TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 18 de octubre de 2013
203º y 154º

CAUSA N° 3127
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADOS: EDYLIG MARIA BORGES GALINDO, ANGELA MILANO BOZA, IGNACIO ABDUL HADI y CARLOS ORTIZ
DELITO: ESTAFA
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Andrés Peinado Martínez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Raquel Odreman Cristazos y Juan José Guevara Ramírez, en contra de la decisión de fecha 30 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medidas cautelares de prohibición de salida del país a los ciudadanos Edlylig Borges, Carlos Ortiz de León, Angela Milano y Abdul Hadi Ignacio José y de prohibición de enajenar y gravar del predio sobre el cual se encuentra las construcciones inconclusas en una parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo, Estado Miranda .

Recibido el expediente en fecha 27 de Septiembre de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País de los ciudadanos Edlylig Borges, Carlos Ortiz de León, Angela Milano y Abdul Hadi Ignacio José y prohibición de enajenar y gravar del predio sobre el cual se encuentra las construcciones inconclusas en una parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo, Estado Miranda .

Considera la defensa que en virtud de que han venido señalando ante las diferentes Fiscalías que han conocido de la causa que los querellados han hecho caso omiso en todo el curso del proceso a las notificaciones que se les han realizado, que han acudido solo una vez al Tribunal en el transcurso de un año, aduciendo que les costaba mucho el pasaje para venir a Venezuela, a lo que la Fiscalía también hizo caso omiso sobre ello, obviando en todo momento las reiteradas solicitudes de las medidas cautelares en todas las fiscalías, tanto como en el Tribunal al que siempre solicitamos un pronunciamiento en cuanto a las medidas cautelares e incluso medida preventiva privativa de libertad, el cual solicitó en varias oportunidades la remisión del expediente original a la fiscalía y no fue remitido, que no hubo nunca un pronunciamiento cautelar, presentando incluso pruebas que determinan que estos ciudadanos llevan la intención de burlar la justicia, que las medidas cautelares y de coerción personal que han sido solicitadas y que resultan asimismo de total aplicación, en virtud que se encuentran presentes de manera concurrente, los elementos de procedencia establecidos por el Legislador, en el Ordenamiento Adjetivo Penal, en consecuencia, a tenor del contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las medidas de coerción personal, en el presente caso se encuentran de manera concurrente, a tenor del contenido del artículo 236 enunciado, que en cuanto al numeral primero tenemos un hecho que merece pena privativa de libertad y la acción no se encuentra evidentemente prescrita, al numeral segundo tenemos fundados elementos de convicción sobre los autores del hecho punible que se reclama y al numeral tercero, tenemos una presunción por demás razonable del caso particular de Peligro de Fuga, que se encuentra mas que evidente, en virtud de la conducta asumida por los Querellados en el proceso, al no concurrir al Tribunal con el llamado a la causa y la evidente confesión de ausentarse del país, por parte de su representación judicial, que en cuando al peligro de fuga, de los cuatro querellados no se conoce asiento principal de sus negocios o intereses, tampoco se conoce habitualidad familiar, como niños en el Colegio, o bien, sede de arraigo en el país, ya que los mismos son de origen árabe, es de acotar que los mismos hacen alarde de tener dinero, que ya una pareja de los querellados abandonó el país con la mayor facilidad, mas aun ante una decisión que castigue formalmente la conducta