REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA UNO Caracas, 16 de Octubre de 2013 203º y 154º CAUSA N° 3133 JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO IMPUTADO: HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA DELITO: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD MOTIVO: RECURSO DE APELACION Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Público Trigésimo con competencia en Materia Penal ante los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, en contra de la decisión de fecha 04 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Cómplice Necesario en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Alevosía, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionados en los artículos 406 numeral 2° en relación con el numeral 3 del artículo 84 y 218, todos del Código Penal. Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes: I DEL RECURSO DE APELACION Capítulo I I.1.- Alegatos de la recurrente: Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de septiembre de 2013, que decretó medida judicial privativa preventiva de libertad a su defendido. Alega la defensa como punto previo que la aprehensión de su defendido se realizó violando la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue aprehendido cometiendo delito flagrante, ni siendo perseguido por la autoridad judicial, que en este sentido la norma adjetiva contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que el legislador ha considerado como delito flagrante y en ninguno de los supuestos señalados en la norma procesal, puede encuadrarse la aprehensión efectuada a su representado por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, por lo que es evidente que los mismos no realizaron un procedimiento policial con estricta observancia a los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la detención está viciada de nulidad conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas aun cuando no existe ningún elemento de convicción en su contra, que los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de su patrocinado, mal podría el juzgador a quo con base a una declaración del testigo identificado como David Alberto Carvajal Martín, acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el mismo señala que el autor del Homicidio fue un sujeto apodado Pichiro cuya identidad es Josleiker Pico Labrador y que el mismo se encontraba en compañía de otro sujeto apodado Moya, sin embargo en todas las actuaciones no se identifica quien es Moya, solamente la madre del hoy occiso en entrevista rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, manifiesta que Moya es mi defendido Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra y que estaba relacionado con el homicidio de su hijo Arbel Angelwin Vasquez García, a pesar de que la misma ciudadana en fecha 18-02-2011 indicó que quien mató a su hijo fue otro sujeto a quien le dicen Pichiro, que es obvio suponer que sin otro dato de identidad es imposible señalar a su defendido como la misma persona que indica el testigo, cuando en la zona pueden existir muchos sujetos con ese apodo de Moya, además de que su defendido no es apodado así, igualmente el mencionado testigo presencial de los hechos ciudadano David Alberto Carvajal Martín, a preguntas formuladas en la entrevista rendida ante la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, expresó que las características físicas del ciudadano que menciona como Moya es delgado, mediano de estatura, de tez blanca, cabello negro, corto y liso y tiene varios lunares en la cara, que es necesario resaltar que su defendido no es de tez blanca porque es moreno y tampoco tiene lunares en la cara, es decir no es la misma persona descrita por el testigo, que de allí que extraña a este Defensor que de las actuaciones no se aprecia cual fue la investigación ni pesquisa que realizaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para concluir que su defendido Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra participó en el hecho punible, que en el presente caso la ciudadana Juez de control no podía tomar como elemento de convicción para decretar Medida Privativa Judicial de libertad contra su defendido, el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, toda vez que al haberse realizado la aprehensión de su representado por actos cumplidos en contravención a la garantías consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se vulneró el debido proceso y porque de las actas del expediente por si mismas no emergen los fundados y concordantes elementos de convicción para que la representación fiscal pretenda sustentar su imputación en el solo señalamiento que hiciera el testigo David Alberto Carvajal Martín, que no se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, que por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribuna a quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la vindicta pública que llevan a concluir, de manera provisión que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él, que esa defensa considera que en el delito precalificado no se encuentra acreditada la participación de su defendido, que la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del artículo 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 ordinal 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, que el Juez de la recurrida no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados, que como se puede observar del acta de fecha 12 de mayo de 2013, el Tribunal a quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a su defendido una medida de coerción personal como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta de Aprehensión, sin testigos, y la Cadena de Custodia la cual se adminicula a la anterior, constituyendo un solo elemento indiciario, que en efecto, la motivación de la decisión judicial constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no solo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, que