REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 28 de octubre de 2013 203º y 154º Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3260-13 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43867, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de mayo de 2013, a cargo del Juez NESTOR HERRERA, mediante la cual le decretó al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista y sancionada en el Artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en artículo 462 del Código Penal. En fecha 01 de Octubre de 2013, quedó conformada esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de la siguiente manera: Dra. Carmen Mireya Tellechea (Jueza integrante y Presidenta), Dr. Alvaro Hitcher Marvaldi (Juez integrante) y el Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo (Juez integrante) este último nombrado y juramentado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de manera temporal, a los fines de suplir a la Dra. Merly Morales quien goza de un permiso no remunerado otorgado por la referida Comisión Judicial. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 17/05/2013, el ABG. HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, presentó escrito de Apelación con base y fundamento en el artículo 439 ordinal 4 del Texto Adjetivo Penal (Folios 01 al 03 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… LOS HECHOS En fecha 10 de Mayo de 2013, la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA, procede a realizar una denuncia ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Hatillo, Estado Miranda en contra del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, al cual le había prestado la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 200.000,00), a los fines de que el mismo gestionará (sic) la adquisición de una tara que se le anexa a las gandolas para traslado de mercancía. Ahora bien, es evidente que existe un (sic) acción privada contractual por el préstamo otorgado a mi patrocinado. Pero el mismo es presentado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la Fiscal de Flagrancia, la cual le imputa a mi defendido el delito de Estafa Simple, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Penal; cuya calificación jurídica fue aceptada por el Juzgado antes mencionado al momento de la realización de la audiencia para escuchar al imputado, en fecha 11 de mayo de 2.013 (sic); la cual otorga las medidas cautelares en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, presentaciones ante ese Juzgado cada 15 días y la presentación de dos (02) fiadores que devenguen cincuenta (50) unidades tributarias. Ahora bien; si la denuncia radica en el pago de un préstamo, como pudo el Tribunal y el Ministerio Público transformar un hecho contractual verbal de préstamo en una acción pública penal; lo cual carece de sentido, ya que bajo ningún supuesto la conducta desplegada por mi Defendido se subsume en el tipo penal indicado por el Ministerio Público y acepto(sic) por el Tribunal lo cual viola en un comienzo los supuestos señalados como punitivos o conducta antijurídica señalada en el artículo 462 del Código Penal y el artículo 41 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DEL DERECHO Establece el artículo 462 del Código Penal: El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndole en error, porque para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno será penado con prisión de uno a cinco. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en (sic) tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social. 2. Infundiendo en la persona ofendidita (sic) el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de autoridad. 3. El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte. Como podemos apreciar el tipo penal no se adecua a la conducta contractual verbal ejercida por mi patrocinado con respecto a la presunta victima. Por lo tanto el Juzgador viola y crea lo que ya ha sido derogado desde hace tiempo que en palabras coloquiales sería cárcel por deuda, lo cual es violatorio de nuestra normativa jurídica. Por ende no se llenan los extremos señalados en los artículos 234 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales doy por reproducidos en el presente escrito; para dictar un hecho flagrante; por lo que su aprensión (sic) fue evidentemente ilegal. PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y derecho expuesto (sic) procedo a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERACAMERO, plenamente identificado en la causa 2C-15407.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que en fecha 27 de mayo de 2013 fue emplazada la Fiscalía Quincuagésima Tercera (53°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que diera contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, dándose la Vindicta Pública por notificada de dicho emplazamiento en fecha 05 de junio de 2013, según boleta de emplazamiento cursante al folio veintitrés (23) del presente cuaderno, presentando contestación al cuarto día siguiente del emplazamiento tal y como se desprende del cómputo que cursa a los folios 29 y 30, no cumpliendo así con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARA INDADMISIBLE POR EXTEMPORANEA la referida contestación al presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 11 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NESTOR HERRERA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva Libertad (Folios 04 al 09 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373° (sic)del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, este Juzgador se acoge al mismo (sic) quedando de la siguiente manera, ESTAFA previsto y sancionado en los (sic) artículo 462 del Código Penal. TERCERO: con respecto a la Medida Cautelar solicitada por la Representante del Ministerio Publico, y ratificada por la defensa, por consiguiente se le dicta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: RAFAEL JOAQUÍN CARRERA GAMERO (sic) N° (sic) V- 13.672.857, de la contenida en el articulo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá consignar dos fiadores con 50 unidades Tributarias, constancia de trabajo, copia de la cedula (sic) de identidad, balance económico, constancia de buena conducta y constancia de residencia de las personas que servirán como fiadores y una vez constituida la fianza deberá presentarse por ante la oficina de presentación de imputados, una vez cada 15 días. CUARTO: se acuerdan las copias solicitadas por la Vindicta Pública y la Defensora Pública Penal (sic) SEXTO: Notifíquese al Órgano aprehensor. SÉPTIMO: Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 159° del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las cuatro y media (04:30) (sic) se declaró cerrada la Audiencia...” En la misma fecha 11/05/2013, el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió por auto separado tal como establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Sustitutiva Libertad, decretada al ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, siendo relevante para esta Sala transcribir íntegramente lo decidido por el Juez de Instancia así tenemos: “…omissis… IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO (SIC), de nacionalidad Venezolana, natural de Maiquetía, Estado Vargas, fecha de nacimiento: 26/11/1979, de 33 años de edad, de estado civil Soltero (Concubino), de profesión u oficios: Funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, residenciado en Calle el Cristo, Edificio San José, Apartamento 12, planta baja, Maiquetía, Nª 3-3, teléfono 0416.608.84.45 y 0412. 