando que la acción está dirigida a la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.637 del Código Civil, que no hay caducidad para dicha acción por lo que solicita que la misma sea declarada con lugar, solicitando también se condene a la accionada a pagar la cantidad de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00), hoy sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00), por concepto de gastos de reparación más los intereses al 12% anual, devengados de las cantidades de dinero pagadas por su representada desde el momento del pago de cada una de las reparaciones hasta que se dicte sentencia definitivamente firme y la indexación de esas cantidades en las mismas condiciones, así como las costas procesales.

En esa misma data comparecieron los abogados Jesús Escudero Estévez y Olimar Méndez Muñoz, apoderados judiciales de la accionada, con el objeto de consignar escrito de observaciones, constante de tres (3) folios útiles, en el cual alegaron lo siguiente: 1.- Que la pretensión incoada por la demandante se fundamenta en unos supuestos vicios ocultos para lo cual el legislador estableció la acción prevista en el artículo 1.525 del Código Civil y, de conformidad con lo establecido en dicho precepto normativo, la acción ejercida se encuentra caduca, 2.- Asegura que la demandante no probó la existencia de dichos vicios ya que la gran mayoría de ellos, a su decir, son producto del deterioro propio del uso. Adicionando que intenta el cobro de la cantidad de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) -hoy sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00)-, como indemnización, sin probar los hechos que generan el pago de esta cantidad de dinero, la cual, arbitrariamente reclama. 3.- Finalmente, solicitan se declare sin lugar la acción incoada por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A.

Mediante auto fechado 6 de octubre de 2008 el Juez Provisorio Juan Carlos Varela Ramos se abocó el conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, en virtud de haber sido designado Juez Provisorio del juzgado de la causa por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según Oficio No. CJ-08-2042, ordenando la notificación de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, fijando un lapso de diez (10) días para que se den por notificadas las partes y, una vez transcurrido dicho lapso, comenzará a contarse el término previsto en el artículo 90 eiusdem, acotando que vencido estos lapsos se procederá a dictar sentencia.

En fecha 13 de octubre de 2008, compareció ante el a quo el abogado Jesús Escudero Estévez, apoderado judicial de la parte demandada, con el objeto de consignar diligencia en el cual se da por notificado del auto mencionado ut supra.

En fecha 30 de julio de 2010 comparece el abogado Henry Yamin C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, con la finalidad de darse por notificado.

Mediante auto dictado en fecha 11 de agosto de 2010 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial dejó sin efecto el cartel de notificación dictado el día 6 de octubre de 2008 y ordenó se libre boleta de notificación, lo cual se realizó en esa misma data.

Mediante diligencia fechada 12 de agosto de 2010 el apoderado de la parte demandante, abogado Henry Yamin C., solicita se niegue su petición debido a que la parte demandada ya se encuentra notificada, consignando, a su vez, copia de la diligencia consignada el día 13 de octubre de 2008 por el apoderado judicial de la parte accionada, comprobante de recepción de diligencia fechada 31 de julio de 2009 en el cual afirma que solicitó el expediente en el archivo y éste no le fue entregado. En fecha 20 de septiembre de 2010, el Tribunal de origen, mediante auto, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y observado que ambas partes se encuentran notificadas, ordenó la continuación de la causa.

En fecha 20 de enero de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, profirió sentencia en la presente causa.

De esta manera quedó agotada la sustanciación del presente juicio según el procedimiento ordinario en segunda instancia para sentencias definitivas, por lo que se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2011, por el abogado Henry Yamin C. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., contra la decisión proferida en fecha 20 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la defensa de caducidad de la acción opuesta por la representación de la parte accionada; puesto que la presente demanda se refiere estrictamente a un cobro de bolívares y los intereses expresados por el demandante en el libelo, y no una acción redhibitoria, en virtud que no se solicitó resolución de contrato alguno ni disminución del precio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la presente controversia, conforme las determinaciones señaladas ut supra, sin lugar la acción de cobro de bolívares interpuesta por sociedad mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., contra la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., ambas plenamente identificadas al inicio de este fallo; por cuanto no quedó demostrado a los autos que la demandante haya realizado algún gasto por concepto de costos de reparación y condenó en costas a la parte actora a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

El fallo recurrido en su parte pertinente dispuso lo siguiente:

“DE CADUCIDAD ALEGADA

El apoderado judicial de la parte accionada alega que su representada vendió el inmueble de marras en fecha 27 de Enero de 2003, ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 31, Tomo 2, Protocolo Primero, y que al haber transcurrido mas de cuatro (4) años desde esa fecha, invocó como defensa perentoria la caducidad de la acción propuesta contra su representada, fundamentando la misma en el Artículo 1.525 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa que el comprador debe intentar la acción redhibitoria que proviene de la cosa, en el término de un (1) año, a contar desde el día de la tradición, si se trata de inmuebles.