antijurídica y delictiva de estas parejas, pueden burlar la justicia con la mayor facilidad tal y como lo están haciendo, que en este caso intervienen las agravantes genéricas que se presentan en la comisión del hecho punible, toda vez que llevarían la pena a imponer a su límite máximo una posible sentencia que estos no estarían dispuestos a cumplir, aunado a la calificación de agavillamiento, que en virtud de los fundamentos expuestos resulta pertinente solicitar formalmente medida preventiva privativa de libertad en contra de las ciudadanas Edilig Maria Borges Galindo y Angela Milano Boza, la primera se mudo a la República de Panamá y la segunda en la Urbanización Lomas del Halcón, Calle El Manguito, Quinta Manada, Municipio el hatillo del Estado Miranda, por la comisión del delito de Estafa Agravada e igualmente solicita medida preventiva privativa de libertad en contra de los cónyuges de las identificadas ciudadanas, los que responden a los nombre de Ignacio Abdul Hadi y Carlos Ortiz, el primero de los nombrados se encuentra con domicilio de habitación de la ciudadana Edilig Maria Borges Galindo, quien se mudó con son cónyuge también para la ciudad de Panamá y el ciudadano Carlos Ortiz quien se identifica como cónyuge de la ciudadana Angela Milano Boza se encuentra con el mismo domicilio habitacional también señalado, cuya calificación acusatoria refiere a Cooperadores Inmediatos en el delito de Estafa Agravada contenido en e decreto de admisión de la Querella en auto de fecha 24 de noviembre de 2011, que de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita formalmente se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del predio inmueble, objeto fundamental de la presente causa, de la cual fungen como propietarias las ciudadanas Edilig María Borges Galindo y Angela Milano Boza, toda vez que de acuerdo a las conductas desarrolladas por la ciudadanas propietarias y quienes dicen ser sus cónyuges, ciudadanos Ignacio Abdul Hadi y Carlos Ortiz, resulta mas que evidente el periculum in mora, toda vez que ciertamente existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud que al curso en causa civil se ha pretendido valer de artilugios jurídicos para eludir la responsabilidad objetiva y procesal en cuanto a las resultas del juicio, así también, resulta mas que evidente la presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que como ha dicho, los han obligado a litigar, ante un plan orquestado y dirigido para hacerse de un provecho injusto a toda costa, en perjuicio de los compradores victimas, vale decir, se encuentran presente ante el fomus bonis iuris, que solicita a la Sala de la Corte se sirva dictar la correspondiente medida de Prohibición de Enajenar y Gravar representado en una Parcela de terreno denominada parcela M-23, de Mil Novecientos Ochenta y Ocho metros cuadrados con Veinticinco Decímetros Cuadrados, ubicada en la Calle Las Palmeras 2 de la Urbanización Loma Linda en la Primera Etapa, sector Caicaguana del Municipio el Hatillo, Estado Miranda, que igualmente solicita se aplique la Medida Preventiva Privativa de Libertad a los cuatro querellados en la causa, como accesoria y a todo evento en su defecto, sea decretada Prohibición de Salida del país, así como Prohibición de Enajenar y Gravar del Predio Inmueble objeto de la acción dolosa ejecutada, que en consecuencia el presente recurso de apelación se declare Con Lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el Ministerio Público, ni la defensa de los ciudadanos Edylig María Borges Galindo, Angela Milano Boza, Ignacio Abdul Hadi y Carlos Ortiz, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 49 al 50 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“ DE LA SOLICITUD
TÉRMINOS DE LO SOLICITADO POR EL APODERADO JUDICIAL

