REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 4
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4
Caracas, 28 de Octubre de 2013
203º y 154º
Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3276-13 (Aa)
Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de agosto de 2013, a cargo del Juez DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.
Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 12/08/2013, la Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 07 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:
“…omissis…
II
MOTIVOS DE APELACION
II.1
Sobre la falta de acreditación del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Usdo (sic) de Adolescente para Delinquir
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado.
De la revisión del expediente, se puede observar que se acogió la precalificación jurídica de los hechos como el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES EN LA MODALIDAD DE TRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, partiendo del hecho de que supuestamente el día 06 de Agosto de 2013 mi defendido fue observado por los funcionarios de la Policía Nacional, en compañía de otro ciudadano, quien resulto ser menor de edad, en virtud de que fueron informados por una fuente viva, que por la Avenida principal de Ruperto Lugo iban a pasar dos personas tripulando un vehículo tipo moto con una presunta droga por lo que de inmediato al observar este tipo de vehículo se le dio la voz de alto, proceden a detenerlo y de la inspección corporal supuestamente le incautan al parrillero, en este caso al menor de edad, un kilo y cincuenta y dos gramos de presunta marihuana.
Así las cosas, el tribunal admitió la precalificación sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendido, el suministro, distribución, ocultamiento, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con las sustancias. De la misma forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar; además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como Mototaxista, tan es así que solicitó la asistencia de defensor Público que lo asistiera, aunado a que resulta imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma.
Aunado a lo anterior, no se tomaron en consideración otras circunstancias especiales a los fines de considerar si estamos o no ante la presencia del delito imputado. A los fines de ilustrar cómo otros elementos además de la tenencia son tomados en consideración en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera, para estimar que estamos ante el tráfico de drogas, cabe citar a Manuel Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, JMB Editores, Barcelona 1977, pág. 180, quien señala:
...omissis...
En este sentido, la Defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar, de lo contrario, mal podemos considerar que se encuentra acreditado el delito y menos aún cumplido el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto no es más que la subsunción a la cual se refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1500 de fecha 03-08-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al expresar:
...omissis...
II.2
SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA
FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, se aprecia de la lectura del acta de fecha 06 de Agosto del año 2013, que los funcionarios no se valieron de la presencia de testigos que puedan acreditar el dicho de los funcionarios, de tal manera que, no cursa en el expediente un elemento diferente a las afirmaciones de los policiales que permitan estimar razonablemente que mi defendido traficaba la droga supuestamente incautada, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado, en otras palabras, hubiese alguna presunción en contra de mi defendido si efectivamente, se hubiese contado con testigos que corroboraran las afirmaciones del (sic) funcionarios contenida en el acta de aprehensión.
Al existir solo el dicho de los funcionarios, solo se cuenta con un (1) indicio en contra del imputado, de tal manera que no están dados la pluralidad de fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado es autor del delito que se les atribuye, y por ende, no esta satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, es necesario citar la Sentencia N° 225 de fecha 23-06-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde se reitera:
...omissis...
Asimismo, la Sentencia N° 345 de fecha 28-09-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que expresa:
...omissis...
Cabe destacar que de acuerdo a las sentencias antes mencionadas, los dichos de los funcionarios constituyen un solo indicio de culpabilidad, ya que provienen de un mismo hecho acreditado, como lo es el procedimiento de incautación y al no existir otro elemento o indicio con el cual contrarrestarlo, no puede haber, como en efecto no lo hay, fundados elementos de convicción en contra del justiciable.
Por otra parte, señala Alberto Arteaga Sánchez en su obra La Privación de libertad en el Proceso Penal Venezolano, 2da edición, Pagina 47, lo siguiente:
...omissis...
Por otra parte, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y solo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores, y sobre todo que justifique la existencia de la droga.
De esta manera, estima la Defensa que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación ya que presenta sospecha objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado, de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de recordar, que sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando se llenen íntegramente los supuestos de Ley, de lo contrario estaríamos antes decisiones contrarias a derecho.