Con vista a lo anterior es necesario destacar que el Jurisconsulto RAFAEL ORTIZ ORTIZ, ha definido la caducidad de la pretensión como la sanción que se le impone a un ciudadano, constituida por la omisión y el transcurso de un plazo dentro del cual la Ley habilita a su titular, para hacer valer una pretensión material por ante los Órganos Jurisdiccionales, verificándose con ello una condición de inadmisibilidad por la cual la pretensión del actor carece de posibilidad jurídica por parte del Estado; de esta definición se desprende que el mencionado jurista se demarca completamente de lo que se venía entendiendo por caducidad de la acción que fue la que acogió nuestro legislador al sancionarse el Código de Procedimiento Civil en el año 1987, debido a que lo que caduca es la pretensión y no la acción, ya que la acción es un derecho abstracto que garantiza el acceso a la jurisdicción y no tiene vinculación alguna con la pretensión que se hace valer ni mucho menos con los derechos sustanciales que se discuten en el proceso; por su parte la caducidad sustancial como lo afirma el maestro CUENCA, es la pérdida irreparable de un derecho por el sólo transcurso del plazo otorgado por la Ley para hacerlo valer, siendo ello así, afirma RAFAEL ORTIZ ORTIZ, que el derecho de acceso a la jurisdicción es un supuesto con respecto de la decisión que declare la caducidad, resultando incoherente seguir hablando de la caducidad de la acción, ya que esto permite afirmar que la caducidad es un presupuesto de admisibilidad o no de la pretensión, es decir, lo que caduca es la pretensión y no la acción procesal, y así lo sostiene éste Juzgador.
(Omissis)

Por su parte los Artículos 1.518, 1.520 y 1.521 del Código Civil, establecen las llamadas doctrinalmente acciones redhibitorias y quanti minores, que se conceden al comprador cuando la cosa vendida adolece de vicios ocultos o para lograr la resolución del contrato o para obtener una disminución del precio convenido. En ambas hipótesis el ordenamiento positivo establece lapsos de caducidad para que el comprador afectado intente la acción que le convenga, denominadas todas, genéricamente y erradamente, como redhibitoria. En el caso de la venta de bienes inmueble, el Artículo 1.525 del Código Civil, establece “…El comprador debe intentar la acción redhibitoria que proviene de vicios de la cosa, en el término de un año, a contar desde el día de la tradición, si se trata de inmueble…” en el caso de autos, para establecer el posible evento de caducidad es necesario establecer, en primer lugar, el momento, la fecha en que se verificó la tradición del inmueble y, luego, el tiempo transcurrido desde ese suceso hasta la fecha en que se intentó la demandada que se decide.

En tal sentido, bajo estos criterios precedentemente señalados y que objetivamente hace suyo éste Sentenciador, la presente demanda se refiere a un COBRO DE BOLÍVARES y los intereses expresados por el demandante en el libelo, y no una acción redhibitoria, en virtud que el mismo no se solicitó la resolución del contrato ni la disminución del precio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la presente controversia, por lo tanto, ello trae como consecuencia una declaratoria de improcedencia sobre la caducidad opuesta por la representación judicial de la parte demandada, y así se decide.
(Omissis)

Ahora bien, conforme al principio de carga y distribución de la prueba que pauta la norma procedimental, correspondía a la representación Sociedad Mercantil PROMOTORA PASO FINO C.A., acreditar los elementos mencionados en el escrito libelar sobre la cantidad que pretende cobrarle a la parte demandada, a saber, la suma hoy equivalente de Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs.F 65.000,00) por concepto del costo para reparar los defectos y vicios de construcción por él señalados, así como los intereses al 12% anual, devengados de las cantidades de dinero que alega haber pagado su representada desde el momento del pago de cada una de las reparaciones señaladas en el punto primero del escrito libelar hasta la sentencia definitivamente firme o hasta la experticia complementaria del fallo, si fuese necesario y la indexación de las referidas cantidades de dinero, así como los honorarios profesionales de abogados de todos aquellos profesionales del derecho que intervengan en el juicio ya que eso es expresamente a lo que se refiere el petitorio del escrito libelar; y en vista que del análisis probatorio anterior no quedó demostrado en autos mediante prueba fehaciente, como lo son recibos o facturas, que la Empresa accionante haya realizado gastos por concepto de los costos de reparación alegados en el escrito libelar, forzosamente se debe concluir en que la demanda que origina estas actuaciones no puede prosperar en derecho conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de duda sentenciará a favor del demandado en igualdad de condiciones, y así lo decide formalmente este Operador de Justicia.
(Omissis)

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la señalada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas y con vista a los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe DECLARAR: IMPROCEDENTE LA DEFENSA PREVIA DE CADUCIDAD invocada por la representación demandada y SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la representación actora, con todos los pronunciamientos de Ley, conforme los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 ibídem, y así finalmente lo determina este Órgano Jurisdiccional.
DE LA DISPOSITIVA

Por los planteamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara

PRIMERO: IMPROCEDENTE la defensa previa de fondo de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN opuesta por la representación de la parte accionada; puesto que la presente demanda se refiere estrictamente a un COBRO DE BOLÍVARES y los intereses expresados por el demandante en el libelo, y no una ACCIÓN REDHIBITORIA, en virtud que no se solicitó resolución de contrato alguno ni disminución del precio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la presente controversia, conforme las determinaciones señaladas Ut Supra.

SEGUNDO: SIN LUGAR la ACCIÓN DE COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por Sociedad Mercantil PROMOTORA PASO FINO, C.A., contra la Sociedad Mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., ambas plenamente identificadas al inicio de este fallo; por cuanto no quedó demostrado a los autos que la demandante haya realizado gastos por concepto de costos de reparación alguna, de acuerdo a los lineamientos Ut Supra establecidos.

TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte actora a tenor de lo previsto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”.

