TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LOS TRIBUNALES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 08 de Noviembre de 2013
203° y 154°

Ponenta: Jueza Integrante Doctora Nancy Aragoza Aragoza
Asunto Nº CA- 1582-13 VCM
Resolución Judicial Nro. 435 -13

En fecha 27 de junio de 2013, fue interpuesto recurso de apelación por el ciudadano Luis Enrique Ortega Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matricula N° 41.515, en su carácter de defensor del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad N° V-10.330.983 contra la decisión dictada en fecha 19 junio de 2013, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial y Sede mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el recurrente. Al efecto, en fecha 14 de agosto de 2013, mediante Resolución Judicial Nro. 278-13 se admitió el recurso de apelación por lo que esta Corte pasa a decidir en los términos siguientes:
De la apelación

Argumenta el recurrente como motivo de la misma, la declaración sin lugar de la solicitud de nulidad del acto conclusivo fiscal por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este mismo Circuito Judicial y sede, sobre la base de las siguientes consideraciones:

"...El día 14 de junio de los corrientes, estaba prevista la celebración del inicio del juicio oral seguido en contra de mi representado, suficientemente identificado. Previamente a que se abriera la audiencia, esta representación del acusado, consignó escrito contentivo de la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal, interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de que el mismo está viciado por haberse conculcado principios y garantías procesales que son materia de orden público. En esa oportunidad se invocó la disposición relativa al artículo 103 de la Ley Especial sobre Género, atinente a la prórroga extraordinaria por omisión fiscal. En la misma oportunidad nos referimos a la institución contenida en el mismo instrumento legal, relativo al lapso de investigación allí contemplado y en el cual el legislador es contundente cuando establece: “El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal con funciones de control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días…” Para el momento en el cual se fundamentó el escrito de solicitud de nulidades, fue mi clara la intensión de esta defensa en la exposición de los motivos que trajeron como consecuencia los vicios observados así como las consecuencias que esto produjeron. Para entonces, inclusive se hizo mención de dos sentencias emanadas Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo y la otra de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León. En cuanto a esto fallos in comento ambos se refirieron al análisis del artículo 103 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida libre de Violencia, y que garantizan el lapso que tiene el Ministerio Público para dar término a la investigación, siendo que, en caso de no cumplir con lo previsto en el artículo 79 ejusdem, ocurre de manera indefectible la obligación por parte del Juez de notificar la omisión del Fiscal investigador al Fiscal Superior la omisión en mención, a los efectos que se dé cumplimiento al procedimiento señalada en el referido artículo 103 de la Ley Especial sobre Violencia de Género que nos viene ocupando en el presente escrito impugnatorio. Lo anteriormente expuesto tiene como intención ratificar en esta nueva etapa, el escrito de solicitud de nulidades, así como apelar de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, de fecha 19 de Junio del año en curso. Para esta representación resulta fundamental analizar el fallo hoy objeto de impugnación y así tenemos que la ciudadana Juez de Juicio, abogada LUCIA YANTSÉ PEÑA CHACÓN, en el texto de su decisión realiza todo un canto a la valoración de principios que inspiran el proceso y entiende que éste se refiere, entre otras cosas, a las garantías de las partes en cuanto hacer valer sus derechos, así como el respeto de la justicia, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica. Dice la juez: “…Este Juzgado no desconoce las premisas contenidas en los artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales son parte del procedimiento especial que regula la materia de violencia de género en contra de las mujeres en cuanto lo expedito de los lapsos a fin de cumplir con el objeto de la Ley previsto en el artículo 1 eiúsdem” (SIC) El párrafo enteriormente extraído del contexto del fallo, nos hace entender perfectamente que el escrito de nulidades, se refiere a las instituciones invocadas en esas disposiciones legales y que son el objeto de la Solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta. Ahora bien, resulta insólito, que dentro del mismo cuerpo de la decisión, la juez exprese que en su criterio, que “…las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable la existencia de juicios o inobservables de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado en derecho a la defensa…”. Los artículos a los cuales hace mención son los establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir lo relativo a las Nulidades, contemplados en el Capítulo II del mismo instrumento legal. En este orden de ideas, el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, establece un principio a que los actos cumplidos en contravención con las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellos, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. El artículo 175 de la Ley que rige el proceso penal en Venezuela, contiene las Nulidad Absoluta concerniente a la inobservancia durante el proceso de todos los instrumentos legales referidos en el artículo 174 antes señalado. De ambas disposiciones se entiende que el Estado protege el debido proceso y dentro de este valor, todas las garantías que le son propias, siendo así que aquellas actividades que irrespeten tanto a la Constitución como a las leyes, acuerdos, convenios y tratados, deben ser declaradas nulas de Nulidad Absoluta, tal como lo expresamos y solicitamos expresamente en el escrito traído a las actuaciones procesales tantas veces mencionado. La Juez, bien por desconocimiento del derecho o por una actitud no cónsona con la majestad del cargo, confunde las instituciones y pretende negar el derecho que tiene la parte de depurar el proceso en cualquier estado y grado de la causa al observar un vicio de carácter procesal no susceptible de ser convalidado y que violenta el orden público y con ello materia de seguridad jurídica y el debido proceso. En el folio y medio en donde está contenida la motiva del fallo, además de desconocer el derecho, la juez no se pronuncia sobre la esencia de lo solicitado, que no es otra cosa que la Nulidad Absoluta del acto conclusivo emanado del Ministerio Público de manera extemporánea, en franca contravención con las disposiciones tantas veces mencionadas 79 y 103 de la Ley Orgánica que rige la materia especial de violencia de género. En este sucinta decisión existen dos vicios a saber: a) Desconocimiento del Derecho, en violación al principio IURA NOVIT CURIA, es decir, el juez debe conocer el derecho. Dentro de este mismo contexto, es menester señalar que resulta ilógico, fuera de orden o inexplicable, que la juez considere a su criterio, que las instituciones de las Nulidades y más concretamente la Nulidad Absoluta, contempladas en los artículos 174 y 175 del COPP, no son aplicables tanto a la naturaleza jurídica de este caso así como al de la solicitud. Dentro de este contexto nos preguntamos. Ante las violaciones a las cuales hicimos referencia en el escrito de Solicitud de Nulidades, las que dice conocer la juez, cuál otra sería la vía aplicable para depurar el proceso, o es que quiere decir que ante la existencia flagrante de vicios que vulneran de manera clara y patética los principios suficientemente explanados, inclusive con sustento jurisprudencial en materia de género, no es permitido anular actuación alguna, sin importar conculcación de normas de rango Constitucional, legal y con valor de garantía judiciales de acuerdo a los Tratados, Convenios y Acuerdos suscritos y ratificados por la República, los cuales tienen fuerza de ley? Nos preguntamos igualmente, qué opina la juez del exceso del transcurso del tiempo