El Tribunal resuelve la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, formulado por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su condición de apoderado judicial, la cual fue ratificada por escritos de fecha 19-03-2013 y 16-04-2013, en los siguientes términos:

El solicitante fundamenta su solicitud en los siguientes términos: "... Solicito formalmente al Tribunal se sirva Dictar Decisión en cuanto a la solicitud de sobreseimiento presentado en acto conclusivo Fiscal con fundamento al Escrito interpuesto por esta representación jurídica en fecha Doce (12) de marzo de 2013, el cual ratifico en toda (sic) y cada una de sus partes, ello en atención al contenido de la vigente normativa Procesal Penal, asimismo, en el ... de tal decisión, se sirva emitir pronunciamiento en cuanto a las medidas cautelares tantas veces solicitadas".

TÉRMINOS DE LA DECISION

Este Tribunal se permite destacar que las medidas de carácter patrimonial, como las solicitadas por el apoderado judicial Dr. ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, debe cumplir los requisitos que reseña el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el FOMUS BONIS IURIS, y PERICULUM UN MORA, sobre el PERICULUM IN MORA, alega el solicitante que este se acredita por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud que el curso en causa civil se ha pretendido valer de artilugios jurídicos, para eludir la responsabilidades del objetivo y proceso

Sobre el Peliculum Mora, alega el solicitante que este se acredita por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que el curso, en causa civil se ha pretendido valer de artilugios jurídicos, para eludir la responsabilidad, objetiva y procesal del juicio, en relación a la presunción grave del derecho que se reclama, aduce el Apoderado Judicial que los han obligado a litigar ante un plan orquestado y dirijo hacerse de un provecho injusto a toda costa, en perjuicio de los compradores victimas.
Ahora bien, ese fundamento del apoderado judicial no puede ser atendible por el Tribunal, por cuanto este órgano jurisdiccional, se encuentra obligado a pronunciarse sobre una solicitud de sobreseimiento, solicitud formulada por el Fiscal el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace evidente que los términos de la decisión se suscrucriban a aceptar, al conclusión del Ministerio Publico o a desecharlo. Empero pero no puede un acto conclusivo de esta naturaleza dictar providencias cautelares dado que los términos de la decisión a ser decretado al fondo, bien sea de aceptación o no ele la solicitud de sobreseimiento de la causa, no permiten precaver la ejecución decisión alguna con ello se observa que no opera la tutela o planteamiento de cautelar, que es a fin de las medidas cautelares de naturaleza patrimonial.

Por otro lado, la solicitud de Medidas Cautelares en el Proceso Penal, le corresponden solicitarla única y exclusivamente al Ministerio Publico, de conformidad con lo pautado en los ordinales .11, 12 y 19 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal motivo, este Tribunal, considera desatendible la solicitud de medidas cautelares, formuladas por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderados de los ciudadanos RAQUEL ODREMAN CRISTAKOS Y JUAN JOSÉ GUEVARA RAMÍREZ.

Del análisis anteriormente expuesto, quien aquí decide, en aras de una buena administración justicia, estima lo procedente y ajustado a derecho, es NO ACEPTAR la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, formulado por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su condición de apoderado judicial. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Primero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia Estadal en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

“…SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, interpuesta por el PROFESIONAL DEL DERECHO ABG. ANDRÉS PEINADO, en que le sus carácter (sic) de apoderados judiciales de los ciudadanos RAQUEL ODREMAN CRISTAKOS y JUAN JOSÉ GUEVARA RAMÍREZ, quien posee carácter de querellante en la presente causa, en el sentido de que se decrete medidas cautelares a los ciudadanos EDYLIG BORGES CARLOS ORTIZ DE LEON, ANGELA MILANO y ABDUL HADI IGNACIO JOSÉ”.

IV
MOTIVACION

La Sala para decidir previamente observa:

Que el recurrente impugna el pronunciamiento dictado por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar la solicitud de medidas de prohibición de salida del país y prohibición de enajenar y gravar, que fuera requerida por esa representación judicial en contra de los ciudadanos Edylig Borges, Calos Ortiz de León Ángela Milano y Abdul Hadi Ignacio José.

Arguye el profesional del derecho que al ser negadas las medidas cautelares solicitadas, de prohibición de salida del país, la prohibición de enajenar o gravar el inmueble de marra, o la medida privativa de libertad, la cual se requirieron desde el inicio de la causa, generaría que quedara ilusoria la ejecución del fallo lo cual conllevaría a la impunidad de la misma.

Continua alegando el abogado que en la causa civil se han pretendido valer de artilugios jurídicos para eludir la responsabilidad objetiva y procesal en cuanto a las resultas del juicio, además del plan orquestado dirigido para hacerse de un provecho injusto a toda costa en perjuicio de los compradores victimas encontrándose presente el Fomus Bonis Iuris de conformidad a lo previsto en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de las actuaciones se constata que riela inserto de los folios uno (01) al treinta y siete (37), Querella Acusatoria interpuesta por el abogado Andrés Peinado Martínez en contra de los ciudadanos Edylig Borges, y Ángela Milano, por la comisión de los delitos de Estafa Agravada y Agavillamiento de conformidad con lo previsto en el articulo 462 del Código Penal vigente y las Agravantes Genéricas contenidas en el articulo 77 ordinales 1, 2 y 5 ejusdem y contra los ciudadanos Ignacio Abdul Hadi y Carlos Ortiz por los delitos de Cooperadores Inmediatos en el delito de Estafa Agravada a tenor de los establecido en el articulo 83 Ibidem, así mismo solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar del predio inmueble objeto fundamental de la causa, es decir de una parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo , Estado Miranda, y medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos.