En virtud de lo anterior expuesto, solicito se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi asistido, y en consecuencia de (sic) acuerde la Libertad Sin Restricciones por no concurrir los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que le corresponda decidir:
1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;
2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 07 de Agosto del año 2013, emanado del Tribunal cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfecho el numera 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Revoque la medida de coerción personal impuesta y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, o en su defecto, si considerar que es necesario imponer una medida de coerción personal, se (sic) una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.”
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. VLADIMIR ANGEL AGUILERA, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 23 al 28 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, bajo las siguientes consideraciones:
“...omissis...
I
MOTIVO ÚNICO DE APELACIÓN
La defensa señala en su escrito, que no se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 los cuales deben de ser concurrentes, considerando que no existen suficientes elementos para estimar que su patrocinado es autor del delito que le atribuye el Ministerio Público, fundamentando su pretensión en la ausencia de testigos que corroboren el procedimiento.
En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:
Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo; a saber, en primer término: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita.
En segundo término; "Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el 1-, Acta Policial de fecha 06-08-2013, en la cual se explanan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitó la aprehensión del referido ciudadano. 2-, las sustancias ilícitas incautadas al referido ciudadano, así como también les fue incautado unos teléfonos celulares, y en plena vía pública los cuales son circunstancias idóneas para presumir que estamos en presencia del referido delito.
Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación"; se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, y visto que a los ciudadanos JEAN SANTIAGO GIL UGUETO (sic), le fue imputada la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, tal y como se indicó en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo primero del referido artículo el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, lo cual se verifica en el presente caso visto que la pena a imponer en su límite máximo es de 12 años de prisión, lo cual es necesaria la medida dictada para mantenerlo ajustado al proceso.
En cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atenta contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de las sustancias estupefacientes.
De igual manera, señala la defensa la ausencia de testigos en el procedimiento, si bien es cierto que el texto adjetivo penal señala que se deben ubicar dos testigos para realizar la inspección de personas, no es menos cierto que el legislador se refirió a una situación circunstancial, especificando que la ubicación de los testigos son si las circunstancias lo permiten, lo cual constan en el acta policial que por la forma en como se presentó el procedimiento, dejando constancia que no transitaba ninguna persona por el lugar, que haga las funciones de testigo en el presente procedimiento.
Aunado al hecho y con mas importancia observa este Despacho Fiscal que en materia de Drogas no proceden medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, toda vez que el criterio pacífico y reiterado del Máximo Tribunal de la República en su Sala Constitucional, referidas específicamente a los delitos relacionados en materia de drogas donde se señala que no procederán medidas cautelares sustitutivas de libertad en estos casos y señalaremos, a mayor abundamiento un extracto de la misma: Sentencia 1728, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual se extrae lo siguiente...omissis...
En tal sentido y de la misma manera, indica la Sala Constitucional lo siguiente:
...omissis...
Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicitamos (sic) a ésta instancia superior, declare SIN LUGAR, la presente apelación interpuesta por la defensa de los ciudadanos JEAN SANTIAGO GIL UGUETO (sic).
PETITORIO
En consecuencia, por las razones antes expuestas, esta Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. EDWARD M. BRICEÑO, Defensor Publico Penal N° 74°, del ciudadano JEAN SANTIAGO GIL UGUETO (sic), en contra de la decisión dictada por el Tribunal CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó una Medida Judicial Preventiva de Privativa de la Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada bajo el numero 45°C-18.662-13 (Nomenclatura del Tribunal CUADRAGÉSIMO QUINTO de Control).”