ocurrido en el presente caso, donde hubo flagrante omisión fiscal y judicial, en cuanto al momento de dar por terminado la etapa de investigación, siendo que el ministerio público trajo a las actuaciones procesales un acto conclusivo extemporáneo, con lo cual ocurrió la violación de otro principio inspirador del proceso como es el de la Preclusión de los actos procesales, valor éste que va íntimamente ligado con el de la Seguridad Jurídica, circunstancia ésta invocada con precisión de tiempos? Qué quiso decir la jue, cuando señala que en el caso concreto, la causa está relacionada con una víctima tutelada por el principio de Interés Superior del Niño, es qué en la jurisdicción que rige esta materia no se encuentra igualmente sustentado el proceso en los mismos valores y principios sobre los cuales descansa las otras leyes adjetiva que rigen materias distintas a la que hoy tratamos? Visto así, podríamos concluir, que cuando se trate de procedimiento contemplados en la LOPNA, sustentados por el principio del Interés Superior del Niño, cualquier persona que se vea procesada en hechos de esta naturaleza, carece de Derechos y Garantías Judiciales. b) Denegación de Justicia. Del texto del fallo hoy objeto de impugnación no se infiere resolución alguna sobre lo planteado y la respuesta a esta solicitud es la no respuesta al pretender solapar la nuez de lo requerido en una interpretación vaga y alejada del espíritu, propósito y razón del legislador en cuanto a la fórmula de depuración del proceso. En este sentido, en el artículo 6 del Código Orgánico, establece que: “Obligación de Decidir. Los jueces y jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia” Si analizamos el texto de este artículo podemos señalar que la juez de manera concurrente incurrió en todos los vicios explanados en la norma procesal. Dentro del mismo contexto el artículo 51 Constitucional, establece el Derecho de Petición y Respuesta, el cual dispone que toda persona tiene derecho a dirigir peticiones y a obtener oportuna y adecuada respuesta, so pena que el funcionario público que violente este derecho sea sancionado y hasta destituido del cargo, norma ésta que la juez igualmente violó. Dentro de otro orden de ideas, en la oportunidad en la cual se introdujo el escrito de Solicitud de Nulidad Absoluta, y fundamentado suficientemente en las razones de Hecho y de Derecho explanados en el mismo, se hizo el siguiente petitorio:”…En orden a los capìtulos precedentes, toda vez que hay una flagrante violación de los principios al DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA, en absoluta consonancia al espíritu y propósito de la propia ley especial y de las mencionadas sentencias, lo cual obliga al juez a la correcta observancia del proceso, Decrete en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de todas las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional, desde el momento anterior en que el Ministerio Público presentare Acto Conclusivo Acusatorio en contra de mi defendido INGO RICARDO TROS VARESCHI, en virtud de haberse omitido lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia quien, siendo que el Órgano Jurisdiccional “tendrá” que notificar la omisión del Fiscal Nonagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al Fiscal Superior, quien deberá dentro de los días siguientes a la notificación comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un plazo que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, el cual deberá revisar si los hechos imputados constituyen o no violencia de género, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASI EXPRESAMENTE LO SOLICITAMOS”. En esta nueva oportunidad, además de ratificar el contenido del escrito de Nulidad Absoluta consignado ante el Juzgado Segundo de Juicio de Violencia Contra la Mujer en fecha 14 de junio de 2013, invocamos la Sentencia emanada por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, de fecha 20 de julio de 2012, con ponencia de la Jueza Integrante: ABOGADA OTILIA D. DE CAUFFMAN, Resolución Judicial Nº 215-12, Asunto Nº CA-1275-12 VCM, la cual se transcribe así:…En orden de los planteamientos suficientemente explanados y al contenido de la trascripción del fallo emanado de la Corte de Apelaciones que conoce los asuntos de Violencia de Género y por cuanto la causa que hoy se eleva a la consideración de dicha sala, tienen las mismas características de derecho, correspondería aplicar la jurisprudencia en mención y suficientemente reiterada por ese Tribunal Colegiado, así como asumidas por Juzgados de Instancia que rigen esta materia especial, anulando el acto conclusivo fiscal extemporáneo y en su lugar de oficio sea decretado el archivo judicial, lo cual se evidencia de las actuaciones procesales que pedimos sean recabadas para la resolución apropiada de la presente impugnación. Y así lo solicitamos. Visto los vicios de inconstitucionalidad, ilegalidad e inobservancia de los principios rectores del proceso, de la violación de materia de orden público, así como de las garantías judiciales de mi defendido INGO RICARDO TROSSVARESCHI, es menester pedir y exigir con el debido respeto y acatamiento a la Sala de Corte de Apelaciones, ejerza el poder tuitivo del orden público y ponga inmediato remedio a las violaciones que se ha incurrido a lo largo del proceso y en el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de junio de 2013, así como la actividad desplegada por el Ministerio Público, evidentemente extemporáneo y fuera del lapso legalmente establecido para ello, por lo cual se da por comprobado la violación del debido proceso, presunción de inocencia, defensa, igualdad entre las partes, equilibrio procesal, garantía de los Derechos Humanos, conforme a lo dispuesto en los artículo 19, 21, 25, 49, 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia del Tratado Internacional conocido como Pacto de San José de Costa Rica, en armonía con el artículo 23 de la magna Carta, contentivo de la jerarquía Constitucional de los Derechos inherentes al ser humano. Y así también lo solicitamos. Por los argumentos que preceden. Solicitamos de la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Declara Con Lugar el presente Recurso de Apelación y proceda a Dictar la Nulidad Absoluta del acto conclusivo fiscal extemporáneo y en su lugar, de oficio, sea Decretado el Archivo Judicial, en la causa seguida en contra de mi defendido INGO RICARDO TROSS VARESCHI, todo lo cual ha quedado debidamente registrado en las actas que conforman el expediente AP01-S-2011-011901, siendo necesario sean recabadas para la resolución apropiada de la presente impugnación, visto los vicios de inconstitucionalidad, ilegalidad e inobservancia de los principios rectores del proceso, de la violación de materia de orden público, así como de las garantías judiciales de mi defendido INGO RICARDO TROSS VARESCHI, PEDIMOS y exigimos, con el debido respeto a la Sala de Corte de Apelaciones, ejerza el poder tuitivo del orden público y ponga inmediato remedio a las violaciones que se ha incurrido a lo largo del proceso y en el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, de fecha 19 de junio de 2013, así como la actividad desplegada por el Ministerio Público, quien evidente y extemporáneamente produjo el escrito de acto conclusivo de acusación en contra de mi defendido fuera del lapso legalmente establecido para ello, por lo cual se da por comprobado la violación del debido proceso, presunción de inocencia, defensa, igualdad entre las partes, equilibrio procesal, garantía de los Derechos Humanos, conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 21, 25, 49, 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia del Tratado Internacional conocido como Pacto de San José de Costa Rica, en armonía con el artículo 23 de la magna Carta, contentivo de la jerarquía Constitucional de los Derechos inherentes al ser humano ...”.-
De la contestación

Las ciudadanas Hilda Yumar Suárez Herrera y Yurimar Alvarado Borges, en su carácter de Fiscalas Auxiliar Nonagésima Octava (98°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Séptima (107°) y Auxiliar Interina Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de julio de 2013, presentaron contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