621.84.40 hijo de Gladis de Carrera (V) y de Rafael Carrera (v), titular de la cédula de identidad N° V- 13.672.857. LOS HECHOS De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan en fecha 10/05//2013, cuando el funcionario Oficial GUERRA JOSÉ GREGORIO, credencial 377, adscrito a la División de Armamento del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, deja constancia de lo siguiente: "...siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche de hoy, solicité la colaboración para trasladarme desde mi sitio de trabajo en la sede de esta Institución hasta el Centro Comercial Paseo El Hatillo específicamente a realizar compras de alimentos, a los Oficiales MIJARES LUIS, credencial 398 y CASTILLO YORBELIS, credencial 494, adscritos a la Unidad de Patrullaje Vehicular de este Cuerpo Policial, quienes se encuentran a bordo de la unidad 40-11, quienes me presentaron (sic) la colaboración, una vez en dicho Centro comercial los oficiales antes descritos recibieron llamada radiofónica en la cual el operador de guardia el Oficial ORDONSGOITI ASDRUBAL, credencial 332, indica que en el mencionado lugar presuntamente en el nivel de ferias, se llevaba a cabo una situación irregular, según llamada telefónica recibida en nuestro Centro de Operaciones Policiales, por parte de una ciudadana, quien manifestó estar siendo victima de una presunta estafa, siendo su victimario un presunto funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una vez escuchada la transmisión, apuramos el andar hasta el referido lugar, logrando avistar a un ciudadano quien vestía para el momento pantalón azul oscuro y camisa azul claro manga larga vestimenta utilizada comúnmente por los funcionarios del CICPC mayormente cuando se encuentran de guardia y la ciudadana que le acompañaba de manera brusca se puso de pie, ya que ambos estaban sentados frente al local comercial de comida china denominado Bonsái. Al ver a este ciudadano con la referida vestimenta y observar la actitud con la que la ciudadana que le acompañaba se levantó de la silla decidimos abordarles y enseguida la referida ciudadana corrió del lugar despavorida por lo que la Oficial CASTILLO trató de darle alcance la cual le fue infructuosa, mientras apoyé al oficial MIJARES a solicitarle identificación al mencionado ciudadano, manifestando el mismo ser funcionario del CICPC, al cual se le manifestó le sería efectuada la debida revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo este voluntariosamente la misma, hallando en su bolsillo derecho trasero del pantalón con que vestía, las credenciales que lo acreditan como funcionario activo y quien posteriormente quedó identificado como: CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUÍN, titular de la cédula de identidad Número V-13.672.857, de 33 años de edad, de Profesión u Oficio Agente de Seguridad del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 34030, residenciado en Calle Cristo, Edificio San José, apartamento 12, Planta Baja, Maiquetía, Estado Vargas, no encontrando en su poder algún elemento de interés criminalístico, sólo encontrándose sobre la mesa un dinero, el cual será remitido en cadena de custodia, desglosándola de la siguiente manera: (02) dos billetes de papel moneda nacional venezolana de cien bolívares seriales E32932016 y K 34494931 y (02) billetes de papel moneda nacional venezolana de cincuenta bolívares signados respectivamente con los seriales G86856670 y J23353406, para un total de trescientos bolívares, ahora bien al ciudadano se le preguntó el porqué la dama que le acompañaba huyó del lugar, este solo respondió "no sé, solamente me encontraba con ella acá conversando sobre un préstamo que ella me había realizado y una transferencia de mi lugar de trabajo que me realizaron hacia Estado Amazonas, en vista de esta situación confusa, le solicitamos al ciudadano en cuestión que nos acompañara a nuestro despacho para esclarecer el caso, el mismo accediendo sin inconveniente alguno, y la ciudadana que le acompañaba y que se retiró del lugar al momento de nuestra llegada; compareció por sus propios medios ante este despacho, manifestando haber sido la persona que llamó a nuestro Centro de Operaciones Policiales, pidiendo el apoyo, debido a que este funcionario le solicitaba una suma de dinero la cual ella no poseía para el momento, esta ciudadana queda identificada como ALVAREZ SARAII..., ".(Folio 03 y vuelto de las actuaciones). Acta de Entrevista de fecha 10 de Mayo de 2013, de la ciudadana SARAII ALVAREZ ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo en donde manifestó lo siguiente: "...resulta que yo hace aproximadamente dos meses atrás, le di un dinero, exactamente Doscientos Mil Bolívares al funcionario del CICPC RAFAEL CARRERA, dinero que el prometió pagarme apenas cobrara unos viajes que le debían a él por concepto de transporte pesado, ya que el mismo posee un vehículo tipo camión (chuto) con el cual realiza cargas pesadas, manifestándome que lo invertiría en la compra de una tara. Ha resultado que en varias oportunidades he intentado comunicarme con él vía telefónica y muy pocas veces logro establecer comunicación, y en dos de esas ocasiones quedamos en vernos en la plaza del hatillo para realizarme el pago de dicho dinero y nunca llegó, dejándome en una de esas oportunidades hasta las once de la noche esperándolo. Esto ha sido para mí una estafa prácticamente y aprovechamiento, pues aconteció ahora que nos vemos en el centro comercial paseo el hatillo y me viene con el cuento de que me va a pagar la próxima semana porque según él lo cambiaron para Puerto Ayacucho, pues en vista de tanta tardanza y engaños yo opté por denunciarlo por teléfono a la policía de la localidad en la cual nos encontrábamos para el momento, siendo esta el hatillo (sic). Me parece que para ser funcionario del cuerpo el cual representa ha debido tener otra conducta por lo que espero mediante la presente actuación policial me reitere mi dinero, pues me sentí y siento violentada como