TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay
Maracay, cinco (05) de noviembre de dos mil trece
203º y 154 º

ASUNTO: DP41-R-2013-000056
RECURRENTE: ALEXANDRA RITCHER LOZADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.455.460.

ABOGADO ASISTENTE: Abogado Gustavo Rauseo, Inpreabogado Nro. 191.759.

CONTRARECURRENTE: VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.659.382.

APODERADOS JUDICIALES CONTRARECURRENTE: Abogados Luis Pérez Gorrin y Rafael Funes Morgado, inscritos en el Inpreabogado Nros. 45.367 y 101.081, respectivamente.

Sentencia Impugnada: Sentencia Definitiva proferida en fecha 14 de agosto de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar ha sido incoada por la ciudadana ALEXANDRA RITCHER LOZADA en contra del ciudadano VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR.

Se inician las actuaciones en el presente asunto con la interposición del Recurso de Apelación por parte de la ciudadana ALEXANDRA RITCHER LOZADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.455.460, asistida en este acto por el Abogado Gustavo Rauseo, Inpreabogado Nro. 191.759, contra la Sentencia Definitiva proferida en fecha 14 de agosto de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar ha sido incoada por la ciudadana ALEXANDRA RITCHER LOZADA en contra del ciudadano VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR.

Recibido el presente recurso, y celebrada como fue la audiencia de apelación, encontrándose este Tribunal Superior dentro del lapso de ley para plasmar el cuerpo integro del fallo, pasa de seguidas a hacerlo en los siguientes términos:

Del escrito de Formalización del Recurso de Apelación presentado por la recurrente, se extrae lo siguiente:

…Como se puede apreciar tanto de la sentencia de marras como del expediente que actualmente cursa en este Tribunal Superior, en ningún momento, el Tribunal de Instancia fijo (sic) oportunidad para oír la opinión de la niña (Se omite nombre), violando de esta manea (sic) el principio legal contemplado en el artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y violentando asimismo el principio legal y constitucional que consagra el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, como valor jurídico protegido que debe privar en las controversias donde se hallen estos involucrados; siendo esta una materia de orden público…

…Omissis…

…Es por esta razón, que solicito a este Tribunal que anule la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 14 de agosto de 2013, y en aplicación al artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes proceda a Oír la Opinión de la niña (Se omite nombre), y así decidir conforme a lo demandado originalmente siempre en virtud de la salvaguarda de los derechos de mi menor hija y de su interés superior que priva sobre cualquier otro derecho…

De lo anteriormente expuesto, se desprende que la parte recurrente denuncia que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio no fijó oportunidad para oír la opinión de la niña (Se omite nombre), violentándose de esta manera el principio legal contemplado en el artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Interés Superior del Niño.

La parte contrarecurrente en su escrito de contestación a la formalización, expresó entre otras cosas lo siguiente:

…Es obvio que la intención de la Recurrente, es evitar a como de lugar que el Progenitor pueda tener acceso a su hija sin considerar lo consagrado en la Constitución y en las Leyes en materia de Menores de Edad, desvirtuando la norma, e incluyendo ardides que denotan extralimitación, obsesión y falta de cordura ante lo que es sano, lógico y lleno de madurez…

…Omissis…

…De tal manera Ciudadano Juez que a la luz de la anterior exposición, en contraste con la temeraria e infundada motivación de la Formalización de la Apelación presentada por la Parte Demandante y Recurrente, el Contrarecurrente concluye que no existe tal violación al “Derecho de Opinar”, consagrado en el artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los derechos del Niño, como tampoco en nuestro Ordenamiento Jurídico, específicamente en los artículos 8 y 80 de la LOPNNA en concatenada relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que ha servido de justificación a una apelación completamente infundada…

Evidencia esta Alzada que a juicio de la parte contrareccurente no hubo violación con respecto al Derecho a Opinar de la niña (Se omite nombre) consagrado en el artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los derechos del Niño, como tampoco de los artículos 8 y 80 de la LOPNNA en concatenada relación con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Trascrito lo invocado por las partes en sus respectivos escritos, es menester para esta Juzgadora, revisar también lo expresado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y al respecto se observa que el Tribunal A-quo dejó constancia de lo siguiente: “…Se deja constancia de no haber dado cumplimiento a lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica Especial de Protección, escuchando a la niña, en privado debido a su corta edad…”; siendo tal criterio aseverado por el Tribunal de Instancia en el cuerpo in extenso de la sentencia impugnada.

Analizados los escritos presentados por ambas partes, y la sentencia atacada en apelación, es válido para el caso de marras, hacer especial referencia a lo que ha establecido la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia N° 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se determinó lo siguiente:

“Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.

Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. (subrayado y negrillas de este Tribunal).

Dentro del mismo orden de ideas, es propicia la oportunidad además para señalar en la presente resolución, lo que quedó establecido en el Acuerdo de fecha 25 de abril de 2007 suscrito en Sala Plena de nuestro máximo Tribunal, cuando al respecto se indicó:

Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección

PRIMERA.- Objeto.
Las presentes orientaciones están dirigidas a garantizar el derecho a opinar y a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales, brindando criterios, pautas y buenas prácticas dirigidas a asegurar su efectivo cumplimiento, especialmente sobre la forma y oportunidad para realizar dicho acto.