“(...) Estima el Ministerio Público que, el recurso de apelación que nos compete, necesariamente debe ser declarado SIN LUGAR, en definitiva en virtud de las siguientes consideraciones: Luego de la revisión del escrito recursivo presentado por Abogado LUIS MANUEL HERRERA RODRIGUEZ, defensor Privado del hoy imputado, ciudadano: INGO RICARDO TROSS VARESCHI, observa esta Representación del Ministerio Público que conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que “que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este articulo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno….” Solicitamos sea DECLARADO INADMISIBLE, el presente recurso de apelación en cuanto a la solicitud de la defensa que sea declarado con lugar el recurso de apelación y proceda a dictar la nulidad absoluta del Acto Conclusivo Fiscal extemporáneo y en su lugar de oficio, sea decretado el Archivo Judicial, en virtud que de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal, considerando quienes aquí suscriben que la decisión que declara inadmisible la solicitud de nulidad, es INIMPUGNABLE POR EXPRESA DISPOSICION LEGAL, ello según lo establecido en el artículo 428 ejusdem, el cual contempla como causal de inadmisibilidad “Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…….Cuando el recurrente señala que quiso decir la Juez, cuando indica la causa esta relacionada con una victima tutelada por el principio del interés superior del niño, esta Representación Fiscal, procede a informarle que cuando en un proceso penal se encuentra como victima un niño, este se encuentra protegido por el PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la victima en el proceso penal, siendo la protección de la victima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima era un niño, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto con el Interés Superior del Niño, a tenor de los establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos…El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho de los imputados con el derecho de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los Órgano del Estado contra los delitos comunes y en este caso especializados, como lo es esta materia de Género. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA. (...)”

De la decisión recurrida

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, fundamentó su decisión de la manera siguiente:

"(...) Ahora bien, analizadas objetivamente las actuaciones y la pretensión de la defensa del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983, se formulan en le lapso legal las consideraciones siguientes: Ciertamente el Debido Proceso de debe entender como la garantía de las partes en cuanto hacer valer sus derechos en un procedimiento judicial o administrativo, por consecuencia el juzgamiento no podría hacerse sin ser oído u oída por sus jueces naturales y cumplidas las formalidades legales, así como el respeto a la justicia, dignidad humana, igualdad, seguridad jurídica, derechos fundamentales como la igualdad, publicidad, mediación entre otros, teniéndose entonces los actos procesales realizados por la victima, el Ministerio Público, el imputado, la defensa y el órgano jurisdiccional; en este sentido, se tiene la acusación como el acto que finaliza la fase investigativa dando origen a la intermedia y posterior a la fase de juicio en la cual se encuentra la causa seguida contra le ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, objeto de la presente solicitud. Este Juzgado no desconoce las premisas contenidas en los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales son parte del procedimiento especial que regula la materia de violencia de genero en contra de las mujeres en cuanto lo expedito de los lapsos a fin de cumplir con el objeto de la Ley previsto en el artículo 1 eiúsdem. Ahora bien, la defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se omitió lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; sin embargo, a criterio de esta juzgadora las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable afirmar la existencia de vicios o inobservancia de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado el derecho a la defensa. En el caso concreto, la causa está relacionada no solo con una victima tutelada por el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención “Belem Do Pará”; artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sino con un delito cuyas connotaciones, obligan al Estado a través de uno de sus Poderes Públicos como es el Poder Judicial, garantizar los derechos y garantías del imputado y la expectativa de justicia de la victima lo cual solo se materializa mediante un juicio imparcial, por estas razones, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad solicitada por el ciudadano Luis Enrique Ortega Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº V-6.975.370, en su carácter de defensa del imputado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983… UNICO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad por parte del Luis Enrique Ortega Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº V-6.975.370, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matrícula Nº 41.515, en su carácter de defensa del imputado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983(…). -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTO UNICO
La jurisdicción de Violencia contra la mujer se erige en la defensa de los Derechos Humanos de toda Mujer, quien históricamente ha sido invisibilizada y vulnerada sobre todo en el acceso efectivo a la justicia, lo cual obliga a los jueces y juezas crear condiciones jurídicas que le permitan su realización y en consecuencia, el goce y disfrute de aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a su propio derecho u otros inherentes a su persona por el solo hecho de ser mujer, garantizándole una vida digna, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole.

Ahora bien, el recurrente ha expresado la necesidad de anular los actos jurisdiccionales en virtud que no se ordenó la aplicación del contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, invocando como fundamento la sentencia producida por esta Alzada con motivo del recurso de apelación decidido en fecha 20 de julio de 2012, y al respecto, debe analizarse si los motivos que originaron tal decisión guardan relación con en el caso de marras para que proceda igual decisión

Efectivamente, la Sala ha reiterado que la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal y en determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al proceso válidamente pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que ellos no pueden transcender a la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia. En este particular se tiene el debido proceso formal, en cuanto cualquier imputado sea juzgado por sus jueces naturales, con las formalidades legales; es decir, la existencia previa de los procedimientos investigativos y de juzgamiento a los que debe ser sometido el imputado y mediante la cual se fijan las competencias, las formas y maneras que han de presidir la realización de toda actuación penal cumplidos por el funcionario o funcionaria competente, en la oportunidad y lugar determinado, con las formalidades legales, conjugándose los conceptos de legalidad y juez o jueza natural; y el debido proceso material, como el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite a la función punitiva del Estado, no refiriéndose al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar cada acto, por lo que se esta en presencia del debido proceso material, cuando se respetan los fines superiores, como: la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad y la seguridad jurídica; los derechos fundamentales, como la legalidad, la controversia, la defensa, la celeridad, la publicidad, la inmediación, la prohibición de reformas in peius y del doble proceso por el mismo hecho, entre otros.
Ahora bien, pretender la defensa que esta instancia revisora mantenga rígida sus decisiones , es negar como ha dicho el autor alemán Rudolph Von Inering, que “ la fuerza de un pueblo responsable a la de sus sentimientos del Derecho”, el cual debe seguir las trasformaciones constantes de la propia sociedad, debe dar solución a los problemas que necesariamente se originan en ella, por lo que si el Estado ha experimentado en el tiempo importantes transformaciones, también reclama un orden jurídico que no sea puramente lógico y formal, sino testimonio participativo de la continuidad histórica, jurídica y política de determinada comunidad; y en relación con la justicia de genero, será aceptar las distintas situaciones que atenten contra la dignidad de las mujeres , y así se se puede observar de las sentencias de tutela e inconstitucionalidad producidas por los tribunales competentes en las cuales se manifiestan lo criterios de poner en practica los principios de igualdad y no discriminarlos por el genero; siendo oportuno mencionar, la Sentencia Nº 1268 de fecha 14 de agosto de 2013 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con competencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, fundamentada en el articulo 26 constitucional y las reglas de rigor consagradas en la Convención Interamericana para Prevenir , Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. “ Convención Belem Do Para” , al establecer que en le ejercicio del Derecho de acceder a la Justicia, la mujer victima de los delitos previstos en la Ley especial, puede presentar acusación propia con prescindencia del Ministerio Publico.

De lo anterior se deduce que lo perseguido por el Obert Dictum contenido en la citada Sentencia fundamentada en la transversalidad de género y asegurar la no impunidad, fue perfectamente cumplido, cuando la representación fiscal y la victima presentaron ambas acusaciones, admitiéndolas el órgano jurisdiccional, cuya jueza ordenó el pase a juicio, pues no existió omisión de presentación del acto conclusivo y no era necesario reconocer el derecho a la víctima, retrotrayendo el proceso en aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el objeto que presentara un acto particular propio, por cuanto a título personal hizo uso del mismo, por tanto no existe similitud entre lo atendido por la Sala en fecha 20 de julio de 2012 invocado por el recurrente y el caso que motiva este fallo, por ser distintas las circunstancias en cada uno de los asuntos.