mujer y como ciudadano pues me sentí amedrentada por ser el hombre y funcionario, sentimiento contrario al que sentí en alguna oportunidad al brindarle apoyo y confianza mas que todo por ser funcionario del CICPC..." Al folio Ocho (08) corre inserto Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de TRESCIENTOS (300,00) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDO DE LA SIGUIENTE MANERA: (02) DOS BILLETES DE PAPEL MONEDA NACIONAL VEZOLANA DE CIEN BOLÍVARES SERIALES E32932016 Y K 34494931 Y DOS (02) BILLETES DE PAPEL MONEDA NACIONAL VENEZOLANA DE CINCUENTA BOLÍVARES SIGNADOS RESPECTIVAMENTE CON LOS SERIALES G86856670 YJ23353406. La precalificación Jurídica realizada por la Representante del Ministerio fue ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Vistas las actuaciones cursantes a los autos donde se desprende que el ciudadano CARRERA GAMERO (sic) RAFAEL JOAQUÍN, titular de la Cédula de Nº V-13.672.857, está incursa (sic) en la presunta comisión de un hecho punible y en atención a que la presente audiencia tiene por objeto oír al imputado para decidir sobre el procedimiento y la medida a aplicar, el Representante de la Vindicta Pública, que siendo el dueño (sic) de la acción penal manifiesta que visto que faltan muchas diligencias por realizar para determinar la verdad de los hechos solicita lo siguiente: 1.- Que las investigaciones se sigan por el procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación de la medida de (sic) Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal y 3.- Copias simples de las actuaciones. La defensa por su parte alega que la investigación se siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que no hay elementos de convicción que permitan la comisión de un hecho punible y en caso de que se considere que existan los mismos, solicita la aplicación de una medida (sic) Cautelar Sustitutiva de Libertad y copia simple de las actuaciones. Ahora bien, quien aquí decide observa que efectivamente faltan muchas diligencias que practicar en la presente investigación, no obstante que se dan por reproducidas los elementos de convicción narrados anteriormente para considerar que existe la presunta participación del imputado CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUIN, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.672.857 en los hechos calificados en la audiencia como ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Pena!, ya que dicha norma señala: Artículo 462.- El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno. En este orden de ideas, pero ya adentrándonos al delito principal imputado al encartado como fue la ESTAFA, la investigadora académica en materia penal YORUANYS SUÑEZ TEJERA de la Universidad de Cienfuegos, en su trabajo VALORACIONES TEÓRICO JURÍDICAS EN TORNO AL DELITO DE ESTAFA POR OMISIÓN (Publicado en http://www.eumed.net/rev/cccss/20/yst.html), sostiene que: ...omissis... En esta línea argumental es coincidente con lo expuesto por nuestro tratadista patrio el Dr. HÉCTOR FEBRES CORDERO en su libro CURSO DE DERECHO PENAL el cual indica: ...omissis... En el presente caso tenemos que se le imputo al ciudadano CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUIN, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.672.857 el delito de ESTAFA, de la revisión de las actas de investigación y en consonancia con los aportes doctrinales antes descritos, esta Alzada observa que hasta la presente fecha solo se cuenta con un solo medio de convicción por imputado para acreditar la conducta atribuida; en el caso del presunto autor, el dicho de la victima y para el caso de la figura accesoria de participación, el acta policial de aprehensión, sin que exista otro elemento indivídualizable que acredite el hecho atribuido. Pero no obstante a esta carencia probatoria, también se evidencia que la conducta atribuible y presuntamente reprochable al imputado fue tipificada como ESTAFA a titulo de autor, verificando este Órgano Jurisdiccional que la conductas (sic) de entregar una suma de dinero por parte de la victima, específicamente la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES a un (sic) presunto préstamo para la adquisición de una tara para un camión de carga pesada lo cual no consta en autos, siendo el caso en que deben verificarse tales circunstancias para que pueda obrar la buena fe del imputado, mientras tanto sus afirmaciones de que sólo es un préstamo no pueden ser verificadas ante la negativa señalada por la victima en que no logra la cancelación de su dinero en virtud de las negativas del imputado, lo cual a criterio de este órgano jurisdiccional constituyen en si mismo el tipo penal atribuido en razón que la estafa exige como elemento concomitante para su existencia, la inducción en el error de la supuesta victima a través de un medio idóneo capaz de engañar o sorprender se (sic) buena fe, circunstancia que se acredito ya que el presunto agraviado nunca ha recibido el pago sino sólo excusas y conducta evasiva por parte del imputado. Este Juzgador, apreciadas las circunstancias expuestas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, así como también lo expuesto por la Defensa, y teniendo como norte que el Código Orgánico Procesal Penal, fue sustentado sobre las bases de Principio de Libertad, Presunción de Inocencia y el Estado de Libertad, tal como lo consagran los artículos 8, 9 y 229 del mismo instrumento jurídico, los cuales establecen en primer lugar que toda persona deber (sic) ser juzgada en libertad y como regla que se le presuma inocente, hasta tanto una orden de un órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad y en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho del imputado tendrán carácter excepcional. En afirmación a estos principios, consagra el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una serie de Medidas Cautelares Sustitutivas, que pudieran ser acordadas por el Juez competente y así garantizar las resultas del proceso, es por lo que en el caso que nos ocupa este Tribunal en Audiencia Oral Para Oír al imputado prevista en el articulo 236, último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se emitió los siguientes pronunciamientos: acogió la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, a los hechos plasmados en las actas en los cuales se encuentran (sic) señalado el ciudadano CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUÍN, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.672.857, en lo que respecta al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal ASÍ SE DECIDE - En cuanto al procedimiento a seguir en virtud de que faltan diligencias por practicar, para el mejor esclarecimiento de los hechos, acuerda que las presentes actuaciones sigan bajo