solicita que el recurso de apelación se declare Con Lugar y en su lugar se decrete la libertad sin restricciones a su defendido y en caso que considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, el mismo fue ejercido señalando que de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión emanada del Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control que lo manifestado por la defensa es totalmente falso, que en ningún momento se le violentaron principios y garantías constitucionales al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra debe resaltar esa representación fiscal que la medida privativa de libertad impuesta al imputado de autos constituye una coerción cuya característica es de excepción por lo que su fijación debe reunir una serie de condiciones para su otorgamiento, que en efecto si en la causa se cumple las condiciones para que la situación excepcional proceda, en este caso acordar la referida medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dicha circunstancia tiene su fundamento y base en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes y Tratados o convenios Internacionales suscritos por la República, que esa vindicta pública una vez revisado el criterio establecido por el Juzgado de Control, para decretar la medida de coerción impuesta al mencionado imputado, las mismas están ajustadas a nuestra norma adjetiva, que aunado a lo anteriormente expuesto debe señalar esa representación que la presunción de inocencia y el principio de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los Tribunales de la República, pero ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso y que dichas medidas acordadas, las cuales sean tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano, como lo es en este caso en concreto, si se hace todo ello en observancia de las normas adjetivas, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, que la medida acordada no es de ninguna manera proporcionada, ya que los delitos de Cómplice Necesario en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Alevosía de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia es un delito pluriofensivo, tutelado por el ordenamiento jurídico, como ya lo asentó el Tribunal de Control y además transgrede no solo el orden público de nuestra sociedad sino que atentó contra el bien mas preciado por el ser humano y por nuestro ordenamiento jurídico como lo es la vida, así mismo se consuma desde el mismo momento en que el agente le quita la vida a su víctima, que debemos establecer que el derecho constitucional a la libertad personal constituye un derecho fundamental que interesa al orden público y si este se violase perjudicaría al bien común motivado en la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz de los postulas que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en este mismo sentido y visto lo ut supra mencionado esta representación Fiscal debe igualmente velar por el fiel cumplimiento del espíritu y razón de la norma suscrita por el legislador, en cuanto a las excepciones al juzgamiento en libertad hacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución, que en tal sentido debemos destacar que el aseguramiento de las finalidades del proceso es el fundamento legal de la excepción, que solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA De los folios 78 al 93 del presente cuaderno de incidencias corre inserta decisión de fecha 04 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se lee: “…PUNTO PREVIO Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 03 de los corrientes, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44 numeral 1, establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, se encuentren en la comisión de un delito flagrante o medie previamente una orden judicial dictada por un Tribunal de la República en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia N° 526 de fecha 09-04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA, Expediente N° 00-2294, que sabiamente dictaminó lo siguiente: …(omissis)… debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, este decisor al analizar el acervo probatorio que conforman la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a este audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, verificándose de las actas procesales que evidentemente en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado el deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LEONEL NUÑEZ, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 03-09-2013 en la que se detalla: …(omissis)… 2.- Acta de Entrevista de fecha 03-09-2013, rendida por la ciudadana GLADYS (DEMAS DEATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 32, 42, 72, 9° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES)… 3.- Acta de Entrevista de fecha 17-01-2011, realizada al ciudadano VASQUEZ IGUARO FREDDY ABEL … 4.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-01-2011 suscrita por el funcionario Detective URBANO Rubén, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial… 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-02-2011, suscrita por el Detective Rubén Urbano, adscrito a esta Sub Delegación… 6.- Acta de Entrevista de fecha 18-02-2011, realizada a la ciudadana GARCÍA CHIRINOS GLADIS MARIELA… 7.- Acta de Entrevista de fecha 25-02-2011, realizada a la ciudadana VASQUEZ GARCÍA Arqueling Soledad… 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-2011, suscrito por el Detective Rubén URBANO, adscrito a esta Sub Delegación… 9.- Acta de Entrevista de fecha 28-03-2011, realizada al ciudadano CARVAJAL MARIN DAVID ALBERTO… 10.