Expuesto lo anterior, debe fijar previamente este ad quem los límites en que ha quedado planteada la presente controversia o thema decidendum, de la cual conoce en virtud del recurso de apelación ejercido, los cuales quedan fijados con base a la demanda deducida por la parte accionante en el escrito contentivo de su pretensión la cual consiste en el cobro de bolívares de las siguientes cantidades: sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) –hoy sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00)-, por reparación de los defectos y vicios de construcción expresados en su escrito libelar, los intereses correspondientes al doce por ciento (12%) anual, generadas por las cantidades, -de acuerdo a su decir-, derivadas del pago de reparaciones realizadas al inmueble ubicado en las Residencias “Tikal”, Pent House raya B (P.H.-B). ubicado en la 2da. Av. de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao, estado Miranda, el cual adquirió a la sociedad mercantil Promotora Top 19-20, C.A. para ser destinado a su uso familiar con ocasión de los daños señalados por esa representación como “vicios ocultos”, los cuales fueron negados por el a quo en la sentencia recurrida en apelación proferida en fecha 20 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al declarar la improcedencia de la acción de cobro de bolívares ejercida por la sociedad mercantil Paso Fino, C.A.

Fundamenta su demanda el actor en lo dispuesto en los artículos 1.637 y 1.642 del Código Civil y solicita que en virtud de haberse agotado todas las vías extrajudiciales para lograr la reparación de los mencionados daños que se evidencian de la inspección ocular realizada a fin de que mediante la vía conciliatoria y amigable se pueda lograr las reparaciones de los defectos y vicios de construcción ya señalados, por lo que procede a demandar a la empresa propietaria, constructora y vendedora del inmueble, la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A., el pago de la cantidad de sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00), así como los intereses del 12% anual, devengados de las cantidades de dinero pagadas por su representada desde el momento del pago de cada una de las reparaciones referidas en el punto primero del escrito libelar hasta el momento en que quede definitivamente firme la sentencia que recaiga en la presente causa. Igualmente solicitó esa representación judicial la indexación de los dichos pagos lo cual se obtendrá mediante experticia complementaria del fallo ordenada por el a quo de acuerdo al IPC dictado por el Banco Central de Venezuela, lo cual será calculado desde el momento del pago de cada una de las reparaciones referidas en el punto primero del escrito libelar, hasta el momento en que quede definitivamente firme el fallo proferido en la presente causa.

De su parte la representación judicial accionada sociedad mercantil Top 19-20, C.A., alegó en la oportunidad de dar contestación a la demanda así como en los informes presentados en primera y segunda instancia: La caducidad de la acción propuesta contra su representada, por cuanto la misma se refiere a la pretensión de indemnización de unos daños –de acuerdo a su decir-, o alegados vicios ocultos presentes en un inmueble que forma parte del edificio denominado Residencias “Tikal”, PH raya “B” (PH-B) el cual se encuentra ubicado en la Segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao del estado Miranda, destinado para al uso de vivienda familiar, cuyas especificaciones y medidas constan en el documento protocolizado en fecha 27 de enero de 2003, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 2, Protocolo Primero; que el referido inmueble le fue vendido por su representada a la demandante en enero de 2003 y que el mismo presenta una serie de supuestos defectos o vicios que conceptúa de ocultos, pretendiendo hacer efectiva la responsabilidad por vicios ocultos en el bien vendido prevista en el artículo 1.518 del Código Civil.

Del mismo modo, la representación judicial demandada conforme a lo preceptuado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, -sin que ello implique aceptación alguna de los supuestos vicios falsamente endilgados al inmueble vendido-, hizo valer la caducidad de la acción intentada por la actora en el presente juicio, en virtud de haber transcurrido más de un año desde que se efectuó la tradición del bien vendido, arguyendo que tal y como se evidencia del contrato de compra venta –cuyos datos de Registro de mencionan supra-, que fuera protocolizado en fecha 27 de enero de 2003, por ante la oficina de Registro que fuera consignado por el actor conjuntamente con su escrito libelar así como del contenido del referido escrito, la tradición del inmueble objeto del juicio se efectuó en fecha 27 de enero de 2003 y que por cuanto ha transcurrido mas de cuatro (4) años desde dicha fecha, es evidente que la acción ejercida ha caducado, en virtud de lo cual solicitó la caducidad de la acción propuesta así como la inadmisibilidad de la pretensión incoada, por considerar que de la simple revisión realizada de los supuestos vicios que la parte actora le pretende endosar falsamente al inmueble que le fuera vendido por su representada se puede evidenciar indudablemente que los supuestos defectos son en todo caso perceptibles a simple vista por personas que no requieren capacitación especial alguna, conforme a lo previsto en los artículos 1.518 y 1.519 del Código Civil, que reglamentan que el vendedor está obligado a sanear únicamente los vicios ocultos del bien vendido que lo hicieren impropio para su uso, para lo cual el legislador ha consagrado la acción redhibiditoria, cuyo fin es hacer efectiva la responsabilidad por vicios ocultos en la construcción y que el comprador tiene la carga de apreciar y señalar en el momento de la tradición los vicios que sean evidentes ya que de lo contrario debe presumirse que conocía el estado del bien que adquiría y que ante tal escenario y consciente de las condiciones en que se encuentra el inmueble lo ha comprado.

Asimismo, expresa que en el caso bajo estudio, los presuntos vicios delatados por la parte actora son de acuerdo a su propia descripción por demás evidentes, en cuya virtud mal debió el demandante trabar la presente litis, cuando el legislador en forma expresa ha limitado su derecho de acción en los casos de reclamaciones por vicios evidentes, por lo que solicitó, así se declare en la definitiva. Rechazó cualquier pago pretendido por la parte actora por cuanto dicho inmueble se encuentra indemne en lo que respecta a su construcción. Negó y rechazó que hubiere sido notificado de hipotéticos daños sufridos en el inmueble y en base a los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicitaron se declare sin lugar en la definitiva la demanda con todos los pronunciamientos de ley.