las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. En lo relacionado a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del imputado de autos, este Tribunal acoge dicha solicitud en virtud que la misma esta ajustada a derecho, ya que se encuentran presentes elementos que permiten la procedencia del Principio de Indubio Pro reo, que permite a este Jugador decidir a favor del imputado y apreciadas las circunstancias expuestas por la Vindicta Pública, así como también lo expuesto por la Defensa, y teniendo como norte que el Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Texto Legal Adjetivo que entra en vigencia plena a partir de la presente fecha (01/01/2012), fue sustentado sobre las bases de Principio de libertad, presunción de inocencia y el Estado de Libertad, tal como lo consagran los artículos 8, 9 y 229 de la misma herramienta jurídica, los cuales establecen en primer lugar que toda persona deber ser juzgada en libertad y como regla que se le presuma inocente, hasta tanto una orden de un órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad y en segundo lugar afirmando que la restricción de libertad u otro derecho de los imputados tendrán carácter excepcional. En afirmación a estos principios, consagra el artículo 242 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Texto Legal Adjetivo que entra en vigencia plena a partir de la presente fecha (01/01/2012), una serie de Medidas Cautelares Sustitutivas, que pudieran ser acordadas por el Juez competente y así garantizar las resultas del proceso, en el caso que nos ocupa este Tribunal en Audiencia Oral Para Oír al imputado acogió la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, en lo que respecta al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. En virtud de las múltiples diligencias que deben realizarle a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos y cumplir de esa forma con la finalidad del proceso, este Juzgador considera que lo ajustado a derecho es decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUÍN, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.672.857, prevista en el artículo 242 numerales 3º y 8º del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Texto Legal Adjetivo que entro en vigencia plena a partir del día 01/01/2012 relativa a la presentación cada QUINCE (15) DÍAS, ante la Oficina de Presentación de Imputados, ubicada en Mezzanina de este Circuito Judicial Penal, y la presentación de dos (02) fiadores que devenguen un salario equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias cada uno, constancia de trabajo o balance económico, copia de la cédula de identidad, constancia de buena conducta y constancia de residencia. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguiente pronunciamientos PRIMERO: Acoge lo solicitado por el Ministerio Público en lo que respecta a que se aplique el procedimiento ordinario previsto en el artículo 373, último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación Jurídica hecha por el Ministerio Público solo en lo que respecta al delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. TERCERO: Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano CARRERA GAMERO (sic) RAFAEL JOAQUÍN, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.672.857, prevista en el artículo 242 numerales 3º y 8º del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Texto Legal Adjetivo que entro en vigencia plena a partir del día 01/01/2012 relativa a la presentación cada QUINCE (15) DÍAS, ante la Oficina de Presentación de Imputados, ubicada en Mezzanina de este Circuito Judicial Penal, y la presentación de dos (02) fiadores que devenguen un salario equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias cada uno, constancia de trabajo o balance económico, copia de la cédula de identidad, constancia de buena conducta y constancia de residencia.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Abogado HUMBERTO RODRÍGUEZ ALEMÁN inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43867, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, apela con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánica Procesal Penal en contra de la decisión del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NÉSTOR HERRERA, en fecha 11/05/2013, mediante la cual en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, no obstante agrega que la denuncia radica en el pago de un préstamo y que tanto el Tribunal como el Ministerio Público transformaron este hecho contractual de préstamo en una acción pública penal en razón de que bajo ningún supuesto la conducta desplegada por su defendido se subsume en el referido tipo penal. La Defensa asienta en su recurso, en la parte sub titulada “LOS HECHOS”, que el asunto se trata de que la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA, le prestó la cantidad DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (200.000,oo Bs.F) a su patrocinado ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, suma que le solicitó el referido ciudadano a los fines de adquirir una Tara de las que se anexan a las gandolas para el traslado de mercancía y que no obstante tratarse de una acción privada relativa a un préstamo, la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA lo denunció por ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Hatillo del Estado Miranda, por lo que en virtud de dicha denuncia su patrocinado fue presentado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Juez NESTOR HERRERA, por la Fiscal del Flagrancia del Ministerio Público Abogada MARIEMMA FIGUEROA, la cual precalificó el presunto hecho delictivo como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, siendo esta precalificación aceptada y compartida por el referido Juzgador de Instancia. Agrega el recurrente en la deficiente redacción de su escrito recursivo, consideraciones acerca de lo establecido en el artículo 462 del Código Penal relacionado con el delito de Estafa, para señalar que no se llenan los extremos señalados en los artículos 234 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, peticionando finalmente sea admitido y sustanciado conforme a derecho el presente recurso de apelación, sin ninguna otra solicitud precisa y/o puntual a favor de su patrocinado, observando esta Sala el desconocimiento de la parte recurrente en cuanto a técnica recursiva se refiere pues apela con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Texto Adjetivo Penal siendo que la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad otorgada por el a-quo a su patrocinado, fue aceptada expresamente por la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 11 de mayo del año 2013, tal como emerge de los folios 8 y 9 del cuaderno de incidencia al serle concedida la palabra en dicho acto, lo que hubiese traído