- Acta de Entrevista de fecha 30-03-2011 realizada al ciudadano PADRÓN MARÍN LAHIONEL DE JESUS… …Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos y que han sido narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público y en este sentido, se acuerda: PRIMERO Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía ordinaria, de conformidad con lo estatuido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, para NELSON ANDRÉS TOLEDO MOLINARES, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y para HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2 en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación jurídica provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló … En consecuencia se deniega la solicitud realizada por la Defensa Pública. TERCERO: …En cuanto a la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, estima esta Juzgadora garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penan no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en reciente data; siendo calificado provisionalmente el hecho punible como CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Existe en el caso bajo examen de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, constituido el mismo por los elementos de convicción anteriormente analizados por este Juzgador. Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en a búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, numeral 3 y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encuentre en libertad, pudiera influir para que las victimas del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 253 eiusdem…estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.905.035, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, parágrafo primero y numeral 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexar a oficio remitiéndose al Director de LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV) a nombre del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Y ASÍ SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. CUARTO: Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL TRIGÉSIMO QUINTO (35°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos. DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.905.035, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, parágrafo primero y numeral 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexar a oficio remitiéndose al Director de LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV) a nombre del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal”. Capítulo IV MOTIVA La Sala para decidir previamente observa: De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Órgano Colegiado que el recurrente en el presente recurso de apelación pretende se revoque la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, por considerar que no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y que la detención de su defendido está viciada de nulidad, por no mediar una orden judicial de aprehensión. Ahora bien, del análisis de las presentes actuaciones se constata que efectivamente en fecha 04 de septiembre de 2013, tuvo lugar el Acto de Audiencia para Oír al Imputado, solicitado por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Mariemma Figueroa, quien presentó al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se acordó la continuación del proceso por la reglas del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 ejusdem, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, es decir por el delito de Cómplice Necesario en los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y con Alevosía, y Resistencia al a Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y 218, todos del Código Penal, y decretó al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2, 3 y parágrafo primero y 238 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Observar este Tribunal Colegiado que en el recurrente en su escrito de apelación menciona un titulo que denominó punto previo, donde denuncia la manera en la que fue aprehendido su defendido, arguyendo que la misma fue efectuada violando el numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que su defendido no fue detenido cometiendo delito flagrante ni por la existencia en su contra de una orden judicial, al respecto constatamos que la Juzgadora A quo decretó la nulidad de la aprehensión efectuada al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, por cuanto no se había producido de conformidad a los supuestos exigidos en la norma constitucional, circunstancia que sin lugar duda atenta contra el derecho a la libertad erigido como un valor fundamental de nuestro sistema jurídico, el cual se encuentra enmarcado dentro de un modelo de Estado social, democrático, de derecho y de justicia; adaptando la recurrida su proceder a los preceptos normativos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico al catalogar de irrito la mencionada actuación policial y atendiendo a la solicitud del abogado Miguel Salazar Osechas en su debida oportunidad procesal. En este orden de ideas resulta necesario citar sentencia nro 428 de fecha 14 de marzo de 2008, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso: “… Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos precedentemente y con la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial de libertad decretada contra el accionante, decisión esta que sí resulta impugnable mediante el recurso de apelación.” De forma que en el caso sub examine, consideran estos jurisdicentes que la violación de los derechos constitucionales derivada de los actuación efectuadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tiene su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, la cual fue razonada a la luz de los requisitos de procedencia que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con los artículos 237 y 238 eiusdem. Del estudio y análisis del acta de la audiencia celebrada el 04 septiembre de 2013, se constata que la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, como Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y con Alevosía, y Resistencia al a Autoridad, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y 218, todos del Código Penal y que el Juzgador A