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 07 de agosto de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez JUVENAL BARRETO SALAZAR, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (Folios 10 al 15 del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente:
“…PRIMERO: Vista la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público, a la cual se opuso la Defensa, en el sentido de que se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, advierte este tribunal que en efecto existen diligencias por practicar por lo que acuerda dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, es decir por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, haciendo la salvedad de que dicha precalificación puede variar en el transcurso del proceso. TERCERO: Con respecto a la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que decrete medida judicial de privación preventiva de libertad en contra del ciudadano, LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, se observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita en virtud de lo reciente de su comisión, y fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano es autor o participe en el delito atribuido, derivado de la actuación policial y registro de cadena de custodia del bien incautado, por lo que se encuentra satisfecho el requerimiento establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el requisito establecido en el numeral 3 en cuestión, considera este juzgador que operan las circunstancias de peligro de fuga establecido en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, se refieren: La pena que podría llegarse a imponer al imputado, la magnitud del daño causado y el delito atribuido, el termino máximo de la pena es mayor a diez años respectivamente, y de igual forma existe la presunción del peligro de obstaculización de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, que se refiere, a que influirá sobre testigo o victima para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos la realización de la justicia, todos del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6078, de fecha 15-06-2012. Por lo que este Tribunal decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, fijándose como centro de reclusión Internado Judicial de TOCORON, donde permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. La presente decisión será fundamentada por auto separado. CUARTO: Se acuerda las copias solicitada por la defensa. QUINTA: Líbrese Oficio al organismo aprehensor, participando lo conducente. La presente decisión será fundamentada por auto separado...”
En fecha 12/08/2013, el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, (folios 16 al 20 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente:
“...omissis...
Del Acta Policial de fecha 06 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Oficial Miller Silva adscrito a la dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, donde deja constancia de que: "siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde encontrándome en la sede de nuestro despacho ubicado en la calle principal Ruperto Lugo; fui informado por parte de una fuente viva, quien que por la avenida mencionada iban a a (sic) pasar dos personas tripulando un vehiculo tipo moto los mismos llevaban en su poder una cierta cantidad de droga, a su vez indicando las características de los mismos, el conductor del vehiculo de contextura delgada, tez morena, vistiendo con un suéter de color gris y Jean de color azul, la persona que iba a (sic) de parrillero de contextura delgada color de piel morena vistiendo con una franela color gris y pantalón jean azul y la moto de color rojo modelo horse 150cc una vez obtenida esta información nos ubicamos en la avenida mencionada con el fin de dale captura a los mismos al trascurrir unos minutos observamos a dos personas a bordo de un vehiculo tipo moto color rojo con las mismas características aportada por la parte informante a quienes previa identificación como funcionarios policiales le dimos al voz de alto y los mismo haciendo caso omiso viéndonos en la necesidad de abordar nuestras motos Policiales dándole captura a los mismos en la calle Cutirá de Ruperto Lugo, frente al colegio de freites, seguidamente nos identificamos y se procedió a realizar la revisión corporal, incautándole a la persona que iba como parrillero dentro de un bolso de estado deteriorado tipo tela una panela elaborada en material sintético de color marrón contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA la cual fue pesada arrogando un peso de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos de igual se le localizo en el bolsillo derecho un teléfono celular color blanco marca ZTE, quedando identificado como... de 16 años de edad... posteriormente se le realizo (sic) la inspección corporal al conductor del vehículo no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico solo un teléfono celular marca BlacBerry quedando identificado de la siguiente manera LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE de 28 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, se les informo que quedarían detenidos y serian puestos a la orden de un tribunal de control. Es todo”
En el registro de cadena de custodia de evidencias físicas siendo estas colectadas por el funcionario EZEQUIEL ADARMES, deja constancia que la evidencia física colectada es de una panela elaborada en material sintético de color marrón contentiva de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color pardo verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA, con un peso aproximado de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos.