En los informes de Alzada la accionada de igual forma solicitó la declaratoria de caducidad de la acción, por pretender el pago de una indemnización por defectos y vicios ocultos cuando el lapso para intentar la acción ha expirado, pretendiendo hacer efectiva la acción prevista en los artículos 1.518 y siguientes cuando el artículo 1.525 dispone que se debe intentar la acción redhibitoria en el término de un año en caso de vicios de la cosa. De igual manera aseveró que los reclamos realizados por la accionante lo son respecto a acabados estéticos, acotando que dicha obra no posee riesgos de ruina razón por la cual, a decir de la accionada, la norma invocada por el demandante no es aplicable. Adicionalmente alegó que los defectos aducidos por la representación judicial actora se pueden percibir a simple vista por una persona sin capacitación especial, por lo que no pueden ser considerados vicios ocultos y que el vendedor está obligado sólo a reparar los vicios ocultos y que los anteriores pesan sobre el comprador el cual debe señalarlos al momento de la tradición del bien, fundamentando sus alegatos en el contenido de los artículos 1.518 y 1.519 del Código Civil. Finalmente y de manera subsidiaria se alegó –para el caso que no prospere la solicitud de declaratoria de caducidad-, la errónea naturaleza de la pretensión incoada, ya que, la parte demandante debió incoar la acción redhibitoria, aspectos que fueron ratificados en los informes, por lo que solicitó la representación judicial demandada al a quo se declarar sin lugar la demanda incoada por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A. en contra de su representada Promociones Top-19-20, C.A.

Seguidamente, este Juzgado Superior pasa a decidir el merito del asunto sometido a su consideración, conforme a lo cual emitirá pronunciamiento en primer lugar con respecto a la defensa perentoria de caducidad de la acción establecida en la ley, para luego resolver en caso de ser desestimada tal solicitud, la procedencia o no de la acción ejercida por la parte demandada.

PRIMERO: Así, pasa esta Superioridad a dirimir la defensa perentoria opuesta por la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., en lo atinente a la caducidad legal de la acción, opuesta por la demandada, con respecto de la cual esta Alzada observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionada alega que su representada vendió el inmueble de marras en fecha 27 de enero de 2003, por ante la ya mencionada Oficina de Registro Inmobiliario, cuyos datos ya han sido suficientemente mencionados supra, y que en virtud de haber transcurrido mas de cuatro (4) años desde esa fecha, invocó la defensa perentoria de caducidad de la acción propuesta con fundamento en lo previsto en los artículos 1.518, 1.519, 1.520 1.525 del Código Civil, el cual preceptúa que el comprador debe intentar la acción redhibitoria que proviene de la cosa, en el término de un (1) año, a contar desde el día de la tradición, si se trata de inmuebles.

Con relación a este punto considera necesario este Juzgador señalar que la Ley no determina cuáles son los vicios ocultos, lo cual –de otra parte-, sería poco menos que imposible. No obstante, da un criterio genérico de ellos al expresar que son aquellos que hacen de la cosa vendida impropia para el uso a que está destinada o que disminuyan su uso. Sin embargo, una interpretación a contrario sensu del concepto con el que el legislador se refiere a los vicios aparentes, contenida en el artículo 1.519 del Código de Procedimiento Civil, hace posible definir las características de los vicios ocultos, así:

1. Ser grave,
2. Ser oculto,
3. Anterior a la venta y
4. Desconocido por el comprador, en la oportunidad de celebrarse la negociación.
Comprobada la afectación de la cosa vendida de un vicio en el que concurran los requisitos antes enunciados, puede el comprador optar por ejercer 2 acciones, a saber: a.- la acción redhibitoria, cuya finalidad es devolver la cosa a cambio del precio o de lo que ha recibido el vendedor, y b.- la acción estimatoria o cuanti minoris, que difiere de la anterior en tanto y en cuanto no se busca la devolución de la cosa a cambio de la restitución del precio pagado, sino que se pide la disminución del precio pagado, sometiéndose a juicio de peritos que son quienes en definitiva dirán lo que se debe pagar y, por tanto, lo que se tiene que restituir.

Ahora bien, se observa de autos que la pretensión perseguida por el actor es la de cobro de bolívares, cuya cantidad asciende a sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) –hoy sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 65.000,00)-, por concepto de reparación de los defectos y vicios de construcción expresados en su escrito libelar, y el pago de los intereses correspondientes al doce por ciento (12%) anual, generadas por las cantidades dinerarias canceladas por su representada, -de acuerdo a su decir-, derivadas del pago de reparaciones realizadas al inmueble ubicado en las Residencias “Tikal”, Pent House raya B (P.H.-B). ubicado en la 2da. Av. de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao, estado Miranda, el cual adquirió a la sociedad mercantil Promotora Top 19-20, C.A. para ser destinado a su uso familiar con ocasión de los daños señalados por esa representación como “vicios ocultos”, lo cual se calculará a partir de la fecha de realización del primero de dichos pagos hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que recaiga en la presente causa, los cuales fueron negados por el a quo en la sentencia recurrida en apelación proferida en fecha 20 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al declarar la improcedencia de la acción de cobro de bolívares ejercida por la sociedad mercantil Paso Fino, C.A.

La caducidad es una sanción jurídica procesal en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la ley, para el validamiento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad.