quo en dicho acto procesal se pronunció acogiendo la calificación fiscal propuesta por el Ministerio Público, realizando una precisa valoración de la conducta desplegada por el sujeto en el hecho delictivo, expresando en la referida acta lo siguiente: ”PUNTO PREVIO Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 03 de los corrientes, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44 numeral 1, establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, se encuentren en la comisión de un delito flagrante o medie previamente una orden judicial dictada por un Tribunal de la República en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia N° 526 de fecha 09-04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA, Expediente N° 00-2294, que sabiamente dictaminó lo siguiente: …(omissis)… debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, este decisor al analizar el acervo probatorio que conforman la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a este audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, verificándose de las actas procesales que evidentemente en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado el deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LEONEL NUÑEZ, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 03-09-2013 en la que se detalla: …(omissis)… 2.- Acta de Entrevista de fecha 03-09-2013, rendida por la ciudadana GLADYS (DEMAS DEATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 32, 42, 72, 9° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES)… 3.- Acta de Entrevista de fecha 17-01-2011, realizada al ciudadano VASQUEZ IGUARO FREDDY ABEL …4.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-01-2011 suscrita por el funcionario Detective URBANO Rubén, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial…5.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-02-2011, suscrita por el Detective Rubén Urbano, adscrito a esta Sub Delegación…6.- Acta de Entrevista de fecha 18-02-2011, realizada a la ciudadana GARCÍA CHIRINOS GLADIS MARIELA…7.- Acta de Entrevista de fecha 25-02-2011, realizada a la ciudadana VASQUEZ GARCÍA Arqueling Soledad… 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-2011, suscrito por el Detective Rubén URBANO, adscrito a esta Sub Delegación…9.- Acta de Entrevista de fecha 28-03-2011, realizada al ciudadano CARVAJAL MARIN DAVID ALBERTO…10.- Acta de Entrevista de fecha 30-03-2011 realizada al ciudadano PADRÓN MARÍN LAHIONEL DE JESUS……Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos y que han sido narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público y en este sentido, se acuerda: PRIMERO Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía ordinaria, de conformidad con lo estatuido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, para NELSON ANDRÉS TOLEDO MOLINARES, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y para HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2 en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación jurídica provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló … En consecuencia se deniega la solicitud realizada por la Defensa Pública. TERCERO: …En cuanto a la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, estima esta Juzgadora garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penan no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en reciente data; siendo calificado provisionalmente el hecho punible como CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Existe en el caso bajo examen de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, constituido el mismo por los elementos de convicción anteriormente analizados por este Juzgador. Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en a búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, numeral 3 y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encuentre en libertad, pudiera influir para que las victimas del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 253 eiusdem…estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.905.035, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, parágrafo primero y numeral 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexar a oficio remitiéndose al Director de LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV) a nombre del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. CUARTO: Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”. Por su parte en la fundamentación realizada por auto separado y la cual consta del folio setenta y ocho (78) al noventa y tres (93), de las actuaciones, se verifica lo siguiente: ““…PUNTO PREVIO Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el acervo probatorio de la presente causa remitida a este Tribunal con ocasión a la aprehensión del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA quien fuera aprehendido según acta de aprehensión de fecha 03 de los corrientes, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44 numeral 1, establece las dos únicas formas de detención de las personas, vale decir, se encuentren en la comisión de un delito flagrante o medie previamente una orden judicial dictada por un Tribunal de la República en el caso que nos ocupa no existe ninguna de los dos supuestos establecidos anteriormente, no obstante ello, este Juzgador procede a verificar el contenido de la Sentencia N° 526 de fecha 09-04.2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA, Expediente N° 00-2294, que sabiamente dictaminó lo siguiente: …(omissis)… debidamente ratificada por el Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12.12.2005, quien refiere que ante la violación flagrante de los derechos constitucionales del aprehendido el deber del Juez de Control es decretar la nulidad del acto violatorio y pasar a evaluar los elementos de convicción que están siendo presentados en el expediente a objeto de verificar si se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas, este decisor al analizar el acervo probatorio que conforman la presente causa observa que el Ministerio Público ha traído a este audiencia un cúmulo de actas para fundamentar su petición de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, verificándose de las actas procesales que evidentemente en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado el deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LEONEL NUÑEZ, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 03-09-2013 en la que se detalla: …(omissis)… 2.