Estos elementos existentes, tales como el acta policial donde se deja constancia de que el día 06 de agosto de 2013, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde en la calle Cutirá de Ruperto Lugo frente al colegio de freites parroquia Sucre, se realizo la aprehensión del ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, cuando transitaba a bordo de un vehículo tipo moto modelo horse color rojo como conductor, en compañía de un adolescente...tras haber recibido información de que los mismos transportaban una cantidad de droga, por lo que procedieron a realizar la persecución de dichos ciudadanos y al realizarle la inspección corporal le fue incautado al adolescente el cual iba como parrillero en el vehículo tipo moto, en un bolso de estado deteriorado tipo tela; una panela elaborada en material sintético de color marrón contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA la cual fue pesada y arrojando un peso de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos, tal como se evidencia en la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elemento este en que se basa el Ministerio Público para subsumir el hecho en un tipo penal, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del Niño Niña y Adolescente, todo ello en atención a que el acta policial es un documento mediante el cual los funcionarios policiales que la suscriben dan fe de la forma como ocurrió el hecho delictivo, que dio origen a su intervención y a la identidad del referido ciudadano, y como quiera que no existen en autos por ahora otras actuaciones desvirtuando lo plasmado en ella, aunado a la preexistencia de sustancia de verdoso (sic), con un peso aproximado de mil cincuenta y dos gramos, tal como quedo señalado en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en consecuencia son de fuerza convencedora para determinar provisionalmente la perpetración de los delitos en cuestión atribuidos por el Ministerio Publico a el ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, compartiéndose así la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico y así se decide.
Por tanto lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, por estimar llenos los extremos del articulo 236 numerales 1, 2 y 3 que se refieren el primero a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita, el segundo: a (sic) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y el tercero a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga.
En cuanto al peligro de fuga, operan en el presente caso las circunstancias establecidas en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, que se refieren: a la pena a imponer, el daño causado, y el delito que se atribuye la pena en su límite máximo es mayor de diez (10) años respectivamente. Asimismo lo establecido en el articulo 238 numeral 2 referente a la grave sospecha que influirá sobre testigos o victimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos; todos del (sic) Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Se ordena como establecimiento de reclusión al prenombrado ciudadano EL CENTRO PENITENCIARIO TOCORON, donde permanecerá detenido a la orden de este tribunal y así se decide.
Se aplica el procedimiento ordinario por solicitud del Ministerio Publico conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
DISPOSITIVA
Con base a las razones que preceden este Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley emite los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: comparte la calificación jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANPORTE (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del Niño Niña y Adolescente, atribuido por el Ministerio Público al ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083.
SEGUNDO: Decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 236 numeral 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, designándosele como centro de reclusión la (sic) EL CENTRO PENITENCIARIO TOCORON.
TERCERO: Se aplica el procedimiento ordinario a solicitud del Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de (sic) Código Orgánico Procesal Penal.”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, apela con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de agosto de 2013, a cargo del Juez DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Denuncia la parte recurrente en primer lugar su inconformidad con la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “...el tribunal admitió la precalificación sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendido, el suministro, distribución, ocultamiento, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con las sustancias...” agregando además “...no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar; además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como Mototaxista, tan es así que solicitó la asistencia de defensor Público que lo asistiera, aunado a que resulta imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma.”, por lo que a su criterio “...no se tomaron en consideración otras circunstancias especiales a los fines de considerar si estamos o no ante la presencia del delito imputado...”
Expresando que “...para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos...”
La Defensa denuncia igualmente que tampoco cursan los fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo prevé el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, alegando “...que los funcionarios no se valieron de la presencia de testigos que puedan acreditar el dicho de los funcionarios, de tal manera que, no cursa en el expediente un elemento diferente a las afirmaciones de los policiales que permitan estimar razonablemente que mi defendido traficaba la droga supuestamente incautada, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado...”, por lo que sólo existe el acta policial lo que constituye un solo indicio de culpabilidad, por lo que no hay los fundados elementos de convicción en contra de su patrocinado, por lo que mal puede aplicarse una medida de coerción personal únicamente con el dicho de los funcionarios, ya lo que genera una duda razonable en cuanto a la veracidad de los hechos. Peticionando finalmente que sea admitido el presente recurso de apelación se declare con lugar y se le otorgue la libertad sin restricciones al ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE.