En el caso concreto, resaltan dos situaciones determinantes, la primera en relación con la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Publico y la Segunda con la acusación particular propia de la victima, de cuyos actos la Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, hizo mención en la audiencia oral realizada el 05 de noviembre de 2012, ordenando el pase a juicio oral y reservado.

Por los argumentos expuestos, a fin de garantizar los derechos y garantías del imputado y la expectativa de justicia de la victima, es preciso atender la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, no obstante su alejamiento del proceso, lo contrario lesionaría la equidad como principio rector y norte de la jurisdicción especial de género y atenta contra el equilibrio procesal, pues la situación actual ante esta Superioridad de ambos sujetos procesales, se encuentra en igualdad de condiciones en un proceso ya de por si accidentado; no menoscabando la decisión de esta alzada, los derechos de la victima y el agresor que intervienen en este proceso, al contrario, contribuye a la satisfacción de sus pretensiones; por un lado, examina las argumentaciones legales del recurrente que impugna lo decidido por el Tribunal de instancia, en salvaguarda de los Derechos y Garantías que le asisten a quien representa y que estaba a pleno derecho para cuado delegó en el profesional de derecho su representación y por la otra, despeja la incógnita, duda e incertidumbre de quien es víctima en torno a que si tales argumentos serán apreciados en la Sala y cual podría ser la consecuencia jurídica con respecto a sus propias pretensiones, de allí que al analizar el fallo proferido por la Jueza de Instancia Segunda en Función de Juicio, la cual motivó suficientemente las razones de hecho y de derecho que estimaba para negar la nulidad solicitada, hacen concluir que no le asiste la razón al apelante, declarando sin lugar la apelación y por consecuencia, se confirma el fallo apelado. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

UNICA: Declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Luis Enrique Ortega Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado; matricula 41.515, en su carácter de defensor del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad N° V-10.330.983 contra la decisión dictada en fecha 19 junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y por consecuencia, se confirma el fallo apelado.
Regístrese, notifíquese, bájense las actuaciones al tribunal de Origen y Cúmplase.

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CARMEN MARTINEZ BARRIOS
Ponenta
DOCTORA NANCY ARAGOZA ARAGOZA . OTILIA D. CAUFMAN

EL SECRETARI0,

ABOGADA REINALBIS MONTERO MOGOLLON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARI0,

ABOGADA REINALBIS MONTERO MOGOLLON

Asunto: CA-1582-13 VCM.
NAA/ODC/CJMB/cm/.
VOTO SALVADO
Quien suscribe Doctora Nancy Aragoza Aragoza, lamenta disentir de sus honorables colegas, Doctoras Otilia Caufman y Carmen Martínez Barrios, en relación con la opinión sostenida por ellas en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que la Jueza disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:
DE LA APELACION