- Acta de Entrevista de fecha 03-09-2013, rendida por la ciudadana GLADYS (DEMAS DEATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 32, 42, 72, 9° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES)… 3.- Acta de Entrevista de fecha 17-01-2011, realizada al ciudadano VASQUEZ IGUARO FREDDY ABEL … 4.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-01-2011 suscrita por el funcionario Detective URBANO Rubén, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial… 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-02-2011, suscrita por el Detective Rubén Urbano, adscrito a esta Sub Delegación… 6.- Acta de Entrevista de fecha 18-02-2011, realizada a la ciudadana GARCÍA CHIRINOS GLADIS MARIELA… 7.- Acta de Entrevista de fecha 25-02-2011, realizada a la ciudadana VASQUEZ GARCÍA Arqueling Soledad… 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-2011, suscrito por el Detective Rubén URBANO, adscrito a esta Sub Delegación… 9.- Acta de Entrevista de fecha 28-03-2011, realizada al ciudadano CARVAJAL MARIN DAVID ALBERTO… 10.- Acta de Entrevista de fecha 30-03-2011 realizada al ciudadano PADRÓN MARÍN LAHIONEL DE JESUS… …Así las cosas, analizadas el contenido de las sentencias transcritas por este Tribunal decreta la nulidad de la aprehensión del imputado HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, toda vez que la detención preventiva del mismo, no se produjo bajo ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante al verificar los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en contra del imputado de autos y que han sido narrados anteriormente, considera quien aquí decide, que en el presente caso, se encuentra ajustada la petición del Ministerio Público y en este sentido, se acuerda: PRIMERO Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente investigación continúe por la vía ordinaria, de conformidad con lo estatuido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el titular de la acción penal, vale decir, para NELSON ANDRÉS TOLEDO MOLINARES, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y para HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2 en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente al imputado que por tratarse de una calificación jurídica provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señaló … En consecuencia se deniega la solicitud realizada por la Defensa Pública. TERCERO: …En cuanto a la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, estima esta Juzgadora garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penan no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en reciente data; siendo calificado provisionalmente el hecho punible como CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal. Existe en el caso bajo examen de esta Juzgadora, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, constituido el mismo por los elementos de convicción anteriormente analizados por este Juzgador. Finalmente, en el caso de marras existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en a búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que excede del límite establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión, lo cual hace presumir el peligro de fuga, numeral 3 y finalmente a juicio de este Juzgador existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que el imputado de autos se encuentre en libertad, pudiera influir para que las victimas del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 253 eiusdem…estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.905.035, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, parágrafo primero y numeral 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexar a oficio remitiéndose al Director de LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV) a nombre del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Y ASÍ SE DECIDE. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. CUARTO: Líbrese el respectivo oficio al Organismo Aprehensor. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL TRIGÉSIMO QUINTO (35°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos. DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-22.905.035, por la presunta comisión de los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ORDINAL 2° en relación con el artículo 84 ordinal 3° y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 todos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3, parágrafo primero y numeral 5 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 eiusdem, en tal sentido, se ordena librar la correspondiente BOLETA DE ENCARCELACION y anexar a oficio remitiéndose al Director de LA PENITENCIARIA GENERAL DE VENEZUELA (PGV) a nombre del ciudadano HEYFFERWERD SDANNY MONTILLA IBARRA, lugar donde permanecerá recluido el justiciable a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal”. Al respecto podemos observar, que el análisis y las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir la precalificación jurídica dada por el Ministerio Fiscal, constituyen argumentos sólidos y suficientes para que en esta etapa del proceso, -la cual es considerada primigenia- en la que la subsunción realizada sobre los hechos tienen carácter provisional y está sujeta a los elementos probatorios que serán aportados luego de finalizada los actos investigativos a que dieran lugar, por lo que el decisorio cuestionado, fue razonado debidamente y fueron los motivos que lo hicieron arribar a dicha apreciación, no debiéndose olvidar que durante esta etapa puede la defensa de autos intervenir a los fines de efectuar todo tipo de diligencia y actuación que desvirtúe los cargos sindicados a su representado, en tal sentido por cuanto la finalidad del proceso, no es otra que establecer la verdad de los hechos, dependerá de lo obtenido en la averiguación fiscal, para que en un plazo razonable y en aplicación de todas las garantías, se obtenga el acto conclusivo correspondiente. Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”. En armonía con todo lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente: “… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal… Por otro lado aprecia esta Alzada que la recurrida en sus argumentos tomó en consideración los elementos de convicción aportados por la representación fiscal en la audiencia de presentación de aprehendidos, entre los que se señala la declaración de distintos testigos y actuaciones policiales en las que mencionan al sindicado de autos como sujeto activo del hecho delictivo que se le imputa, como lo son: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 03-09-2013 en la que se detalla: …(omissis)… 2.- Acta de Entrevista de fecha 03-09-2013, rendida por la ciudadana GLADYS (DEMAS DEATOS DE IDENTIFICACION REPOSARAN EN UNA PLANILLA INTERNA LLEVADA POR ESTE DESPACHO SEGÚN LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 32, 42, 72, 9° y 21° DE LA LEY DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES)… 3.- Acta de Entrevista de fecha 17-01-2011, realizada al ciudadano VASQUEZ IGUARO FREDDY ABEL … 4.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-01-2011 suscrita por el funcionario Detective URBANO Rubén, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial… 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 18-02-2011, suscrita por el Detective Rubén Urbano, adscrito a esta Sub Delegación… 6.- Acta de Entrevista de fecha 18-02-2011, realizada a la ciudadana GARCÍA CHIRINOS GLADIS MARIELA… 7.- Acta de Entrevista de fecha 25-02-2011, realizada a la ciudadana VASQUEZ GARCÍA Arqueling Soledad… 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28-03-2011, suscrito por el Detective Rubén URBANO, adscrito a esta Sub Delegación… 9.- Acta de Entrevista de fecha 28-03-2011, realizada al ciudadano CARVAJAL MARIN DAVID ALBERTO… 10.- Acta de Entrevista de fecha 30-03-2011 realizada al ciudadano PADRÓN MARÍN LAHIONEL DE JESUS… En tal sentido estos elementos de investigación materializan los supuestos contemplados en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, de la Normativa Adjetiva Penal, para hacer procedente la privación judicial preventiva de libertad, dejando asentado en su decisión que el sindicado de autos está siendo investigado por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual el primero de los delitos nombrados, tiene asignada pena privativa de libertad, cuyo término máximo se corresponde con Veinte (20) años de prisión, la cual no se encuentra prescrita, además de la magnitud del daño causado por cuanto el bien tutelado que se lesionó es el mas preciado como lo es el derecho a la vida, circunstancias estas que hacen presumir un eminente peligro de fuga, así como la inminente posibilidad de influir en los testigos del proceso, entorpeciendo la indagatoria que tiene como objetivo develar la verdad de los hechos. En este mismo orden de ideas los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen: Artículo 236: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….” Artículo 237 “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3.La magnitud del daño causado; 4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…” Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Como vemos, la recurrida luego de verificar las actuaciones investigativas, con las que el Representante Fiscal, soportó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, las cuales quedaron suficientemente señaladas en las consideraciones que anteceden, apreció el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, de manera que el pronunciamiento proferido por el Tribunal de Primera Instancia estuvo revestido de la debida ponderación y proporcionalidad necesaria que debe caracterizar dicha decisión. De esta forma, queda desvirtuado el alegato interpuesto por el recurrente, en vista que de la decisión recurrida se observa que el Juez A quo concatenó de manera eficaz la acción penal con lo dispuesto en la Ley Sustantiva Penal, otorgando así una precalificación idónea para el caso en concreto, donde a posteriori, y tal como se observa de las presentes actuaciones, expresó las razones de hecho y derecho que lo llevaron a tal dictamen; por lo que esta Alzada Penal concluye que de la decisión recurrida está ajustada a Derecho y no presupone violación alguna al Debido Proceso. En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por el recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara. V DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Miguel Jesús Salazar Osechas, Defensor Público Trigésimo con competencia en Materia Penal ante los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Heyfferwerd Sdanny Montilla Ibarra, en contra de la decisión de fecha 04 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Cómplice Necesario en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles y Alevosía, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionados en los artículos 406 numeral 2° en relación con el numeral 3 del artículo 84 y 218, todos del Código Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE. Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES PROFESIONALES, DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO PRESIDENTA PONENTE DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LA SECRETARIA ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. VANESSA ROMERO CAMPOS EDMH/JMC/AAB/VRC/Ag CAUSA Nº 3133