Por su parte la Representación Fiscal señala, entre otras cosas, que la recurrida actuó conforme a derecho ya que dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer al ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUJE la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Que respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa considera que no existen los fundados elementos de convicción para estimar que su patrocinado es autor del delito que se le atribuye, ya que no existen testigos en el procedimiento, estimando el Representante fiscal que “...si bien es cierto que el texto adjetivo penal señala que se deben ubicar dos testigos para realizar la inspección de personas, no es menos cierto que el legislador se refirió a una situación circunstancial, especificando que la ubicación de los testigos son si las circunstancias lo permiten, lo cual constan en el acta policial que por la forma en como se presentó el procedimiento, dejando constancia que no transitaba ninguna persona por el lugar, que haga las funciones de testigo en el presente procedimiento.”, aunado a que en materia de droga no procede medidas cautelares sustitutivas de libertad ya que ha sido criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia. Solicitando finalmente que sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Ahora bien, estudiadas y analizadas las actuaciones que cursan en el cuaderno de incidencia así como las insertas en el expediente original el cual fue solicitado por esta Alzada en fecha 21/10/2013, y recibidas el 23/10/2013, esta Sala pasa a dictar decisión bajo las siguientes consideraciones:
Observa esta Alzada, que la recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2013 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su defendido por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, alega la parte apelante que no se encuentran acreditados los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir, no esta configurada la calificación jurídica dada a los hechos ya que no cursan en autos elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendido, el suministro, distribución, ocultamiento y transporte por cualquier medio, así como tampoco existen suficientes elementos de convicción que permitan estimar la participación o autoría del imputado de marras en los hechos ocurridos en fecha 06 de agosto de 2013, en lo que se refiere los numerales 1 y 2 de dicho artículo, que mal podía decretarse esa medida de coerción basándose sólo en el contenido del acta policial y que los funcionarios policiales debieron hacerse acompañar de testigos presenciales.
En el caso de marras, se observa que del acta policial apreciada por el A quo, consta que el hecho ocurrió a las 05:30 horas de la tarde, en la Calle Cutira de Ruperto Lugo, frente al Colegio de Freites, Parroquia Sucre Municipio Libertador, siendo que los funcionarios aprehensores indican que fueron informados que dos personas a bordo de un vehículo tipo moto de color rojo llevaban en su poder una cierta cantidad de droga, transcurrido unos minutos observaron el vehículo en cuestión con los sujetos descritos por el informante, uno conduciendo la moto y el otro de parrillero, de manera tal que los funcionarios policiales procedieron a darle la voz de alto haciendo estos ciudadanos tripulantes de la moto caso omiso de lo ordenado por la autoridad policial, viéndose los funcionarios aprehensores en la necesidad de abordar sus motos y darle alcance a pocos metros de lugar al ciudadano que conducía la moto color roja y a su acompañante (parrillero) quien resultó ser un adolescente, quedando identificado el conductor como LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, quien conducía para el momento, como antes se dijo, la referida moto y el otro ciudadano de 16 años de edad quien era su acompañante (cuya identidad se omite de acuerdo al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a quien presuntamente se le decomisó un kilo con cincuenta y dos gramos (1.52) de presunta droga denominada “MARIHUANA”, por lo que efectivamente existe la comisión de un hecho punible no prescrito que debe ser investigado por el titular de la acción penal, como lo establece el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.
En cuanto a la referida denuncia de la ausencia de testigos en el momento de la aprehensión del imputado es necesario transcribir jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de enero de 2000, Sentencia N° 003, proferida por la Sala Penal de ese Máximo Tribunal:
“...omissis...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad...”