Para Josserand, citado por Emilio Calvo Baca en su obra “Código de Procedimiento Civil venezolano”, la caducidad tiene las siguientes características:

1. No admite suspensión ni interrupción; por definición se considerarán preconstituidos y se cumplen en el día fijado aunque sea feriado. Con razón estos plazos resultan inmodificables por la voluntad de los interesados (caducidad legal) así se trate de hacerlo en un sentido o en otro; su reducción es tan inconcebible como su prórroga.
2. No puede ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después de transcurridos pueden renunciarse; el plazo prefijado obra independientemente y aún contra la voluntad del beneficiario.
3. El Juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados; la misma ley convida a respetarlos y a hacer que se respeten; ni siquiera se necesita que hayan sido opuestos por uno de los litigantes contra el otro; actúa de pleno derecho.
4. Una vez producida la caducidad del término el derecho se extingue, en forma absoluta.

En relación a la doctrina autoral, el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, define la caducidad como:

“…La sanción que se le impone a un ciudadano, constituida por la omisión y el transcurso de un plazo dentro del cual la ley habilita a su titular para hacer valer una pretensión material por ante los órganos jurisdiccionales, verificándose con ello, una condición de inadmisibilidad por la cual la pretensión del actor carece de posibilidad jurídica por parte del Estado(…)” (Ortíz Ortíz, Rafael. Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos. Editorial Frónesis, S.A., Caracas 2004. pp.799 y 806)…”

En este orden de ideas, vale resaltar que la caducidad es un instituto que implica una carga de perentoria observancia de un término (de rigor, o preclusivo), en el cumplimiento de un acto, o sea, en ejercitar un derecho, por lo general potestativo (de ordinaria acción en juicio), a hacer valer por primera vez, o una sola vez; con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio se cumple o no dentro del término.

En la caducidad el derecho no llega a existir, por cuanto quien pudo haber sido titular se abstuvo de obrar en el momento oportuno, y la abstención hizo imposible el nacimiento del derecho, y por consiguiente su ejercicio (Muñoz). Esta idea es la misma sostenida por Cámara (quien cita en su apoyo a Bolaffio): “en derecho cambiario la caducidad no quiere decir pérdida de un derecho que se posee sino impedimento para adquirirlo”.

Así entonces la caducidad, es la extinción del derecho de ejercer una acción o de realizar otro acto en razón de que ha vencido sin ejercerse aquélla o realizarse éste, un lapso que por disposición de la ley o voluntad de las partes constituye el único período dentro del cual podía hacerse una u otra. La caducidad legal tiene carácter de orden público. Nuestra jurisprudencia ha decidido en materia caducidad:

1. Que puede ser legal o contractual;
2. Que la caducidad legal es de orden público, razón por la cual no requiere ser alegada por la parte a quien beneficia, puede ser invocada en cualquier estado y grado del proceso, puede ser aplicada de oficio por el Juez y no es renunciable por la persona a quien favorece;
3. La caducidad contractual no puede ser contraria al orden público y a las buenas costumbres;
4. Que el tiempo necesario para que opere la caducidad corre fatalmente;
Que la simple presentación de la demanda evita la caducidad (impropiamente se habla de “interrupción de la caducidad), lo cual contrasta con la interrupción de la prescripción, que sólo se logra con la citación del demandado o con el registro de la demanda;
5. Que ejercida la acción, ésta no sigue sujeta a la caducidad;
6. Que el lapso se computa conforme a las reglas generales del artículo 12 del Código Civil;
7. Que si vence el lapso de caducidad y la acción no ha sido intentada, se produce la pérdida del derecho.

De lo antes explanado se deriva que la caducidad de la pretensión es un tipo de sanción que se le aplica a un ciudadano, en virtud de la omisión y el transcurso de un plazo en el cual la ley faculta a su titular, para que ejerza una pretensión material por ante los órganos jurisdiccionales, verificándose una condición de inadmisibilidad en virtud de la cual lo pretendido por el actor carece de posibilidad jurídica por parte del órgano jurisdiccional. La definición anterior se ajusta al criterio que se ha venido aplicando con relación a la caducidad de la acción acogida por nuestro legislador, ya que lo que caduca es la pretensión y no la acción, por cuanto la acción es un derecho abstracto que avala el acceso a la jurisdicción y no está supeditada a la pretensión que se hace valer ni con los derechos que se discuten en el proceso.

La doctrina define la caducidad como la cesación del derecho a entablar una acción en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los lapsos que la Ley prevé para ello. Según Messineo la diferencia entre prescripción y caducidad es que “…con la prescripción, se castiga la omisión en la continuación del ejercicio del derecho durante un cierto tiempo, mientras que con la caducidad se priva del derecho a quien ha omitido ejercitarlo por primera vez o aquella sola vez que la ley exige, dentro del término establecido…”.

En la caducidad, se trata de que el derecho en realidad nunca llegó a existir, por cuanto quien pudo haber sido su titular se abstuvo de obrar en el momento oportuno, y la abstención hizo imposible el nacimiento del derecho y por consiguiente su ejercicio. La caducidad puede ser de dos tipos: La caducidad legal y la caducidad convencional. La caducidad legal es la establecida por el legislador y es de estricto orden público; y la caducidad contractual es la establecida por las partes en sus relaciones contractuales, y es de orden privado.

En opinión del autor Humberto Cuenca, “La caducidad en el derecho sustancial, es la pérdida irreparable de un derecho por el solo transcurso del plazo otorgado por la Ley para hacerlo valer. La caducidad sustancial funciona en nuestro derecho como una presunción legal iuris et de iure…” (Derecho Procesal Civil, Tomo: I, UCV, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 2000).