Argumenta el recurrente como motivo de la misma, la declaración sin lugar de la solicitud de nulidad del acto conclusivo fiscal por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este mismo Circuito Judicial y sede, sobre la base de las siguientes consideraciones:
"...El día 14 de junio de los corrientes, estaba prevista la celebración del inicio del juicio oral seguido en contra de mi representado, suficientemente identificado. Previamente a que se abriera la audiencia, esta representación del acusado, consignó escrito contentivo de la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal, interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de que el mismo está viciado por haberse conculcado principios y garantías procesales que son materia de orden público. En esa oportunidad se invocó la disposición relativa al artículo 103 de la Ley Especial sobre Género, atinente a la prórroga extraordinaria por omisión fiscal. En la misma oportunidad nos referimos a la institución contenida en el mismo instrumento legal, relativo al lapso de investigación allí contemplado y en el cual el legislador es contundente cuando establece: “El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal con funciones de control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días…” Para el momento en el cual se fundamentó el escrito de solicitud de nulidades, fue muy clara la intensión de esta defensa en la exposición de los motivos que trajeron como consecuencia los vicios observados así como las consecuencias que esto produjeron. Para entonces, inclusive se hizo mención de dos sentencias emanadas Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Penal con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo y la otra de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León. En cuanto a esto fallos in comento ambos se refirieron al análisis del artículo 103 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida libre de Violencia, y que garantizan el lapso que tiene el Ministerio Público para dar término a la investigación, siendo que, en caso de no cumplir con lo previsto en el artículo 79 ejusdem, ocurre de manera indefectible la obligación por parte del Juez de notificar la omisión del Fiscal investigador al Fiscal Superior la omisión en mención, a los efectos que se dé cumplimiento al procedimiento señalada en el referido artículo 103 de la Ley Especial sobre Violencia de Género, que nos viene ocupando en el presente escrito impugnatorio. Lo anteriormente expuesto tiene como intención ratificar en esta nueva etapa, el escrito de solicitud de nulidades, así como apelar de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, de fecha 19 de Junio del año en curso. Para esta representación resulta fundamental analizar el fallo hoy objeto de impugnación y así tenemos que la ciudadana Juez de Juicio, abogada LUCIA YANTSÉ PEÑA CHACÓN, en el texto de su decisión realiza todo un canto a la valoración de principios que inspiran el proceso y entiende que éste se refiere, entre otras cosas, a las garantías de las partes en cuanto hacer valer sus derechos, así como el respeto de la justicia, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica. Dice la juez: “…Este Juzgado no desconoce las premisas contenidas en los artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales son parte del procedimiento especial que regula la materia de violencia de género en contra de las mujeres en cuanto lo expedito de los lapsos a fin de cumplir con el objeto de la Ley previsto en el artículo 1 eiúsdem” (SIC) El párrafo enteriormente extraído del contexto del fallo, nos hace entender perfectamente que el escrito de nulidades, se refiere a las instituciones invocadas en esas disposiciones legales y que son el objeto de la Solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta. Ahora bien, resulta insólito, que dentro del mismo cuerpo de la decisión, la juez exprese que en su criterio, que “…las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable la existencia de juicios o inobservables de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado en derecho a la defensa…”. Los artículos a los cuales hace mención son los establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir lo relativo a las Nulidades, contemplados en el Capítulo II del mismo instrumento legal. En este orden de ideas, el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, establece un principio a que los actos cumplidos en contravención con las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellos, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. El artículo 175 de la Ley que rige el proceso penal en Venezuela, contiene las Nulidad Absoluta concerniente a la inobservancia durante el proceso de todos los instrumentos legales referidos en el artículo 174 antes señalado. De ambas disposiciones se entiende que el Estado protege el debido proceso y dentro de este valor, todas las garantías que le son propias, siendo así que aquellas actividades que irrespeten tanto a la Constitución como a las leyes, acuerdos, convenios y tratados, deben ser declaradas nulas de Nulidad Absoluta, tal como lo expresamos y solicitamos expresamente en el escrito traído a las actuaciones procesales tantas veces mencionado. La Juez, bien por desconocimiento del derecho o por una actitud no cónsona con la majestad del cargo, confunde las instituciones y pretende negar el derecho que tiene la parte de depurar el proceso en cualquier estado y grado de la causa al observar un vicio de carácter procesal no susceptible de ser convalidado y que violenta el orden público y con ello materia de seguridad jurídica y el debido proceso. En el folio y medio en donde está contenida la motiva del fallo, además de desconocer el derecho, la juez no se pronuncia sobre la esencia de lo solicitado, que no es otra cosa que la Nulidad Absoluta del acto conclusivo emanado del Ministerio Público de manera extemporánea, en franca contravención con las disposiciones tantas veces mencionadas 79 y 103 de la Ley Orgánica que rige la materia especial de violencia de género. En este sucinta decisión existen dos vicios a saber: a) Desconocimiento del Derecho, en violación al principio IURA NOVIT CURIA, es decir, el juez debe conocer el derecho. Dentro de este mismo contexto, es menester señalar que resulta ilógico, fuera de orden o inexplicable, que la juez considere a su criterio, que las instituciones de las Nulidades y más concretamente la Nulidad Absoluta, contempladas en los artículos 174 y 175 del COPP, no son aplicables tanto a la naturaleza jurídica de este caso así como al de la solicitud. Dentro de este contexto nos preguntamos. Ante las violaciones a las cuales hicimos referencia en el escrito de Solicitud de Nulidades, las que dice conocer la juez, cuál otra sería la vía aplicable para depurar el proceso, o es que quiere decir que ante la existencia flagrante de vicios que vulneran de manera clara y patética los principios suficientemente explanados, inclusive con sustento jurisprudencial en materia de género, no es permitido anular actuación alguna, sin importar conculcación de normas de rango Constitucional, legal y con valor de garantía judiciales de acuerdo a los Tratados, Convenios y Acuerdos suscritos y ratificados por la República, los cuales tienen fuerza de ley? Nos preguntamos igualmente, qué opina la juez del exceso del transcurso del tiempo ocurrido en el presente caso, donde hubo flagrante omisión fiscal y judicial, en cuanto al momento de dar por terminado la etapa de investigación, siendo que el ministerio público trajo a las actuaciones procesales un acto conclusivo extemporáneo, con lo cual ocurrió la violación de otro principio inspirador del proceso como es el de la Preclusión de los actos procesales, valor éste que va íntimamente ligado con el de la Seguridad Jurídica, circunstancia ésta invocada con precisión de tiempos? Qué quiso decir la juez, cuando señala que en el caso concreto, la causa está relacionada con una víctima tutelada por el principio de Interés Superior del Niño, es qué en la jurisdicción que rige esta materia no se encuentra igualmente sustentado el proceso en los mismos valores y principios sobre los cuales descansa las otras leyes adjetiva que rigen materias distintas a la que hoy tratamos? Visto así, podríamos concluir, que cuando se trate de procedimientos contemplados en la LOPNA, sustentados por el principio del Interés Superior del Niño, cualquier persona que se vea procesada en hechos de esta naturaleza, carece de Derechos y Garantías Judiciales. b) Denegación de Justicia. Del texto del fallo hoy objeto de impugnación no se infiere resolución alguna sobre lo planteado y la respuesta a esta solicitud es la no respuesta al pretender solapar la juez de lo requerido en una interpretación vaga y alejada del espíritu, propósito y razón del legislador en cuanto a la fórmula de depuración del proceso. En este sentido, en el artículo 6 del Código Orgánico, establece que: “Obligación de Decidir. Los jueces y jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia” Si analizamos el texto de este artículo podemos señalar que la juez de manera concurrente incurrió en todos los vicios explanados en la norma procesal. Dentro del mismo contexto el artículo 51 Constitucional, establece el Derecho de Petición y Respuesta, el cual dispone que toda persona tiene derecho a dirigir peticiones y a obtener oportuna y adecuada respuesta, so pena que el funcionario público que violente este derecho sea sancionado y hasta destituido del cargo, norma ésta que la juez igualmente violó. Dentro de otro orden de ideas, en la oportunidad en la cual se introdujo el escrito de Solicitud de Nulidad Absoluta, y fundamentado suficientemente en las razones de Hecho y de Derecho explanados en el mismo, se hizo el siguiente petitorio:”…En orden a los capítulos precedentes, toda vez que hay una flagrante violación de los principios al DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA, en absoluta consonancia al espíritu y propósito de la propia ley especial y de las mencionadas sentencias, lo cual obliga al juez a la correcta observancia del proceso, Decrete en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de todas las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional, desde el momento anterior en que el Ministerio Público presentare Acto Conclusivo Acusatorio en contra de mi defendido INGO RICARDO TROS VARESCHI, en virtud de haberse omitido lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia quien, siendo que el Órgano Jurisdiccional “tendrá” que notificar la omisión del Fiscal Nonagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al Fiscal Superior, quien deberá dentro de los días siguientes a la notificación comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un plazo que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, el cual deberá revisar si los hechos imputados constituyen o no violencia de género, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y ASI EXPRESAMENTE LO SOLICITAMOS”. En esta nueva oportunidad, además de ratificar el contenido del escrito de Nulidad Absoluta consignado ante el Juzgado Segundo de Juicio de Violencia Contra la Mujer en fecha 14 de junio de 2013, invocamos la Sentencia emanada por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, de fecha 20 de julio de 2012, con ponencia de la Jueza Integrante: ABOGADA OTILIA D. DE CAUFFMAN, Resolución Judicial Nº 215-12, Asunto Nº CA-1275-12 VCM, la cual se transcribe así:…En orden de los planteamientos suficientemente explanados y al contenido de la trascripción del fallo emanado de la Corte de Apelaciones que conoce los asuntos de Violencia de Género y por cuanto la causa que hoy se eleva a la consideración de dicha sala, tienen las mismas características de derecho, correspondería aplicar la jurisprudencia en mención y suficientemente reiterada por ese Tribunal Colegiado, así como asumidas por Juzgados de Instancia que rigen esta materia especial, anulando el acto conclusivo fiscal extemporáneo y en su lugar de oficio sea decretado el archivo judicial, lo cual se evidencia de las actuaciones procesales que pedimos sean recabadas para la resolución apropiada de la presente impugnación. Y así lo solicitamos. Visto los vicios de inconstitucionalidad, ilegalidad e inobservancia de los principios rectores del proceso, de la violación de materia de orden público, así como de las garantías judiciales de mi defendido INGO RICARDO TROSSVARESCHI, es menester pedir y exigir con el debido respeto y acatamiento a la Sala de Corte de Apelaciones, ejerza el poder tuitivo del orden público y ponga inmediato remedio a las violaciones que se ha incurrido a lo largo del proceso y en el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de junio de 2013, así como la actividad desplegada por el Ministerio Público, evidentemente extemporáneo y fuera del lapso legalmente establecido para ello, por lo cual se da por comprobado la violación del debido proceso, presunción de inocencia, defensa, igualdad entre las partes, equilibrio procesal, garantía de los Derechos Humanos, conforme a lo dispuesto en los artículo 19, 21, 25, 49, 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia del Tratado Internacional conocido como Pacto de San José de Costa Rica, en armonía con el artículo 23 de la magna Carta, contentivo de la jerarquía Constitucional de los Derechos inherentes al ser humano. Y así también lo solicitamos. Por los argumentos que preceden. Solicitamos de la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Declara Con Lugar el presente Recurso de Apelación y proceda a Dictar la Nulidad Absoluta del acto conclusivo fiscal extemporáneo y en su lugar, de oficio, sea Decretado el Archivo Judicial, en la causa seguida en contra de mi defendido INGO RICARDO TROSS VARESCHI, todo lo cual ha quedado debidamente registrado en las actas que conforman el expediente AP01-S-2011-011901, siendo necesario sean recabadas para la resolución apropiada de la presente impugnación, visto los vicios de inconstitucionalidad, ilegalidad e inobservancia de los principios rectores del proceso, de la violación de materia de orden público, así como de las garantías judiciales de mi defendido INGO RICARDO TROSS VARESCHI, PEDIMOS y exigimos, con el debido respeto a la Sala de Corte de Apelaciones, ejerza el poder tuitivo del orden público y ponga inmediato remedio a las violaciones que se ha incurrido a lo largo del proceso y en el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, de fecha 19 de junio de 2013, así como la actividad desplegada por el Ministerio Público, quien evidente y extemporáneamente produjo el escrito de acto conclusivo de acusación en contra de mi defendido fuera del lapso legalmente establecido para ello, por lo cual se da por comprobado la violación del debido proceso, presunción de inocencia, defensa, igualdad entre las partes, equilibrio procesal, garantía de los Derechos Humanos, conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 21, 25, 49, 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia del Tratado Internacional conocido como Pacto de San José de Costa Rica, en armonía con el artículo 23 de la magna Carta, contentivo de la jerarquía Constitucional de los Derechos inherentes al ser humano ..-
DE LA CONTESTACION