como consecuencia la inadmisibilidad del recurso, no obstante a ello, habiendo constatado esta Superioridad graves errores por parte del Tribunal de Instancia en la causa que nos ocupa, deben estos decisores en obsequio a la tutela judicial efectiva y a la idea de justicia que propugna nuestra Carta Magna, entrar a conocer del asunto bajo las siguientes consideraciones: Así tenemos que una vez delimitado el objeto del recurso de apelación no obstante la observación antes realizada al recurrente , es necesario señalar que luego de efectuado el análisis de la presente causa se desprende que la pretensión recursiva se centra en la infracción del artículo 236 y siguientes relacionado con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, en el Acta de Presentación del Imputado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la Defensa Privada, Abogado HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, expresó lo siguiente: “...Vistas las actas que conforman la presente causa, podemos apreciar que en el mismo no existe ningún elemento de convicción que permita la determinación de la comisión de un hecho punible, tal y como fue mencionado por mi defendido esa fue una acción contractual oral de préstamo que realizó con la presunta víctima, por ende mal podría que existe (sic) la comisión formal (sic) que solicita el ministerio (sic) Publico (sic) de tipificar la conducta como estafa, por ende dicha (sic) comisiones (sic) violatoria al artículo 41 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y evidentemente no llena los extremos de los artículos 236, 237 y 238 (sic) con respecto a que simplemente la exposición de la presunta víctima, mas no testigos que presenciaron dicha estafa y menos que existió (sic) personas que estuvieron presentes para el momento que se realizó (sic) la revisión corporal de mi representado, con respecto al procedimiento, estoy de acuerdo con el ministerio público (sic) que debe ser llevado por la vía ordinario en virtud de que el proceso continúe y esclarecer todos los hechos...” (Folios 7 y 8 del cuaderno de incidencia). Observa esta Alzada que el Juzgador de Instancia en la decisión de fecha 11 de mayo de 2013, hoy impugnada, al decretar la Medida Sustitutiva de Libertad al ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, lo hizo de la siguiente manera: “...Oídas las partes y cumplidas las formalidades anteriores este Juzgado... pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO:...SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, este Juzgador se acoge al mismo quedando de la siguiente manera, ESTAFA previsto y sancionado en los (sic) artículo 462 del Código Penal. TERCERO: con respecto a la Medida Cautelar solicitada por la Representante del Ministerio Publico, y ratificada por la defensa, por consiguiente se le dicta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: RAFAEL JOAQUÍN CARRERA GAMERO (sic) N° (sic) V- 13.672.857, de la contenida en el articulo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá consignar dos fiadores con 50 unidades Tributarias, constancia de trabajo, copia de la cédula (sic) de identidad, balance económico, constancia de buena conducta y constancia de residencia de las personas que servirán como fiadores y una vez constituida la fianza deberá presentarse por ante la oficina de presentación de imputados, una vez cada 15 días.” Así las cosas, es importante enfatizar que para decretar una Medida Sustitutiva de Libertad deben estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no hizo la recurrida para luego resolver sobre la procedencia de una medida menos gravosa; circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al señalar que: “…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.” (Negrillas de la Sala). De manera tal, que luego de revisadas exhaustivamente las actas que conforman la presente causa, ha evidenciado esta Sala que además de infundado el presente fallo hoy apelado e incumpliendo con el requisito previo de la procedencia de la medida judicial cautelar privativa de libertad, existen errores de forma y de fondo por parte de la recurrida que acarrearía la nulidad de la misma, sin embargo a los fines de evitar dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, que amenacen la celeridad de la justicia que proclama nuestra Carta Magna, esta Sala en obsequio a la tutela judicial efectiva que establece nuestra Norma Fundamental, pasa a revisar este asunto acogiendo en todas sus partes el criterio sostenido por la Sentencia N° 985, de fecha 17 de junio de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual quedó establecido lo siguiente: “...omissis... Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes. En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir: “(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico. Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia”. Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone: ...omissis... El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal –al ser una sucesión de actos-, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo. Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea. La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal. Por ello, no comparte el criterio que sirve a la parte actora para sustentar su demanda. Al contrario, estima la Sala que el reinicio del debate oral en los procesos penales cuya suspensión ha excedido determinando número de días cuenta con una clara finalidad, impedir que se prolongue excesivamente la celebración de un acto que desvirtuaría la estadía a derecho de las partes, por lo que la reposición que ordena el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal es compatible con la exigencia contenida en el artículo 26 constitucional. En efecto, cada tipo de proceso cuenta con unas peculiaridades que responden a su naturaleza, aunque se rijan por ciertos principios básicos que son comunes a todos. En materia penal, el artículo 1º del referido Código dispone: ...omissis... El artículo transcrito contiene los principios rectores del proceso penal, comunes a todo proceso: de esta forma, el proceso debe ser previo –para garantizar la defensa-, conforme a la Ley –en razón del principio de legalidad-, a cargo de un juez imparcial y ha de reunir condiciones suficientes para ser calificado como debido, es decir, uno que asegure los derechos ciudadanos. Asimismo, en ese artículo se dispone que el proceso debe ser oral y público, tal como ordena el artículo 257 de la Constitución. ...omissis...” (Subrayado de esta Sala). Ello así, corresponde a esta Alzada examinar si se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el A quo, a saber, 1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, todos estos requisitos deben quedar establecidos de