Riela del folio ciento sesenta y seis (166) al ciento setenta y siete (177), de la pieza 5, decisión proferida en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual admite la querella interpuesta por el abogado Andrés Peinado Martínez y se ordena notificar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Así mismo riela inserto de los folios ciento noventa y dos (192) al doscientos seis (206), escrito interpuesto en fecha 20 de diciembre de 2012, por la Fiscal Sexagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09 de octubre de 2012, el abogado Andrés Peinado Martínez actuando en representación de los ciudadanos Raquel Odreman Cristako y Juan José Guevara Ramírez, ratifica solicitud de medidas cautelares solicitadas en preservación de los derechos de la victima.

Inserto del folio doscientos (200) al doscientos veintiocho (228) riela escrito interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2012, por el abogado Andrés Peinado Martínez, mediante le cual ratifica solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los sindicados de autos y prohibición de enajenar y gravar del predio sobre el cual se encuentra las construcciones inconclusas, en una parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo , Estado Miranda, y medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos.

En fecha 03 de enero de 2013, se dicto auto por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control a través del cual se ordeno fijar audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y notificar a las partes para el día 31 de enero de 2013.

Cursa inserto del folio dos (02) al treinta y cuatro (34), de la pieza 6, escrito interpuesto en fecha 11 de enero de 2013, por el abogado Andes Peinado Martínez, en el cual entre otras cosas ratifica solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Edylig Borges, y Ángela Milano, por la comisión de los delitos de Estafa Agravada y Agavillamiento de conformidad con lo previsto preceptuado en el articulo 462 del Código Penal vigente y las Agravantes Genéricas contenidas en el articulo 77 ordinales 1, 2 y 5 ejusdem en concordancia con los artículos 83 y 286 ibidem y a los ciudadanos Ignacio Abdul Hadi y Carlos Ortiz por los delitos de Cooperadores Inmediatos en el delito de Estafa Agravada.

Se observa que es en fecha 30 de julio de 2013, luego de varios diferimientos, que se dictó pronunciamiento sin llevarse a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de la reforma contemplada en la Norma Adjetiva Penal, en el cual no se aceptó la petición de sobreseimiento de la causa y se declaró sin lugar el requerimiento de medida cautelar de prohibición de salida del país y prohibición de enajenar y gravar interpuesta por el profesional del derecho Andrés Peinado Martínez.

A tal efecto apreciamos inserto de los folios 49 al 50 del presente cuaderno de incidencias, pronunciamiento mediante el cual la Juzgadora A quo, niega la solicitud interpuesta por el recurrente de autos, en los términos siguientes:

“ DE LA SOLICITUD
TÉRMINOS DE LO SOLICITADO POR EL APODERADO JUDICIAL

El Tribunal resuelve la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, formulado por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su condición de apoderado judicial, la cual fue ratificada por escritos de fecha 19-03-2013 y 16-04-2013, en los siguientes términos:

El solicitante fundamenta su solicitud en los siguientes términos: "... Solicito formalmente al Tribunal se sirva Dictar Decisión en cuanto a la solicitud de sobreseimiento presentado en acto conclusivo Fiscal con fundamento al Escrito interpuesto por esta representación jurídica en fecha Doce (12) de marzo de 2013, el cual ratifico en toda (sic) y cada una de sus partes, ello en atención al contenido de la vigente normativa Procesal Penal, asimismo, en el ... de tal decisión, se sirva emitir pronunciamiento en cuanto a las medidas cautelares tantas veces solicitadas".

TÉRMINOS DE LA DECISION

Este Tribunal se permite destacar que las medidas de carácter patrimonial, como las solicitadas por el apoderado judicial Dr. ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, debe cumplir los requisitos que reseña el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el FOMUS BONIS IURIS, y PERICULUM UN MORA, sobre el PERICULUM IN MORA, alega el solicitante que este se acredita por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud que el curso en causa civil se ha pretendido valer de artilugios jurídicos, para eludir la responsabilidades del objetivo y proceso