Las ciudadanas Hilda Yumar Suárez Herrera y Yurimar Alvarado Borges, en su carácter de Fiscalas Auxiliar Nonagésima Octava (98°) en colaboración con la Fiscalía Centésima Séptima (107°) y Auxiliar Interina Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de julio de 2013, presentaron contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

“(...) Estima el Ministerio Público que, el recurso de apelación que nos compete, necesariamente debe ser declarado SIN LUGAR, en definitiva en virtud de las siguientes consideraciones: Luego de la revisión del escrito recursivo presentado por Abogado LUIS MANUEL HERRERA RODRIGUEZ, defensor Privado del hoy imputado, ciudadano: INGO RICARDO TROSS VARESCHI, observa esta Representación del Ministerio Público que conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que “que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno….” Solicitamos sea DECLARADO INADMISIBLE, el presente recurso de apelación en cuanto a la solicitud de la defensa que sea declarado con lugar el recurso de apelación y proceda a dictar la nulidad absoluta del Acto Conclusivo Fiscal extemporáneo y en su lugar de oficio, sea decretado el Archivo Judicial, en virtud que de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal, considerando quienes aquí suscriben que la decisión que declara inadmisible la solicitud de nulidad, es INIMPUGNABLE POR EXPRESA DISPOSICION LEGAL, ello según lo establecido en el artículo 428 ejusdem, el cual contempla como causal de inadmisibilidad “Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…….Cuando el recurrente señala que quiso decir la Juez, cuando indica la causa esta relacionada con una victima tutelada por el principio del interés superior del niño, esta Representación Fiscal, procede a informarle que cuando en un proceso penal se encuentra como victima un niño, este se encuentra protegido por el PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la victima en el proceso penal, siendo la protección de la victima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima era un niño, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto con el Interés Superior del Niño, a tenor de los establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos…El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho de los imputados con el derecho de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los Órgano del Estado contra los delitos comunes y en este caso especializados, como lo es esta materia de Género. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA. (...)”

DE LA RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, fundamentó su decisión de la manera siguiente:

"(...) Ahora bien, analizadas objetivamente las actuaciones y la pretensión de la defensa del ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983, se formulan en le lapso legal las consideraciones siguientes: Ciertamente el Debido Proceso de debe entender como la garantía de las partes en cuanto hacer valer sus derechos en un procedimiento judicial o administrativo, por consecuencia el juzgamiento no podría hacerse sin ser oído u oída por sus jueces naturales y cumplidas las formalidades legales, así como el respeto a la justicia, dignidad humana, igualdad, seguridad jurídica, derechos fundamentales como la igualdad, publicidad, mediación entre otros, teniéndose entonces los actos procesales realizados por la victima, el Ministerio Público, el imputado, la defensa y el órgano jurisdiccional; en este sentido, se tiene la acusación como el acto que finaliza la fase investigativa dando origen a la intermedia y posterior a la fase de juicio en la cual se encuentra la causa seguida contra le ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, objeto de la presente solicitud. Este Juzgado no desconoce las premisas contenidas en los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales son parte del procedimiento especial que regula la materia de violencia de genero en contra de las mujeres en cuanto lo expedito de los lapsos a fin de cumplir con el objeto de la Ley previsto en el artículo 1 eiúsdem. Ahora bien, la defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se omitió lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; sin embargo, a criterio de esta juzgadora las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable afirmar la existencia de vicios o inobservancia de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado el derecho a la defensa. En el caso concreto, la causa está relacionada no solo con una victima tutelada por el Principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención “Belem Do Pará”; artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sino con un delito cuyas connotaciones, obligan al Estado a través de uno de sus Poderes Públicos como es el Poder Judicial, garantizar los derechos y garantías del imputado y la expectativa de justicia de la victima lo cual solo se materializa mediante un juicio imparcial, por estas razones, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad solicitada por el ciudadano Luis Enrique Ortega Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº V-6.975.370, en su carácter de defensa del imputado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983… UNICO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad por parte del Luis Enrique Ortega Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº V-6.975.370, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, matrícula Nº 41.515, en su carácter de defensa del imputado, ciudadano Ingo Ricardo Tross Vareschi, titular de la cedula de identidad Nº V-10.330.983(…). -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De las actas que conforman el expediente se evidencia que el recurrente a través del escrito recursivo muestra su disconformidad con la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Materia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de junio de los corrientes, por cuanto en la oportunidad en la cual estaba prevista la celebración del inicio del juicio oral seguido en contra de su representado, Tross Vareschi Ingo Ricardo, previo al inicio del juicio, consignó escrito contentivo de solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal, interpuesto por el Ministerio Público, invocando la disposición relativa al artículo 103 de la Ley Especial sobre Género, atinente a la prórroga extraordinaria por omisión fiscal y la misma le fue negada en los siguientes términos: “ por cuanto la defensa solicita la nulidad absoluta de las actuaciones llevadas por el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se omitió lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; sin embargo, a criterio de esta juzgadora las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable afirmar la existencia de vicios o inobservancia de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado el derecho a la defensa. En el caso concreto, la causa está relacionada no solo con una victima tutelada por el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención “Belem Do Pará”; artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”
Transcrita la decisión recurrida, considera este Tribunal Superior Colegiado oportuno señalar la base legal que sustenta la disputa planteada:

En tal sentido, consagra el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

“El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer con funciones de Control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días. El Tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal. La decisión que acuerde o niegue la prórroga podrá ser apelada en un solo efecto…”.

Igualmente establece el artículo 102 ejusdem:

“Concluida la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 79 o el supuesto especial previsto en el artículo 103 de esta Ley, el Ministerio Público procederá a dictar el acto conclusivo correspondiente”.