Cónsonos con los criterios descritos generosamente ut supra, a los cuales se acoge ampliamente quien hoy decide, tenemos que la presente demanda indubitablemente está referida a un procedimiento de cobro de bolívares y el pago de los intereses generados como consecuencia de la falta de pago de las cantidades demandadas por la representación actora tal y como lo expresara en el escrito contentivo de su libelo, y no una acción redhibitoria como ab inicio pudiera pensarse, en virtud que en la acción ejercida no se pidió la resolución del contrato ni la disminución del precio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la presente controversia, generando por vía de consecuencia la declaratoria de improcedencia con relación al alegato de caducidad opuesto por la representación judicial de la parte demandada, y Así se decide.

SEGUNDO: Despejado lo anterior procede este sentenciador a realizar un exhaustivo análisis al acervo probatorio traído a los autos, a los fines de resolver la controversia y al respecto observa:

Pruebas de la parte actora:

En el lapso probatorio:

• Promovió el mérito favorable de los autos, especialmente de los recaudos acompañados en el escrito libelar y de la prueba relacionada con la inspección judicial realizada en fecha 22 de febrero de 2006 por el Juez Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es oportuno efectuar algunas precisiones: Si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense por un importante número de abogados litigantes, debe destacarse que nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios, entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba, también denominado “principio de adquisición procesal”, que según explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, se traduce en el “…resultado de la actividad probatoria de cada parte, se adquiere para el proceso y ésta (la parte) no puede pretender que solo a ella beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a favor de la declaración de un testigo, ya que ésta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso…”. En este mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor Italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice: “…principio de adquisición en virtud del cual las pruebas, una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”. Lo anterior implica que, al decidir la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar lo favorable de las pruebas producidas por cada parte, sino que debe apreciarlas en su totalidad en virtud al principio de la exhaustividad procesal que consagra igualmente el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, tanto lo favorable como lo desfavorable que puede contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la contienda, y no solo apreciar lo favorable de una prueba con relación a la parte que la incorporó al proceso, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Siendo ello así, este Tribunal considera inoficioso entrar a establecer y valorar el “merito favorable de autos”, pues tal expresión forense no es ni medio, ni fuente, ni tipo probatorio alguno susceptible de apreciación particular, no obstante se ratifica el análisis probatorio que dicho documento se realizara precedentemente y Así se declara.
• Copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y del estado Miranda, bajo el No. 62, Tomo 5-A-Sgdo., del 8 de abril de 1999 y el 12 de marzo de 2001, bajo el No. 43, Tomo 41-A-Sgdo., marcados como anexos uno y dos, con respecto de los cuales al no haber sido impugnados este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 de la Ley Adjetiva Procesal, derivándose de esta probanza la certeza de la representación del abogado Henry Yamín Calil en nombre de su poderdante y Así se decide. (f. 10 al 23).
• Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el No. 61, Tomo 95-A-Sgdo., y no habiendo sido el mencionado documento objeto de objeción este Juzgador lo valora conforme con lo previsto en la Ley Adjetiva Procesal, en armonía con los artículos 1.357 y 1.360 de la Ley Sustantiva venezolana, pudiéndose determinar de su contenido las personas naturales que representan a dicha compañía, y Así se decide. (f. 24 al 31).
• Copia simple del documento de compra-venta, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el No. 31, Tomo 2, Protocolo Primero, de fecha 27 de enero de 2003, y por cuanto el mencionado documento no fue objeto de cuestionamiento este Juzgado lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, desprendiéndose de su contenido que la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., dio en venta pura simple, perfecta e irrevocable a la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., el inmueble cuya reparación objeto de cobro, y Así se decide. (f. 32 al 41).
• Inspección Ocular y Notificación Judicial evacuadas por los Juzgados Quinto y Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales no fueron impugnadas por lo cual se valoran según a lo preceptuado en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, erigiéndose de su contenido que en fecha 22 de febrero de 2006, el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, afirmó haberse trasladado a las Residencias Tikal, Ph-B, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Campo Alegre, Parcela No. 23 del Municipio Autónomo de Chacao del estado Miranda, dejando constancia con la asistencia de expertos, entre otras cosas, que al colocar agua en el piso del área de la cocina y del balcón contiguo que la misma no drena en dirección a los desagües sino hacia los rodapiés de madera empozándose en los mismos; que la puerta corrediza del balcón de la cocina y de las ventanas no poseen herrajes; que al colocar agua en el piso del baño principal de la planta baja, la misma no drena hacia los desagües del centro sino hacia el brocal de la ducha, lugar donde se empoza; que las gavetas del vestier se encuentran caídas; que la chapilla de madera del fondo del closet se encuentra colocada por retazos; que dos (2) de los tres (3) puntos de luz del techo hacia la salida del ascensor no funcionan; que las escaleras que conducen a la planta alta no tienen barandas; que en las jardineras de la planta baja se encuentran unas paredes irregulares; que los centros del sótano E1, no tienen rejillas; que las columnas del estacionamiento presentan irregularidades; que en la planta baja no fue colocado un buzón de correo; que los vidrios del tablero eléctrico están rotos y no presentan uniformidad en sus medidas; que los extractores del cuarto de basura no están funcionando; que el inmueble inspeccionado presenta malos olores en el área de la cocina; dejándose de todo lo observado debida constancia fotográfica conforme a la ley, y que la practica de la inspección en comento fue notificada a la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de marzo de 2006, y Así se decide. (f. 42 al 120).