Sobre el Peliculum Mora, alega el solicitante que este se acredita por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que el curso, en causa civil se ha pretendido valer de artilugios jurídicos, para eludir la responsabilidad, objetiva y procesal del juicio, en relación a la presunción grave del derecho que se reclama, aduce el Apoderado Judicial que los han obligado a litigar ante un plan orquestado y dirijo hacerse de un provecho injusto a toda costa, en perjuicio de los compradores victimas.
Ahora bien, ese fundamento del apoderado judicial no puede ser atendible por el Tribunal, por cuanto este órgano jurisdiccional, se encuentra obligado a pronunciarse sobre una solicitud de sobreseimiento, solicitud formulada por el Fiscal el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace evidente que los términos de la decisión se suscrucriban a aceptar, al conclusión del Ministerio Publico o a desecharlo. Empero pero no puede un acto conclusivo de esta naturaleza dictar providencias cautelares dado que los términos de la decisión a ser decretado al fondo, bien sea de aceptación o no de la solicitud de sobreseimiento de la causa, no permiten precaver la ejecución decisión alguna con ello se observa que no opera la tutela o planteamiento de cautelar, que es a fin de las medidas cautelares de naturaleza patrimonial.

Por otro lado, la solicitud de Medidas Cautelares en el Proceso Penal, le corresponden solicitarla única y exclusivamente al Ministerio Publico, de conformidad con lo pautado en los ordinales .11, 12 y 19 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal motivo, este Tribunal, considera desatendible la solicitud de medidas cautelares, formuladas por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su carácter de apoderados de los ciudadanos RAQUEL ODREMAN CRISTAKOS Y JUAN JOSÉ GUEVARA RAMÍREZ.

Del análisis anteriormente expuesto, quien aquí decide, en aras de una buena administración justicia, estima lo procedente y ajustado a derecho, es NO ACEPTAR la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, formulado por el Profesional del Derecho ANDRÉS PEINADO MARTÍNEZ, en su condición de apoderado judicial. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Primero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia Estadal en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

…”SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de medidas cautelares de Prohibición de Salida del País y Prohibición de Enajenar y Gravar, interpuesta por el PROFESIONAL DEL DERECHO ABG. ANDRÉS PEINADO, en que le sus carácter (sic) de apoderados judiciales de los ciudadanos RAQUEL ODREMAN CRISTAKOS y JUAN JOSÉ GUEVARA RAMÍREZ, quien posee carácter de querellante en la presente causa, en el sentido de que se decrete medidas cautelares a los ciudadanos EDYLIG BORGES CARLOS ORTIZ DE LEON, ANGELA MILANO y ABDUL HADI IGNACIO JOSÉ”.
“

Aprecia este Órgano Colegiado, que el Tribunal A quo en las consideraciones explanadas para dictar el pronunciamiento cuestionado señaló que se encontraba limitada en dictar providencias cautelares en el decisorio destinado a resolver la solicitud de sobreseimiento requerido por la representación fiscal y que además es solo el ministerio fiscal el facultado para solicitar las medidas cautelares en el proceso penal.

Al respecto constatamos dos supuestos por las cuales la recurrida estimó no otorgar las medidas requeridas por el recurrente de autos, la primera de ella se debía a la naturaleza del decisorio, el cual se trataba de una solicitud de sobreseimiento fiscal; en este caso de la revisión pormenorizado y minuciosas de las actuaciones que conforman toda la causa apreciamos que fue efectuado el mencionado requerimiento por parte del abogado de las victimas de autos, en el mismo escrito en el cual interpuso formal querella acusatoria, -es decir con anterioridad a la presentación del referido acto conclusivo-, los cuales fueron ratificados en varias oportunidades sin obtener debida respuesta en el lapso de tiempo correspondiente, pues el prolongar el pronunciamiento de dicha solicitud a ese acto procesal no es lo apropiado ni lo correcto en derecho, en virtud que atenta con lo dispuesto en el articulo 161 de la Norma Adjetiva Penal el cual dispone el plazo para resolverlas en los términos siguientes:

“El Juez o la Juez dictara las decisiones de mero trámite en el acto.
Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.”

Por tanto, esgrimir tal argumento para declararla sin lugar por no ser entendible, aun cuando no fue decido en la oportunidad procesal dispuesto para ello, resulta visiblemente violatorio a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en virtud que no fue requerido por las victimas con ocasión a dicho acto conclusivo, sino en momentos diferentes y en pleno uso de sus facultades, actuación que fue realizada en contravención de los artículos 6 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúan, por una parte, que los jueces no podrán abstenerse de decidir, so pena de incurrir en denegación de justicia y, por la otra, que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes, sin poder argumentar ningún pretexto.