En este orden de ideas, se evidencia de los preceptos legales anteriormente trascritos, la consecuencia de la preclusión del lapso y la no presentación del acto conclusivo por el Ministerio Publico dentro del plazo previsto en las normas que anteceden, lo cual da lugar a la aplicación de la prorroga extraordinaria conforme al contenido del artículo 103, así:

“Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a el o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar a un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación o de la comisión, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o a la Fiscal omisivo u omisiva.

Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal”.

Desarrollando las normas que anteceden debemos destacar que, la preclusión se entiende, en general, como la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal. El fundamento de la preclusión se encuentra en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que se han de desarrollar los actos procesales.

El orden consecutivo del proceso debe ser correcto, esto es, que no se trate de cualquier orden el que se disponga en el proceso, sino de uno que esté fundamentado en razones o valores jurídicos propios de un Estado de Derecho.

Los diversos periodos o fases del proceso deben cumplirse de conformidad con la normativa legal vigente, por tratarse de orden publico, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera del periodo que les está asignado. Por efecto de la preclusión adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del periodo o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones ha sostenido el criterio sobre el principio del orden público de los lapsos procesales destacando:

“...A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)”. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00.

Ahora bien, es innegable que, los actos procesales están sometidos a reglas; y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del Derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica y la certeza.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la violación a las formas esenciales del proceso constituye un hecho grave, el conjunto de modalidades y formalidades que conforman el procedimiento fue instituido para conceder la confianza en la población y precisamente la consecuencia del no cumplimiento de las formas es la nulidad de cualquier acto que las viole con la finalidad de mantener la fe en las instituciones democráticas y de derecho.

La inobservancia de las formas procesales, trae consigo la perdida de la confianza pública en la justicia del fallo; pero cuando esas formas se observan, la confianza pública se apoya racionalmente en esa observancia.

Es así como se debe enfatizar en el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual contiene implícitamente los postulados que se deben aplicar a todas las actuaciones, tanto de índole administrativas como judiciales, y a estos efectos resulta oportuno conceptualizar el mismo, acogiendo para ello la definición dada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo

De Justicia, así: “Se denomina debido proceso, a aquel proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude al artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Vista la anterior definición, debemos concluir que siempre que en un proceso judicial se vulnere alguno de los postulados contenidos en los ocho (8) numerales del artículo 49 de la Constitución Nacional, indefectiblemente se estará desconociendo la tutela judicial efectiva, a que se contrae el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no solo basta que se respete el principio de la igualdad entre las partes, asegurándose la estabilidad de las actuaciones procesales, la cosa juzgada y la efectividad de lo decidido, sino, que todo lo anterior lo realice el Juzgado con competencia para hacerlo, bajo las normas de procedimiento establecidas en las leyes.
De allí que deba esta Alzada, determinar que:

El 05 de noviembre de 2012, en el acto de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la defensa del imputado solicito como punto previo se declare inadmisible la acusación propia presentada contra su defendido por extemporánea.

En dicho acto el Tribunal Admite parcialmente la acusación particular propia, presentada por la victima María Alejandra Bracho, como también admite parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Nonagésimas Octava del Ministerio Publico, contra el presunto imputado.

Observa esta Instancia Superior omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad opuesta en ese acto.

Siendo esta la oportunidad procesal para oponerse a la admisión de ambas acusaciones y posteriormente de no satisfacer sus pretensiones, ejercer el recurso que ha bien tuviere la defensa técnica del imputado.

No siendo hasta el 14 de junio de los corrientes, oportunidad en la que estaba prevista la celebración del inicio del juicio oral seguido en contra el imputado, Tross Vareschi Ingo Ricardo, en la que previamente a que se abriera la audiencia, la defensa técnica consignó escrito contentivo de la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal, invocando la disposición relativa al artículo 103 de la Ley Especial.

Ahora en cuanto al debido proceso principio consagrado en nuestra Carta Magna, se establece para garantizarle a todo ciudadano y ciudadana y a la sociedad, una recta impartición de justicia, por parte de sus operadores y operadoras bajo lineamientos dictados desde la Constitución Política, quienes han de cumplir con acatamientos de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías.

De estas categorías interesan los actos jurídicos relacionados con la modificación o desarrollo del proceso, específicamente la acusación, la cual es uno de los actos que finalizan la llamada fase investigativa dando inicio a la intermedia concretando el ejercicio de la acción por parte del Estado, representado por el Ministerio Público; en otros términos, transforma el proceso de una etapa a otra.

En este sentido, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dictaminó un proceso para juzgar a los hechos punibles tipificados en dicha ley, diferenciándose del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en varios aspectos, uno de ellos lo relativo a la durabilidad de la investigación, su prórroga ordinaria y extraordinaria; previendo el artículo 79 de la ley especial, que el Ministerio Público dará término a la indagación en un plazo de cuatro (4) meses y si la complejidad del caso así lo amerita, el director del proceso podrá solicitar fundadamente ante el Juzgado de Primera Instancia con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas competente, con al menos diez (10) días de antelación al vencimiento de dicho plazo una extensión de la pesquisa que no podrá ser menor de quince (15) ni mayor de noventa (90) días.

Al respecto, el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dispone de manera expresa que de no presentar el Ministerio Público Acusación, solicitud de sobreseimiento y archivo fiscal ,el juez o jueza en funciones de Control, Audiencia y Medidas, deberá notificar dicha omisión al Fiscal o la Fiscala Superior, para que éste o ésta, dentro de los dos (2) días siguientes comisione a un Fiscal o Fiscala distinto o distinta a quien dirigía la investigación, para que presente en un período de diez (10) días continuos el correspondiente acto conclusivo; y este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 1632 de fecha 2 de noviembre de 2011,si bien tuvo de marco interpretativo la referida norma, consideró que al ser presentado cualquier acto procesal fuera del lapso legal, se habría de considerar extemporáneo, no pudiendo reconocérsele validez alguna, por vulneración de la seguridad jurídica y el principio de legalidad, ampliamente desarrollados en las sentencias 3.180 del 15 de diciembre de 2004 y 1.082 del 19 de mayo de 2006.

Conforme a las premisas expuestas, debe reconocerse que en algunos casos procesalmente se configura la inactividad del órgano jurisdiccional, al no cumplir como controlador judicial del proceso, con su obligación legal prevista en el artículo de marras; toda vez que en la materia de violencia contra las mujeres, al ser un procedimiento especial, se previó un lapso más expedito que el utilizado ordinariamente en el compendio de normas adjetivas penales, precisamente para coadyuvar con el cumplimiento del objetivo de la ley, esta situación ha de ser resuelta dentro de los parámetros de justicia, donde convergen las necesidades de adaptar nuestro propio ordenamiento jurídico a la realidad actual y al reconocimiento de los derechos promulgados en la Constitución e instrumentos suscritos y ratificados por Venezuela en materia de derechos humanos, protegiendo los derechos y garantías con que cuentan los actores procesales, reconocidos en el ordenamiento jurídico.

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 513 del 06 de diciembre de 2011, estableció que en aquellos procesos que se presentare una acusación o cualquier otro acto conclusivo (solicitud de sobreseimiento o archivo fiscal) por parte del Ministerio Público, vencido el plazo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin que el juez o jueza haya aplicado lo normado en el artículo 103 eiúsdem, debe reponerse la causa al estado en que el juzgador o juzgadora efectúe lo determinado en este último artículo.