• Presupuesto de costo de reparaciones emitido por la compañía Nelped, C.A., Inversiones y Construcciones, distinguido como “Anexo 7”, dirigido al ciudadano Henry Yamin, de fecha 27 de enero de 2006; el aun cuando no fue cuestionado por la contraparte, este Juzgado lo desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto emana de un tercero que no fue llamado a juicio por la parte promovente, a fin que ratificara su contenido mediante la prueba testimonial, tal y como lo señala la mencionada norma y Así se decide. (f. 116 al 120).
• Copias simples de comunicación fechada 2 de marzo de 1999, librada por la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A.; del comprobante de recepción de proyecto sobre notificación de inicio de obra, de fecha 30 de abril 1999; de solicitud de apertura de expediente No. 00063 de fecha 3 de junio de 1999, emitido por la Dirección de Ingeniería Municipal del estado Miranda; de constancia de construcción emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Chacao, de fecha 3 de junio de 1999; de solicitud de registro de contribuyente de fecha 3 de junio de 1999, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Chacao; de constancia de culminación de obra de fecha 8 de marzo de 2002, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Chacao; de Oficio No. 000181 de fecha 8 de marzo de 2002, dirigido a la empresa Promociones Top 19-20, C.A. mediante el cual remite Oficio No. 000181 de Culminación de Obra”, No. D.O.P. 0335, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, Dirección de Ingeniería Municipal; de documento de compra-venta del inmueble conformado por un Terrero sobre el cual se construyó el Edificio Tikal, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del estado Miranda; del Certificado de Solvencia de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos de fecha 20 de febrero de 2002, a nombre de la sociedad mercantil Promociones Top 19-20; de comunicación de Pago de Impuesto Municipal, correspondiente a la revisión del proyecto de la edificación a nombre de la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A.; de comunicación de fecha 9 de julio de 2001, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal dirigida a la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., referida a la solicitud de modificación del proyecto No. 000059 de fecha 13 de junio de 2001, relacionada con la modificación de la caseta de vigilancia y al pago de la tasa por concepto de modificación del proyecto; de planos de arquitectura en el cual se señala en la parte inferior derecha los siguientes datos: “obra, vivienda multifamiliar; propietario Promociones Top 19-20, C.A., Urbanización Campo Alegre, parcela No. 23, calle segunda avenida, constancia de construcción No. 00063, de fecha 3 de junio de 1999” y del Documento de Condominio del Edificio, registrado por ante la Oficina de Registro del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2001.
Las mencionadas probanzas fueron impugnadas por la representación demandada en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad a lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo posteriormente dicha representación desistió de la impugnación planteada solo en lo atinente a las documentales signadas “H” y “N”, referidas al documento de compra venta del terrero sobre el cual se construyó el Edificio “TIKAL”, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del estado Miranda y al documento de condominio del citado Edificio, por lo que las mismas se valoran conforme a lo dispuesto en los artículos 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, apreciándose del mismo la titularidad que atribuye la parte actora sobre el Edificio del cual forma parte integrante el inmueble cuya reparación se especifican en esta acción y que se cumplió con la formalidad del registro que pauta la Ley Especial en cuanto al Documento que rige la propiedad horizontal y Así se decide.
• Asimismo, no deja de advertir este Tribunal que con relación al resto de los documentos en cuya impugnación insistió dicha representación judicial, deduce este Juzgador que en fecha 26 de noviembre de 2007, y a solicitud de la representación judicial actora, fue realizada inspección en el Departamento de Ingeniería Municipal de Chacao del estado Miranda, dejándose constancia a través del Exp. No. 203/02-014 (PM63-03-07-99) de la existencia de las documentales identificadas como “D”, “E”, “I” y “J”, referidas a las copias simples de la Constancia de Construcción de fecha 3 de junio de 1999; Solicitud de Registro de Contribuyente de fecha 3 de junio de 1999; Certificado de Solvencia de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos de fecha 20 de febrero de 2002 y Comunicación de Pago de Impuesto Municipal, correspondiente a la revisión del proyecto de la edificación a nombre de la sociedad mercantil Promociones Top 19-20, C.A., constando dichas probanzas en copias simples, por lo cual el Tribunal las valora conforme a lo dispuesto en los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose de su contenidos que la parte actora realizó ante las instancias competentes trámites y pago de tributos necesarios para edificación de inmuebles, y Así se decide.
• También pudo observar quien hoy sentencia que si bien la parte actora insistió en la validez del resto de los documentos identificados como “A”, “B”, “C”, “F”, “G”, “K”, “L” y “M”, no deja de ser cierto que mediante la inspección ocular ya mencionada, promovida por esa representación no se logró la verificación de la existencia de las mencionadas documentales, ni aportó a los autos originales o copias certificadas de las mismas, por lo tanto este Tribunal forzosamente debe desecharlas del proceso conforme con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y Así se decide.

Ahora bien, planteada como ha quedado la controversia bajo estudio y analizado como fue todo el material probatorio cursante en autos, se observa:

Respecto a los alegatos y defensas opuestas en el presente proceso, referido a la procedencia o no del pago de las reparaciones del inmueble tantas veces señalado, propiedad de la parte accionante que fueron exigidas por el accionante en el escrito de demanda, considera esta Alzada que la actora no cumplió a cabalidad con demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho explanadas en el escrito libelar.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente Nº 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, determinó lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.
De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

“…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...”.