Así pues, resulta importante destacar que el diseño procesal penal, instrumentado por nuestra carta magna e imperante actualmente, se encuentra influenciado por la garantía a la tutela judicial efectiva, definida como el derecho de acceso al sistema judicial para encontrar una respuesta al problema planteado, es decir el derecho de acceso a la justicia es el derecho de incoar una acción procesal y continuarla a seguirla hasta obtener una definición.

El segundo motivo alegado por la recurrida obedecía a que el ministerio público era el único facultado para solicitar las medidas cautelares en el proceso penal, como vemos en el caso ut supra, las victimas habían presentado Querella Acusatoria en fecha 03 de octubre de 2011, la cual fue admitida en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de manera que diferente a lo expuesto por la recurrida, estas si ostentaban la condición de parte a los fines de efectuar el mencionado requerimiento.

En este orden de ideas resulta necesario destacar el contenido del artículo 296 hoy 278 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

El Juez o Jueza admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado o imputada.

La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas, conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión.

Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 276 de este Código, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días.
Las partes se podrán oponer a la admisión de el o la querellante, mediante las excepciones correspondientes.
La resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello se suspenda el proceso.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1293, de fecha 17 de junio de 2005, señaló:

Del análisis de los artículos parcialmente transcritos ut supra, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que la facultad para solicitar medidas cautelares en el presente caso, correspondía al Ministerio Público; ya que de la revisión de las actas se desprende que los solicitantes de la medida cautelar actuaron como representantes de la sociedad mercantil Construcciones Inmobiliarias Lloca, C.A., que detentaba la cualidad de víctima en el proceso que adelantaba la Fiscalía Décimo Novena (19°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, de acuerdo con el propio dicho de los solicitantes, evidenciado en su escrito de solicitud de medidas cautelares, que riela a los folios veintiuno (21) al treinta y ocho (38) de la pieza uno (1) del presente expediente, la cualidad de víctima de su representada venía dada por haber presentado el 14 de junio de 2004 “(…) formal denuncia ante la Fiscalía General de la República en contra (sic) los ciudadanos DAMIS (sic) ALBERTO MACIAS (sic) LARREAL y JOSE (sic) MANUEL BLANCO PONCE (…), por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada, Estafa y Usurpación de Funciones, previstos y sancionados en los artículos 470, 464, 214 del Código Penal Vigente (…)”. (Mayúsculas de ese escrito).

Al respecto, observa la Sala que al haber presentado denuncia y no querella, la víctima sólo tenía los derechos consagrados en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal y, por tanto, no puede hacer uso de las facultades y derechos estipulados en el artículo 328 ejusdem, entre las cuales se encuentra la de “(…) Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar (…)”, pues las mismas sólo le corresponde al Fiscal del Ministerio Público, víctima querellante e imputado y, en consecuencia, los solicitantes no son parte en el proceso penal. Así se decide.

La misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 563, de fecha 14 de mayo de 2012, ratifica criterio sostenido en la decisión nro 3632 del 19/12/2003, relacionado a los derechos de las victimas señalando lo que a continuación se transcribe:

“El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.
No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación.
Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo- podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar (…).
(…) la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad -fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.
Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal (…).” (subrayado de ese fallo)

Asi pues, el ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida esta por el Juez de Control –previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso – querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 296 hoy 278 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendo.

En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó:

(Omissis)
“ De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales.”

De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública, en el caso sub examine se constata que no fue reconocidos los derechos que le asisten a la victima, y aun mas fueron empleados supuestos errados y nada acorde con lo ocurrido en el expediente, pues al no reconocer su condición de parte y señalar que le resultaba desatendible la solicitud, por cuanto no podía ser dictada en ese pedimento fiscal la providencia cautelar requerida, -aun cuando había sido solicitada en diferentes oportunidades sin ser debidamente atendidas por el órgano jurisdiccional- , se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 167, de fecha 28 de febrero de 2012, señaló:

“ En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(osmisis)
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.

(Osmisis) De lo antes transcrito se colige que en el proceso penal las nulidades son consideradas como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.”