Es por lo que se considera que la violación del debido proceso, trae como consecuencia la nulidad del acto trasgresor, sobre la base del contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al indicar que todo “(…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben en todo momento respetar las garantías, es decir aquellos derechos consagrados a fin de la defensa de la dignidad humana, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal.

El sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 175 de la ley procesal penal, por lo que ningún acto que contravenga la Constitución, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y las leyes, podrá servir de fundamento de una decisión judicial, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado; de forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables de aquellas saneables; por ende, al no ser saneable el acto, se establece la nulidad absoluta, prevista en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se hace valer ex oficio y de pleno efecto, siendo conminatorias, teniendo los jueces y las juezas la potestad de rechazarlas o admitirlas

En el caso sub iudice, es menester indicar que esta Corte ha detectado la violación al orden público por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, al no aplicar correctamente el procedimiento contenido en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. al admitir una acusación extemporánea y no darle el tratamiento procedente para la prorroga extraordinaria.

Ahora bien, observa esta Corte, que la recurrida niega la nulidad del escrito solicitada por la defensa, por considerar que las actuaciones atacadas por la defensa no están comprendidas en los artículos antes citados, siendo inaceptable afirmar la existencia de vicios o inobservancia de preceptos constitucionales, legales o instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, reiterando esta instancia que en toda la etapa procesal se ha respetado el derecho a la defensa. En el caso concreto, la causa está relacionada no solo con una victima tutelada por el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, consagrado en el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Convención “Belem Do Pará”; artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sino con un delito cuyas connotaciones, obligan al Estado a través de uno de sus Poderes Públicos como es el Poder Judicial, garantizar los derechos y garantías del imputado y la expectativa de justicia de la victima lo cual solo se materializa mediante un juicio imparcial, por estas razones, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la nulidad del acto conclusivo fiscal, interpuesto por el Ministerio Público, invocado por la defensa de conformidad con la disposición relativa al artículo 103 de la Ley Especial sobre Género, atinente a la prórroga extraordinaria por omisión fiscal.

Ahora bien, revisada la causa de manera exhaustiva observa esta Instancia Superior, que la representación fiscal consigno su acto conclusivo, escrito acusatorio en contra del imputado Tross Vareschi Ingo Ricardo, el 15 de marzo de 2012 y que dio inicio a la investigación el día 11 de julio de 2011, con el auto de inicio de la investigación por parte de la fiscalía del Ministerio Publico.

En este orden de ideas, se evidencia que estamos en presencia de un acto conclusivo, escrito acusatorio extemporáneo, el cual fue presentado 8 meses y cuatro días, después del inicio de la investigación.

De igual forma se observa que el tribunal de Control en materia de Violencia de Genero, omitió en la oportunidad correspondiente, notificar al fiscal superior sobre la prorroga extraordinaria, prevista en el articulo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando como sanción a dicha omisión fiscal, la nulidad del acto conclusivo extemporáneo., así la consecuencia de reponer la causa a los fines de garantizar en cumplimiento al debido proceso el cumplimiento de lo previsto en el articulo antes señalado, así como garantizar a la víctima los efectos de la decisión con carácter vinculante de fecha 14 de agosto de 2012, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que ésta presentare el acto conclusivo de acusación particular propia.

De lo antes expuesto surge imperativo para esta Alzada referirse a la sentencia 1268 del 14 de agosto de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual luego de ratificar su sentencia 3267 de fecha 20 de noviembre de 2003, relativa a la tutela judicial efectiva, estableció extender los alcances de la misma, a los procesos de violencia contra las mujeres, haciendo énfasis al lapso para concluir la investigación en los términos de los artículos 79 y 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, reiterando que concluido el tiempo de investigación, la prórroga ordinaria de haberse solicitado por la representación Fiscal, así como el lapso extraordinario previsto en la última norma citada, no preveía la posibilidad de que la víctima (directa o indirectamente) de los delitos de violencia contra las mujeres, pudiera presentar acusación propia, con prescindencia del Ministerio Público, determinando con carácter vinculante lo siguiente:

“…la víctima podrá presentar acusación particular propia ante el juez de control, con el respectivo ofrecimiento de medios de pruebas, que esté conociendo la investigación, para que éste proceda a fijar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a las disposiciones legales establecidas en los distintos sistemas penales procesales de acuerdo a la materia; permitiéndose asimismo, que el imputado ejerza su derecho a la defensa a través de la oposición de excepciones, medios de pruebas, y descargos necesarios. Si el Ministerio Público presenta una acusación posteriormente a la interpuesta por la víctima antes de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control conocerá de las mismas y decidirá sobre su admisión en dicha audiencia. En el caso de que sea admitida la acusación particular propia presentada solamente por la víctima y los medios de pruebas ofrecidos, la causa será enviada al respectivo Juez de Juicio para la celebración de la audiencia de juicio con prescindencia del Ministerio Público. Sin embargo, dicho órgano fiscal, como parte de buena fe, podrá coadyuvar con los intereses de la víctima, facilitando, entre otros aspectos la evacuación de los medios ofrecidos por la víctima…”.

En el presente caso en resguardo del orden público y de controlador del procedimiento especial considera procedente y ajustado en Derecho, ante la extemporaneidad del acto conclusivo presentado ocho meses y cuatro días, después del inicio de la investigación y es por lo que en cumplimiento a la aludida sentencia lo procedente y ajustado a derecho es revocar la decisión apelada; declarar la nulidad del escrito acusatorio presentado el 15 de marzo de 2012, por la Fiscalía Centésima Trigésima Quinta del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial., de conformidad con lo previsto en los artículos 25 constitucional y 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso, garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se reponga la causa al estado de que se cumpla con la prorroga extraordinaria consagrada en el articulo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Individualizándose el acto viciado de nulidad absoluta como el acto de acusación presentada por el Fiscal Auxiliar Nonagésimo Octavo contra el imputado INGO RICARDO TROS VARESCHI.

De conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad extiende sus efectos a la tramitación para la fijación de la audiencia preliminar, la audiencia preliminar, la decisión dictada al término de la misma, a excepción del recurso de apelación, escrito de contestación y la decisión de esta Corte, ya que por consiguiente están afectados por la extemporaneidad de la acusación, con violación al sagrado derecho al debido proceso y Así se Decide.

Ahora bien, es importante resaltar que quedan a salvo y con todo su valor jurídico todos y cada uno de los actos de la etapa de la investigación del presente proceso.

Así como es oportuno reseñar que el criterio sustentado en la presente decisión es el accionado de manera reiterada por esta Corte de Apelaciones en acatamiento a Jurisprudencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia..

Por lo antes expuestos considero que la apelación debió declararse con lugar y revocarse el fallo apelado, retrotrayéndose a la presentación de un nuevo acto conclusivo.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.
Fecha "ut- supra”.
LAS JUEZAS INTEGRANTES

DOCTORA NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Disidente
ABOGADA CARMEN MARTINEZ BARRIOS

OTILIA D.CAUFMAN

LA SECRETARIA,

REINALBIS MONTERO MOGOLLON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

REINALBIS MONTERO MOGOLLON

NAA/CMV/rmm/yee
Asunto Nº CA-1582-VCM