Asi, con relación a la actividad probatoria que debe ser desplegada por las partes dentro de un proceso, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, explanado en su obra Teoría General de la Prueba, cuando señala que:

“…El peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción, puede prosperar si no se demuestra…”

“…La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que se sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal, o como dice el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano: (DEVIS ECHANDÍA). Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en el artículo 506”.

Establece el referido artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación...”.

La norma in comento pareciera contener en su conceptualización de carga, tema y objeto de la prueba, que la carga de probar la tiene quien alegue hechos afirmados que incluye el conocimiento que se tienen sobre los hechos y la conformidad sobre ellos, el tema, es todo aquello que pueda presentar una conducta, un acontecimiento, un acto, una voluntad individual o colectiva, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y, el objeto, son afirmaciones que en todo caso recaen sobre los hechos alegados. Respecto a esa norma el autor Emilio Calvo Baca, en los comentarios del Código de Procedimiento Civil Venezolano, señala lo siguiente:

“…El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio…la carga de la prueba como hemos visto, se impone por la ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada desde que el Juez sólo procede en vista de la comprobación de las afirmaciones…” (Código de Procedimiento Civil comentado, Emilio Calvo Baca pp. 356-358).

Conforme a la doctrina transcrita supra, la carga de la prueba tiene como finalidad señalar al juez cómo debe sentenciar en el momento en que un hecho fundamental para la resolución de la controversia no se encuentre probado en el proceso, teniendo en cuenta que existe una prohibición de absolver la instancia, contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

La regla de la carga de la prueba indica a las partes qué actividad probatoria deben realizar dentro del proceso a los fines de que puedan obtener una sentencia que les resulte favorable y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar las pruebas de los hechos particulares y concretos en los cuales fundamentan sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.

El Código de Procedimiento Civil distribuye la prueba entre las partes, como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión, deberá probar los hechos que le sirven de fundamento; y si al demandado le interesa destruir, enervar o reducir con su actividad directa en el proceso el alcance de la pretensión, deberá, por su parte, probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impide su existencia jurídica.

Así, en el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, -esto es-, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. He allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma).

Esto implica que, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar.

1. El actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión;
2. El demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Ahora bien, conforme al principio de carga y distribución de la prueba prevista en nuestro ordenamiento jurídico, correspondía a la representación de la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., certificar los elementos mencionados en el escrito libelar respecto de las cantidades cuya cobranza pretende a la sociedad mercantil demandada Promotora Top 19-20, C.A. la cual adujo ascendía a la cantidad de sesenta y cinco mil bolívares (Bs. F 65.000,00) por concepto del costo de reparación de los defectos y vicios de construcción por él señalados, adicional a los intereses del 12% anual, devengados por dichas cantidades de dinero que alega haber pagado su representada desde el momento del pago de cada una de las reparaciones señaladas en el punto primero del escrito libelar hasta que la sentencia que recaiga en la presente causa quede definitivamente firme o se realizare la experticia complementaria del fallo, -de ser necesario- y la indexación de las referidas cantidades de dinero, así como los honorarios profesionales de abogados de todos aquellos profesionales del derecho que intervengan en el juicio ya que eso es expresamente a lo que se refiere el petitorio del escrito libelar; y por cuanto del análisis probatorio realizado no quedó demostrado en autos mediante prueba incuestionable, tales como recibos y/ o facturas, que la accionante haya realizado gastos por concepto de los costos de reparación alegados en el escrito libelar, debe necesariamente concluir este sentenciador que la demanda impetrada por la representación judicial actora, no puede en modo alguno prosperar en derecho conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y que en caso de duda sentenciará a favor del demandado en igualdad de condiciones y Así se establece.

En consecuencia, en correcta aplicación de los principios contenidos en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las instituciones jurídicas y en acatamiento a los principios que basan nuestro sistema jurídico fundamentados en los principios de equidad y justicia, es inevitable para quien suscribe este fallo declarar parcialmente con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 22 de septiembre de 2011, por el abogado Henry Yamin C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., contra la decisión proferida en fecha 20 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debiendo en consecuencia modificar el fallo apelado solo en lo atinente a la condenatoria en costas, en virtud de haberse declarado improcedente la defensa previa de caducidad invocada por la representación demandada, y declarar sin lugar la demanda incoada por la representación actora, conforme los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo, y ASÍ EXPRESA Y FORMALMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los planteamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE HA LUGAR el recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia proferida en fecha 20 de enero de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la defensa previa de fondo de caducidad de la acción opuesta por la representación de la parte accionada; puesto que la presente demanda se refiere estrictamente a un cobro de bolívares y los intereses expresados por el demandante en el libelo, y no a una acción redhibitoria, en virtud que no se solicitó resolución de contrato alguno ni disminución del precio por el cual fue adquirido el inmueble objeto de la presente controversia, conforme las determinaciones señaladas ut supra.

TERCERO: SIN LUGAR la acción de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil Promotora Paso Fino, C.A., contra la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A., ambas plenamente identificadas al inicio de este fallo; por cuanto no quedó demostrado a los autos que la parte demandante haya realizado gastos por concepto de costos de reparación alguna, de acuerdo a los lineamientos ut supra establecidos.

CUARTO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista en la ley para ello, de conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por secretaria, copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

ARTURO MARTINEZ JIMENEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de veinticinco (25) folios útiles.
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

EXP. AC71-R-2011-000143 (11-10.660)
AJMJ/MCF/gloria