manera concurrente. Observa esta Alzada, que en el “ACTA DE AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO” de fecha 11 de mayo de 2013 (Folios 04 al 09 del cuaderno de incidencia) se le concedió la palabra al Representante del Ministerio Público quien expuso “...presento al ciudadano CARRERA GAMERO (sic) RAFAEL JOAQUIN,...quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en el acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio el Hatillo, la cual doy por reproducida en este acto...esta representación fiscal, precalifica los hechos como: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal... Seguidamente el ciudadano Juez pregunta al imputado si desea rendir declaración respondiendo el mismo de manera Positiva...” quien expone: “...El día viernes, aproximadamente a las 10:00 a.m., recibí una llamada de la ciudadana en cuestión, donde ella me dice que cuando iba a retirar el dinero que ella me había prestado, le digo bueno vamos a reunirnos y acordamos el día miércoles,...Yo estaba conversando con ella...le manifesté del cambio y que el día miércoles le iba a hacer el depósito, la señora se levanto (sic) al baño y en no más de 3 minutos ya estaban funcionarios de la Policía del Hatillo y me detuvieron sin ningún motivo, “acompáñame”...y me dijeron que fue (sic) detenido por Estafa...” A preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público en la supra mencionada Audiencia, el ciudadano CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUIN, respondió que la señora TARIS ALVAREZ GUERRA, le prestó la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (200.000,oo Bs.F), y le dijo que le regresara la misma cantidad de bolívares y algo en intereses, que dicho préstamo data de dos meses atrás, que conoció a esta señora a través de un amigo común de nombre DAMIAN ANGULO, que hicieron amistad y que le comentó que necesitaba dinero para comprar una tara en razón de que tenía la gandola parada y que la señora denunciante le ofreció prestarle el dinero que necesitaba. Que jamás se ha negado a pagarle. Que el préstamo fue verbal siendo que la negociación de ese préstamo la hace directamente él con la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA, estando presente el amigo de ambos ciudadano DAMIAN ANGULO. Que le hizo entrega de la cantidad de dinero del préstamo una parte en efectivo y siete mil bolívares en un cheque que cobro en la Agencia de la Institución Financiera Banesco que se encuentra ubicada en el Centro Comercial Tolón de esta Ciudad de Caracas. Cursa a los folios 10 al 20 del cuaderno de incidencia, RESOLUCIÓN JUDICIAL mediante la cual la recurrida pretende fundamentar su fallo, y así quedó plasmado: “De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan en fecha 10/05//2013, cuando el funcionario Oficial GUERRA JOSÉ GREGORIO, credencial 377, adscrito a la División de Armamento del Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, deja constancia de lo siguiente: "...siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche de hoy, solicité la colaboración para trasladarme desde mi sitio de trabajo en la sede de esta Institución hasta el Centro Comercial Paseo El Hatillo específicamente a realizar compras de alimentos, a los Oficiales MIJARES LUIS, credencial 398 y CASTILLO YORBELIS, credencial 494, adscritos a la Unidad de Patrullaje Vehicular de este Cuerpo Policial, quienes se encuentran a bordo de la unidad 40-11, quienes me presentaron (sic) la colaboración, una vez en dicho Centro comercial los oficiales antes descritos recibieron llamada radiofónica en la cual el operador de guardia el Oficial ORDONSGOITI ASDRUBAL, credencial 332, indica que en el mencionado lugar presuntamente en el nivel de ferias, se llevaba a cabo una situación irregular, según llamada telefónica recibida en nuestro Centro de Operaciones Policiales, por parte de una ciudadana, quien manifestó estar siendo victima de una presunta estafa, siendo su victimario un presunto funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una vez escuchada la transmisión, apuramos el andar hasta el referido lugar, logrando avistar a un ciudadano quien vestía para el momento pantalón azul oscuro y camisa azul claro manga larga vestimenta utilizada comúnmente por los funcionarios del CICPC mayormente cuando se encuentran de guardia y la ciudadana que le acompañaba de manera brusca se puso de pie, ya que ambos estaban sentados frente al local comercial de comida china denominado Bonsái. Al ver a este ciudadano con la referida vestimenta y observar la actitud con la que la ciudadana que le acompañaba se levantó de la silla decidimos abordarles y enseguida la referida ciudadana corrió del lugar despavorida por lo que la Oficial CASTILLO trató de darle alcance la cual le fue infructuosa, mientras apoyé al oficial MIJARES a solicitarle identificación al mencionado ciudadano, manifestando el mismo ser funcionario del CICPC, al cual se le manifestó le sería efectuada la debida revisión corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo este voluntariosamente la misma, hallando en su bolsillo derecho trasero del pantalón con que vestía, las credenciales que lo acreditan como funcionario activo y quien posteriormente quedó identificado como: CARRERA CAMERO RAFAEL JOAQUÍN, titular de la cédula de identidad Número V-13.672.857, de 33 años de edad, de Profesión u Oficio Agente de Seguridad del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, credencial 34030, residenciado en Calle Cristo, Edificio San José, apartamento 12, Planta Baja, Maiquetía, Estado Vargas, no encontrando en su poder algún elemento de interés criminalístico, sólo encontrándose sobre la mesa un dinero, el cual será remitido en cadena de custodia, desglosándola de la siguiente manera: (02) dos billetes de papel moneda nacional venezolana de cien bolívares seriales E32932016 y K 34494931 y (02) billetes de papel moneda nacional venezolana de cincuenta bolívares signados respectivamente con los seriales G86856670 y J23353406, para un total de trescientos bolívares, ahora bien al ciudadano se le preguntó el porqué la dama que le acompañaba huyó del lugar, este solo respondió "no sé, solamente me encontraba con ella acá conversando sobre un préstamo que ella me había realizado y una transferencia de mi lugar de trabajo que me realizaron hacia Estado Amazonas, en vista de esta situación confusa, le solicitamos al ciudadano en cuestión que nos acompañara a nuestro despacho para esclarecer el caso, el mismo accediendo sin inconveniente alguno, y la ciudadana que le acompañaba y que se retiró del lugar al momento de nuestra llegada; compareció por sus propios medios ante este despacho, manifestando haber sido la persona que llamó a nuestro Centro de Operaciones Policiales, pidiendo el