En este aspecto en particular, esta Sala considera que la mencionada decisión del Máximo Tribunal esta referida para casos en los cuales luego de un debate oral y público, es condenado el acusado, solo con el dicho de los funcionarios actuantes reflejado en el acta policial, no siendo la misma aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que la causa en comento se encuentra en fase de investigación y no de juicio. Lo que se traduce, en que esta fase preliminar del proceso el Fiscal del Ministerio Público esta en la obligación de recabar los elementos de convicción suficientes a los fines de si fuera el caso, solicitar el enjuiciamiento del imputado, el sobreseimiento o en su defecto solicitar el archivo fiscal de la causa.
No obstante a lo anterior, esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y autoras, y demás partícipes, deberán constar en actas que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado o imputada.”
Observa esta Sala que la recurrida en su auto fundado de fecha 12 de agosto de 2013 dejó plasmado la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, (folios 16 al 18):
“...omissis...
Del Acta Policial de fecha 06 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario Oficial Miller Silva adscrito a la dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, donde deja constancia de que: "siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde encontrándome en la sede de nuestro despacho ubicado en la calle principal Ruperto Lugo; fui informado por parte de una fuente viva, quien que por la avenida mencionada iban a a (sic) pasar dos personas tripulando un vehiculo tipo moto los mismos llevaban en su poder una cierta cantidad de droga, a su vez indicando las características de los mismos, el conductor del vehiculo de contextura delgada, tez morena, vistiendo con un suéter de color gris y Jean de color azul, la persona que iba a (sic) de parrillero de contextura delgada color de piel morena vistiendo con una franela color gris y pantalón jean azul y la moto de color rojo modelo horse 150cc una vez obtenida esta información nos ubicamos en la avenida mencionada con el fin de dale captura a los mismos al trascurrir unos minutos observamos a dos personas a bordo de un vehiculo tipo moto color rojo con las mismas características aportada por la parte informante a quienes previa identificación como funcionarios policiales le dimos al voz de alto y los mismo haciendo caso omiso viéndonos en la necesidad de abordar nuestras motos Policiales dándole captura a los mismos en la calle Cutirá de Ruperto Lugo, frente al colegio de freites, seguidamente nos identificamos y se procedió a realizar la revisión corporal, incautándole a la persona que iba como parrillero dentro de un bolso de estado deteriorado tipo tela una panela elaborada en material sintético de color marrón contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA la cual fue pesada arrojando un peso de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos de igual se le localizo en el bolsillo derecho un teléfono celular color blanco marca ZTE, quedando identificado como... de 16 años de edad... posteriormente se le realizo (sic) la inspección corporal al conductor del vehículo no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico solo un teléfono celular marca BlacBerry quedando identificado de la siguiente manera LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE de 28 años de edad titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, se les informo que quedarían detenidos y serian puestos a la orden de un tribunal de control. Es todo”
En el registro de cadena de custodia de evidencias físicas siendo estas colectadas por el funcionario EZEQUIEL ADARMES, deja constancia que la evidencia física colectada es de una panela elaborada en material sintético de color marrón contentiva de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color pardo verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA, con un peso aproximado de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos.
Estos elementos existentes, tales como el acta policial donde se deja constancia de que el día 06 de agosto de 2013, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde en la calle Cutirá de Ruperto Lugo frente al colegio de freites parroquia Sucre, se realizo la aprehensión del ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, cuando transitaba a bordo de un vehículo tipo moto modelo horse color rojo como conductor, en compañía de un adolescente...tras haber recibido información de que los mismos transportaban una cantidad de droga, por lo que procedieron a realizar la persecución de dichos ciudadanos y al realizarle la inspección corporal le fue incautado al adolescente el cual iba como parrillero en el vehículo tipo moto, en un bolso de estado deteriorado tipo tela; una panela elaborada en material sintético de color marrón contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso de color verdoso de presunta droga denominada MARIHUANA la cual fue pesada y arrojando un peso de un kilo con cincuenta y dos (1052) gramos, tal como se evidencia en la planilla de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elemento este en que se basa el Ministerio Público para subsumir el hecho en un tipo penal, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANPORTE previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección (sic) del Niño Niña y Adolescente, todo ello en atención a que el acta policial es un documento mediante el cual los funcionarios policiales que la suscriben dan fe de la forma como ocurrió el hecho delictivo, que dio origen a su intervención y a la identidad del referido ciudadano, y como quiera que no existen en autos por ahora otras actuaciones desvirtuando lo plasmado en ella, aunado a la preexistencia de sustancia de verdoso (sic), con un peso aproximado de mil cincuenta y dos gramos, tal como quedo señalado en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en consecuencia son de fuerza convencedora para determinar provisionalmente la perpetración de los delitos en cuestión atribuidos por el Ministerio Publico a el ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, compartiéndose así la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico y así se decide.