(Osmisis) Siendo así, y visto que, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, ningún acto que contravenga las leyes (en especial el Código Orgánico Procesal Penal) la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide; pues devendría nulo de nulidad absoluta (Vid sentencia 1401/2008, recaída en el caso Hendy Alexander Osorio Valbuena y Víctor Manuel Belisario Moreno), la decisión impugnada mediante el presente amparo lejos de vulnerar los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, denunciados como conculcados por el presunto agraviado, se ajustó a lo preceptuado tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la nulidad declarada tiene por objeto la búsqueda de la verdad procesal, la depuración y correcta instrucción del proceso penal y la aplicación debida del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la prueba anticipada, así como la citación efectiva de los testigos del proceso a los fines de hacerlos comparecer al juicio oral y público; restableciéndose así el debido proceso, lo cual se ajusta a los extremos requeridos por el Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia de oficio.

De igual modo, esta Sala precisa que todos los jueces y juezas de la República son tutores de la Constitución, ya que a través de la correcta aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, pueden tutelar derechos y garantías constitucionales, así como también lograr los mismos restablecedores que se persiguen con la acción de amparo; en virtud de lo cual no le asiste la razón al accionante cuando alegó que “[…] los únicos casos en los cuales pueden las Salas de las Cortes de Apelaciones declarar ‘nulidades de oficio’ son aquellos en los cuales están constituidos como ‘Tribunales Constitucionales’, en otras palabras, cuando conocen de la Acción de amparo Constitucional […]”.

Así las cosas, estiman estos jurisdicentes, en virtud de las consideraciones que preceden que el pronunciamiento proferido por el Tribunal Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de imponer medidas cautelares de prohibición de salida del país a los ciudadanos Edlylig Borges, Carlos Ortiz de León, Ángela Milano y Abdul Hadi Ignacio José, al no reconocerles su condición de parte y de acordar la prohibición de enajenar y gravar del predio inmueble, ubicado en la parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo, Estado Miranda, por considerarlas no atendibles por el Juzgador, lesionó los derechos a la tutela judicial eficaz, a la defensa y a recibir oportuna y adecuada respuesta que regulan los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y soslayo los principios contenidos en los articulo 6 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, de las victimas querellante en la causa penal, por lo que a tal efecto se decreta la NULIDAD DE OFICIO del mencionado pronunciamiento de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem. ASI SE DECIDE

En cuanto a la denuncia realizada por el abogado Andrés Peinado, considera innecesario este Tribunal de Alzada pronunciarse sobre ella, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada.

Finalmente se ordena que un Tribunal distinto al Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie sobre la referida solicitud de la defensa dentro del plazo establecido en el articulo 161 de la Norma Adjetiva Penal y prescindiendo de los vicios advertidos, debiendo una vez resuelta la misma devolver la totalidad de las actuaciones al Tribunal Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de tramitar lo ordenado en la decisión de fecha 30 de julio de 2013.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD DE OFICIO de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, del pronunciamiento que declaró sin lugar la solicitud de imposición de medidas cautelares de prohibición de salida del país a los ciudadanos Edlylig Borges, Carlos Ortiz de León, Ángela Milano y Abdul Hadi Ignacio José, y de acordar la prohibición de enajenar y gravar del predio inmueble, ubicado en la parcela de terreno denominada parcela M-23, de mil novecientos ochenta ocho metros cuadrados (1988,25 m2), ubicada en la calle las palmeras 2 de la urbanización Loma Linda, en la primera etapa, sector Caicaguana, del municipio el Hatillo, Estado Miranda, lesionó los derechos a la tutela judicial eficaz, a la defensa y a recibir oportuna y adecuada respuesta que regulan los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y soslayo los principios contenidos en los articulo 6 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, de las victimas querellante en la causa penal. SEGUNDO: Se ordena que un Tribunal distinto al Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie sobre la referida solicitud de la defensa dentro del plazo establecido en el articulo 161 de la Norma Adjetiva Penal y prescindiendo de los vicios advertidos, debiendo una vez resuelta la misma devolver la totalidad de las actuaciones al Tribunal Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de tramitar lo ordenado en la decisión de fecha decisión de fecha 30 de julio de 2013.ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. VANESA ROMERO CAMPOS

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. VANESA ROMERO CAMPOS.

EDMH/JMC/AAB/VRC/Ag
CAUSA. N° 3127