apoyo, debido a que este funcionario le solicitaba una suma de dinero la cual ella no poseía para el momento, esta ciudadana queda identificada como ALVAREZ SARII (sic).” Citando además la recurrida el Acta de Entrevista de fecha 10 de mayo de 2013, de la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo, en donde esta ciudadana manifestó lo que sigue: "...resulta que yo hace aproximadamente dos meses atrás, le di un dinero, exactamente Doscientos Mil Bolívares al funcionario del CICPC RAFAEL CARRERA, dinero que el prometió pagarme apenas cobrara unos viajes que le debían a él por concepto de transporte pesado, ya que el mismo posee un vehículo tipo camión (chuto) con el cual realiza cargas pesadas, manifestándome que lo invertiría en la compra de una tara. Ha resultado que en varias oportunidades he intentado comunicarme con él vía telefónica y muy pocas veces logro establecer comunicación, y en dos de esas ocasiones quedamos en vernos en la plaza del hatillo para realizarme el pago de dicho dinero y nunca llegó, dejándome en una de esas oportunidades hasta las once de la noche esperándolo. Esto ha sido para mí una estafa prácticamente y aprovechamiento, pues aconteció ahora que nos vemos en el centro comercial paseo el hatillo y me viene con el cuento de que me va a pagar la próxima semana porque según él lo cambiaron para Puerto Ayacucho, pues en vista de tanta tardanza y engaños yo opté por denunciarlo por teléfono a la policía de la localidad en la cual nos encontrábamos para el momento, siendo esta el hatillo. Me parece que para ser funcionario del cuerpo el cual representa ha debido tener otra conducta por lo que espero mediante la presente actuación policial me reitere (sic) mi dinero, pues me sentí y siento violentada como mujer y como ciudadano pues me sentí amedrentada por ser el hombre y funcionario, sentimiento contrario al que sentí en alguna oportunidad al brindarle apoyo y confianza mas que todo por ser funcionario del CICPC..." (Negrillas y subrayado de esta Sala) Acotando la Instancia que “...faltan muchas diligencias que practicar en la investigación, no obstante que se dan por reproducidos los elementos de convicción narrados anteriormente para considerar que existe la presunta participación del imputado CARRERO CAMERO RAFAEL JOAQUIN,... en los hechos calificados en la audiencia como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ya que dicha norma señala...omissis...” transcribiendo jurisprudencia relacionada con el delito de Estafa por omisión, así como refiere lo expuesto por el tratadista patrio Dr. Héctor Febres Cordero en su libro Curso de Derecho Penal en relación al error y los artificios fraudulentos tipificados en el delito de Estafa, para de manera confusa y así lo estima esta Sala, expresar que “...esta Alzada observa que hasta la presente fecha solo se cuenta con un solo medio de convicción por imputado para acreditar la conducta atribuida; en el caso del presunto autor, el dicho de la victima y para el caso de la figura accesoria de participación, el acta policial de aprehensión, sin que exista otro elemento indivídualizable que acredite el hecho atribuido. Pero no obstante a esta carencia probatoria, también se evidencia que la conducta atribuible y presuntamente reprochable al imputado fue tipificada como ESTAFA a titulo de autor, verificando este Órgano Jurisdiccional que la conductas (sic) de entregar una suma de dinero por parte de la victima, específicamente la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES a un (sic) presunto préstamo para la adquisición de una tara para un camión de carga pesada lo cual no consta en autos,...” (Negrillas y subrayado de esta Sala). Como se puede evidenciar, el fallo recurrido es totalmente incongruente y por lo tanto incomprensible desde el punto de vista jurídico haciendo este Tribunal Colegiado especial énfasis en los elementos de convicción los cuales no se encuentran presentes en el caso sub examine para haber acogido el A quo la precalificación Fiscal por el delito de Estafa y decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, por lo que a criterio de esta Alzada, el asunto se trata de una censurable utilización de la jurisdicción penal a objeto de lograr, la presunta víctima, la cancelación de un préstamo que ella misma le realizó voluntariamente al supuesto victimario, asunto que no consideró el Representante Fiscal al momento de presentar al ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO ante el Tribunal de Control, estando obligado el Fiscal del Ministerio Público como parte sui géneris de buena fe en todo proceso que le corresponda conocer, investigar profusamente este caso y presentar el acto conclusivo que corresponda dentro del lapso establecido por la ley. Sentado lo anterior, este Tribunal Ad quem constata al efectuar el examen y el respectivo análisis del decreto de la Medida Judicial Sustitutiva de Libertad, que basta con hacer la comparación de los argumentos expuestos tanto en el acta de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado de fecha 11 de mayo de 2013 como en la Resolución Judicial de la misma data emitidos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez NESTOR HERRERA, para que sea inevitable objetar que el Tribunal A quo prescindió del relevante requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, habida cuenta que el mencionado artículo consta de tres requisitos los cuales deben ser concurrentes, siendo que el numeral 2 es un requisito sine qua non para considerar una medida de privación de libertad, a los fines que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, resultando obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida, tal como quedó establecido en jurisprudencia de fecha 12 de julio de 2006, Sentencia N° 1183, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ. Se observa además que la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA, en entrevista efectuada ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal El Hatillo, en fecha 10 de mayo de 2013, según lo plasmado en la Resolución Judicial de fecha 11 de mayo de 2013 (folio 12 al 13 del cuaderno de incidencia), manifestó expresamente: “...resulta que yo hace aproximadamente dos meses atrás le di un dinero, exactamente Doscientos Mil Bolívares al funcionario del CICPC RAFAEL CARRERA... quedamos en vernos en la plaza del hatillo para realizarme el pago de dicho dinero y nunca llegó...pues en vista de tanta tardanza y engaños yo opté por denunciarlo por teléfono a la policía...por lo que espero mediante la presente actuación policial me reitere (sic) mi dinero, pues me sentí y siento violentada como mujer y como ciudadano pues me sentí amedrentada por ser el hombre y funcionario, sentimiento contrario al que sentí en alguna