Estas orientaciones están dirigidas a los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un trato directo con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios de estos órganos jurisdiccionales.

…Omissis…
SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.
El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Siendo ello así, y del análisis a los extractos jurisprudenciales traídos a este asunto, queda demostrado a todas luces, la importancia y relevancia de la opinión de los niños, niñas y adolescentes en el desarrollo de un proceso judicial, es tan relevante su derecho a opinar, que no queda reservada a la libre potestad de los y las Juezas, pues el reconocimiento de ese derecho humano y el deber de producir la escucha no es un mero formalismo, sino una exigencia esencial en los procedimientos de niños, niñas y adolescentes, ya que la decisión que habrá de producirse se relaciona con aquellos o aquellas, es decir, se relaciona con personas que, por la generalidad de los casos, no asumen directamente su defensa, aún cuando la sentencia incidirá en diferentes aspectos de su vida, por lo que, siendo sujetos plenos de derechos, a tenor del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para determinar su interés superior se debe escuchar al niño, niña o adolescente, por ser tal interés un principio que debe orientar la decisión de que se trate.

En el caso de marras, constata esta Juzgadora que efectivamente en Primera Instancia se infringió el derecho de la niña de autos a ser escuchada, derecho este consagrado en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990) y en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en vista de ello este el Tribunal Superior en fecha 21 de octubre de 2013 ordenó la comparecencia para ser escuchada de la niña (Se omite nombre) de siete años de edad, para el día en que tendría lugar la celebración de la audiencia de apelación, dejándose constancia de tal comparecencia en el acta correspondiente, garantizando este Tribunal de Alzada el derecho que tiene de ser escuchada y que sea valorada su opinión, advirtiendo quien suscribe que la niña no se niega a la posibilidad de compartir con su padre el ciudadano VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR, se advierte algo de duda en su actitud por los eventos que narró frente a esta juzgadora y frente a la psicóloga del equipo multidisciplinario de este Tribunal, pero admitió querer ver a su papá, siempre que su mamá estuviera con ella.

Ante tal escenario, el cual tuvo que haber sido llevado a cabo en el Tribunal de Instancia, debe esta Juzgadora, proceder a anular la Sentencia impugnada en apelación, toda vez que de conformidad a lo establecido en el Acuerdo anteriormente invocado, la omisión en que incurrió el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Sede al no escuchar la opinión de la niña de marras, produce irremediablemente la revocatoria de la decisión de fecha 14 de agosto de 2013, siendo que la opinión de la niña (Se omite nombre) de siete años de edad, incide en su Interés Superior, esto es, que se le respete y se le tome en cuenta sus mas intrínsecos deseos. Y así se decide.

Finalmente, y a los fines de hacer un llamado considerable a los Jueces de Juicio de esta Circunscripción Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Aragua, se le insta a dar fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley especial, en el sentido de que “deben” escuchar la opinión del niño, niña y adolescente, sin tomar en cuenta su corta edad, acudiendo si es necesario a la intervención de las especialistas del equipo multidisciplinario, y así garantizar el cumplimiento de tan sagrado derecho para la decisión del asunto, esto constituye una garantía fundamental en los procesos judiciales, pues de esta manera se asegura que el Juez o Jueza tenga los elementos para determinar en un caso en particular cuál es la decisión que se ajusta más al interés superior de ese niño, niña y adolescente.

Por todos los fundamentos antes descritos, considera este Tribunal que el presente Recurso debe ser declarado Con Lugar, como en efecto se declara, se ANULA la Sentencia Definitiva proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial., procediendo en consecuencia al establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado a favor de la niña (Se omite nombre) y su padre ciudadano VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR., lo cual será determinado en la Dispositiva que a continuación se señala. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones de hecho y derecho, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la ciudadana ALEXANDRA RITCHER LOZADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.455.460, asistida del Abogado Gustavo Rauseo, Inpreabogado Nro. 191.759, en contra de la Sentencia Definitiva proferida en fecha 14 de agosto de 2013 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar ha sido incoada por la ciudadana ALEXANDRA RITCHER LOZADA en contra del ciudadano VICTOR JOSE PAULIKEVICIUS TOVAR. Y así se decide. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ANULA la Sentencia Definitiva Impugnada. Y así se decide. TERCERO: Se establece un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado a favor del padre de la niña de autos, el cual tendrá lugar los días miércoles de cada semana en el Circulo Militar de la ciudad de Maracay Estado Aragua, con la intervención del equipo multidisciplinario a los fines de propiciar el encuentro entre padre e hija. Y así se decide. CUARTO: Trascurrida como sea la oportunidad procesal para la interposición del Recurso a que hubiere lugar en contra de la presente decisión, se ordena la remisión del expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua-sede Maracay, a los fines legales consiguientes. Y así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay, en la ciudad de Maracay, a los cinco (05) día del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR

Abg. BLANCA GALLARDO GUERRERO
LA SECRETARIA

Abg. YAMILET ROMERO BORGES.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 11:14 de la mañana.-

LA SECRETARIA

Abg. YAMILET ROMERO BORGES.

DP41-R-2013-000056