Por tanto lo procedente y ajustado a derecho es decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LEONARDO JOSÉ BRAVO AZUAJE, titular de la cédula de identidad N° V-16.682.083, por estimar llenos los extremos del articulo 236 numerales 1, 2 y 3 que se refieren el primero a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente preescrita, el segundo: a (sic) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y el tercero a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga.
En cuanto al peligro de fuga, operan en el presente caso las circunstancias establecidas en el artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, que se refieren: a la pena a imponer, el daño causado, y el delito que se atribuye la pena en su límite máximo es mayor de diez (10) años respectivamente. Asimismo lo establecido en el articulo 238 numeral 2 referente a la grave sospecha que influirá sobre testigos o victimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos; todos del (sic) Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
Se ordena como establecimiento de reclusión al prenombrado ciudadano EL CENTRO PENITENCIARIO TOCORON, donde permanecerá detenido a la orden de este tribunal y así se decide.
Se aplica el procedimiento ordinario por solicitud del Ministerio Publico conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.” (Subrayado de esta Sala).
No siendo desvirtuado hasta la presente, el indicio de la presencia del imputado en el lugar de los hechos, así como tampoco la incautación de la presunta sustancia ilícita, lo cual justifica la aprehensión del mismo, observando esta Sala que el imputado de marras tenía conocimiento de la relación del adolescente con sustancias estupefacientes, según surge de lo manifestado por él en la Audiencia Oral de Presentación “...yo sabia que el que (sic) estaba consumiendo porque le vi el tabaco...”, no obstante, transportó al adolescente en su vehículo tipo moto.
El Acta Policial es un documento mediante el cual los funcionarios que la suscriben dan fe de la forma como ocurrieron los hechos delictivos que ameritaron su intervención y de la identidad de sus autores y demás participes, es de aquí de donde surge su carácter auténtico. Como documento público en materia penal, la falsedad del contenido del acta es posible determinarla, bien debido al a inverosimilitud de lo que en ella se expresa, o bien al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, de tal forma de no configurándose ninguno de estos supuestos, deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como presunción razonable para estimar su participación en el ilícito.
Con respecto al punto alegado por la recurrente en el sentido de que los funcionarios policiales aprehensores al momento de practicar la requisa del imputado de autos, no se hicieron acompañar de testigos que avalaran tal procedimiento policial, observa esta Alzada que los funcionarios aprehensores dejaron constancia expresa en el acta policial de fecha 06/08/2013 que fue infructuosa la localización de un testigo hábil, ya que para ese momento no transitaba ninguna persona por el lugar, considerando esta Sala que dicha circunstancia impidió la presencia de testigos. Siendo necesario transcribir lo que al respecto contiene el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscando, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrilla de esta Sala).
De la normativa antes descrita, se evidencia claramente que si bien la intención del legislador adjetivo penal esta orientada a la procura de la presencia de dos testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios actuantes; sin embargo ello no constituye una limitante para la actuación policial, toda vez que la norma claramente señala que la presencia de tales testigos se realizará siempre y cuando las circunstancias así lo permitan, siendo que en el caso bajo análisis los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, luego de ser informados que por ese lugar pasarían dos personas tripulando una moto y que éstas llevaban cierta cantidad de droga, al momento de avistar a los sujetos y darles la voz de alto, éstos hacen caso omiso de la orden motivo por el cual los funcionarios policiales abordaron un vehículo tipo moto y les dieron alcance, procediendo a la inspección corporal de estos ciudadanos y dejando constancia de que no se hicieron acompañar de testigos ya que para el momento no transitaba persona alguna por el lugar.