oportunidad al brindarle apoyo y confianza mas que todo por ser funcionario del CICPC..." (Negrillas y subrayado de esta Alzada). De lo precedentemente expuesto consideran estos decisores, que efectivamente no quedó acreditado en autos la existencia de los fundados elementos de convicción que exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, ha sido autor o partícipe de la presunta comisión del delito de ESTAFA, precalificado, sorprendentemente, por el titular de la acción penal y acogida dicha precalificación por el Juez A quo. Siendo así, es forzoso para esta Alzada apreciar que la Medida Sustitutiva de Libertad no está revestida de legitimidad a pesar de estar proferida por un Tribunal competente para ello, por ser evidente que la base argumentativa en la cual descansa la misma no tiene solidez jurídica alguna, al haberla decretado sin estar acreditado en autos la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de marras ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de Estafa, debiéndose advertir que dicho requisito no constituye un rigorismo formal innecesario, todo lo contrario, el mismo deviene del propio mandato legal que ha sido reconocido por el legislador para la procedencia del decreto de la privación preventiva de libertad, para luego acordar la medida cautelar sustitutiva de esa privativa de libertad, a los fines de no desnaturalizar la esencia misma de las medidas de coerción personal. En cuanto a la detención ilegal de su defendido que arguye la Defensa, por no ser ésta flagrante, considera esta Alzada que en el presente caso se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la denuncia que hizo la presunta víctima a los órganos policiales en el momento en que estaba sentada hablando con el ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO frente al local comercial de comida china denominado ‘Bonsai’ en el Centro Comercial El Hatillo y ésta se levantó de su asiento con el pretexto de ir al baño, tal como consta en autos, para luego salir corriendo ‘despavorida’ cuando se presentaron los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Hatillo del Estado Miranda, por lo que el presunto hecho delictivo se estaba cometiendo o acababa de cometerse en el Centro Comercial Paseo El Hatillo el 10/05/2013, aproximadamente a las 07:00 horas de la noche, según la denuncia realizada por la ciudadana TARIS ALVAREZ GUERRA. De cualquier manera si la detención practicada por los organismos policiales hubiese violado los derechos constitucionales del imputado de marras, dicha violación cesó al ser presentado el investigado en tiempo hábil, ante el órgano jurisdiccional competente, como ocurrió en el presente caso. Al respecto, es pertinente traer a colación la Sentencia de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” (Subrayado de esta Sala). Observando estos Decisores, que la Defensa nada dijo al respecto cuando le fue concedido el derecho de palabra al momento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado en fecha 11 de mayo de 2013, tal como se desprende del folio 7 al 8 del cuaderno de incidencia declarándose Sin Lugar esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.- Siendo pertinente en esta ocasión hacer un llamado de atención al Abogado NESTOR HERRERA, como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en relación a los términos que utiliza en su decisión la cual además resulta incongruente con la motivación que pretende hacer valer en el fallo recurrido, tales como que las medidas sustitutivas de libertad se acuerdan a favor del imputado nunca en contra, como erróneamente lo refiere en su decisión, igualmente se le aclara que el principio jurisprudencial indubio pro reo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria (Juicio Oral y Público), y no en fase investigativa, asimismo se le observa que el Fiscal del Ministerio Público no es el dueño de la acción penal sino el titular de dicha acción, recordándole al Juzgador de Instancia su obligación de utilizar un lenguaje jurídico apropiado como corresponde a todo administrador de justicia en aras de que las decisiones jurisdiccionales sean claras y precisas en beneficio de la pulcritud de las actuaciones emanadas de los Tribunales, que es y debe ser siempre el norte de todo operador de justicia en correspondencia con el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que pregona nuestra Carta Magna en su Artículo 2, lo que abarca impretermitiblemente la debida invocación y aplicación de las normas jurídicas según el caso que corresponda, con la consecuente depuración de la precalificación fiscal adecuando los hechos sometidos a su consideración en las normas legales pertinentes en un todo de acuerdo con el principio de legalidad que rige nuestro sistema constitucional y procesal patrio. Por lo que se le advierte que debe ser cuidadoso en el manejo e interpretación de las jurisprudencias que invoca y transcribe, en su fallo las cuales deben ser coherentes con lo que plasma en su decisión jurisdiccional, lo cual no ocurrió en el presente caso. A la luz de las consideraciones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, considera que en el presente caso, en razón de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea el presunto autor o participe del delito antes referido, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43867, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de mayo de 2013, a cargo del Juez NESTOR HERRERA, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el 462 del Código Penal vigente. En tal sentido se REVOCA el pronunciamiento TERCERO de la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, instándose al Fiscal del Ministerio Público a proseguir con las investigaciones pertinentes al caso, a los fines de establecer la verdad de los hechos para así dictar el respectivo acto conclusivo que corresponda. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho HUMBERTO RODRIGUEZ ALEMAN, Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 43867, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de mayo de 2013, a cargo del Juez NESTOR HERRERA, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el 462 del Código Penal vigente. En tal sentido se REVOCA el pronunciamiento TERCERO de la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano RAFAEL JOAQUIN CARRERA CAMERO, instándose al Fiscal del Ministerio Público a proseguir con las investigaciones pertinentes al caso, a los fines de establecer la verdad de los hechos para así dictar el respectivo acto conclusivo que corresponda. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI EL JUEZ INTEGRANTE DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO LA SECRETARIA, ABG. MARIAN KAROLA PÉREZ ZAIDMAN CAUSA N° 3260-13 (Aa) CMT/AHM/JMJA/MP/aa.