De lo antes expuesto, es oportuno resaltar que si bien esta Instancia Superior comparte el criterio que la presencia de testigos en la actuación policial brinda mayor confianza en la misma; sin embargo no es menos cierto que tal ausencia no debe ser el único elemento tomado en cuenta por los administradores de justicias para restarle por completo credibilidad a la actuación policial, pues para que tal descalificación se realice de manera objetiva y ponderada, debe coadyuvar alguna otra circunstancia de gravedad que permita presumir fundadamente en el Juzgador, que efectivamente se trata de un procedimiento policial irregular, lo contrario seria fomentar la impugnidad en delitos de gravísima entidad que afectan al colectivo, especialmente en los delitos que atañen a la salud del mismo, lo cual esta contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que reza:
“Artículo 83 La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección del a salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.”
En efecto, el Estado venezolano se encuentra en la obligación de garantizar el derecho social a la salud que conlleva la protección de éste bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, delito que afectan la salud pública, entendida ésta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada ciudadano evitando perturbarciones mentales de difícil superación, circunstancia que ha sido interpretada por nuestro Máximo Tribunal, entre otras, como delitos de lesa humanidad.
Estimando esta Alzada que la recurrida en la enunciación del los hechos atribuidos al imputado, dejó plasmado que la presunta droga fue pesada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana dando como resultado un peso aproximado de Un Kilo Con Cincuenta y Dos (1,52 gramos) de presunta droga denominada Marihuana incautada al ciudadano menor de edad que acompañaba como parrillero al hoy imputado LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE en el vehículo tipo moto paseo, de color rojo, marca KEEWAY, modelo HORSE, placa AC5N41M, características que se evidencia al folio 05 del expediente original.
Asimismo, en relación a la ponderación de los elementos de convicción presentes en el asunto sub examine, cabe acotar que en esta fase del proceso conocida como fase de investigación, no se trata sólo de elementos de convicción cuantitativos sino cualitativos dado que es factible que un sólo elemento pueda tener la fuerza suficiente para conducir al juzgador a determinar que existe la posibilidad real que el imputado pueda ser presuntamente autor o participe del hecho punible que se le imputa, dado lo incipiente de la fase investigativa, siendo el Representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal parte sui géneris de buena fe a quien corresponde canalizar la investigación con la mayor celeridad posible ordenándole a los órganos de investigación criminal, practicar todas las diligencias posteriores necesarias para la determinación de los hechos así como realizar todas las pruebas idóneas a los fines de acreditar la realidad material de la sustancia incautada a los efectos de determinar la posible responsabilidad penal del imputado.
En razón de lo cual considera esta Superior Instancia, que existen suficientes elementos de convicción en la presente causa y los mismos son idóneos para establecer la presunta participación del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, en los delitos que le son imputados por el Ministerio Público dado que concurran las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora lo cual fue jurídicamente motivado por el Juez de Instancia tal como consta a los folios 16 al 20 del presente cuaderno de incidencia, lo cual se da por reproducida.
A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales (artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal) y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de agosto de 2013, a cargo del Juez DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano LEONARDO JOSE BRAVO AZUAJE, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de agosto de 2013, a cargo del Juez DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero, 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remitase el expediente original y remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)
DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
EL JUEZ INTEGRANTE
DR. ALVARO HITCHER MARVALDI
EL JUEZ INTEGRANTE
DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO
LA SECRETARIA,
ABG. MARIAN KAROLA PÉREZ ZAIDMAN
CAUSA N° 3276-13
CMT/AHM/JMJA/MP/yusmary.-