TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 22 de Octubre de 2013
203° y 154º°

CAUSA: 1Aa-10.325-13
PONENTE: MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
IMPUTADO: Ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER
DEFENSA: ABG. SILVANO MOTA, Defensor Privado.
FISCAL: NOVENO (9°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA
TRIBUNAL: TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO ARAGUA
MATERIA: Penal
DECISIÓN: “PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SILVANO MOTA, defensor Privado del ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 06 de Septiembre de 2013, en la causa 8C-20740-13-13, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada de conformidad con lo previsto en el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.”
N° 573

Compete a esta Corte de Apelaciones, la cognición de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Octavo (8º) de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado SILVANO MOTA, en su carácter de defensor privado del imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER, dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 06 de septiembre de 2013, en la causa signada con la nomenclatura alfanumérica 8C-20.740-13, en donde decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia a la Juez MARJORIE CALDERON GUERRERO, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Superioridad observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

El ciudadano abogado SILVANO MOTA, en su carácter de defensor privado del imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER, mediante escrito cursante a los folios uno (01) al cuatro (04) de las presentes actuaciones, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 06 de septiembre de 2013 por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ABG. SILVANO MOTA, venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro.V-12.856.517, en su orden, debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el Nro.: 101.234, respectivamente, actuando en mi carácter de Abogado Defensor Privado del ciudadano: NELSON BALLESTEROS CROQUER plenamente identificados en autos en la causa N°: 8C-20740-13, ante ustedes con el debido respeto encontrándome en la oportunidad legal correspondiente, presento formal Recurso de Apelación de conformidad con lo pautado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 06 de Septiembre del año 2013, y lo hago en los siguientes términos:
PARTICULARES: DE LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO UNICA DENUNCIA
Con apoyo en el Artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio en primer Lugar las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.
Es el caso Ciudadanos Magistrados que en fecha 06 de Septiembre de 2013, se llevo a cabo la Celebración de la Audiencia de Presentación por ante el Tribunal Octavo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua a cargo del Juez Abogado José Guillermo Sevillano en presencia de todas las partes y el Tribunal legalmente constituido se dio inicio a la misma, donde el Fiscal del Ministerio Público precalifico a mi representado el ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, los delitos de Homicidio Calificado Frustrado en la Ejecución de un robo, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, con relación al articulo 80 segundo aparte y 82 del numeral 1 ejusdem, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, admitiendo el Juez de Control dichos precalificativos y ordenando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo decretando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de San Juan Los Pinos, aun cuando se evidencia en el caso de marras que no existen pruebas fehacientes de indicios con respecto a la presente causa. Para poder precalificar un delito debe existir alguna prueba seria, cuestión ella que no se evidencia en los autos que rielan el expediente signado con el número 8C-20740-13. Con respecto a la precaliñcación del delito de Homicidio Califtcado Frustrado en la Ejecución de un Robo, el Fiscal del Ministerio Publico lo sustenta en un supuesto informe médico realizado a una supuesta victima el cual carece de Habilidad pues no tiene ni sello húmedo ni algún membrete que certifique dicha patología, no cumpliendo el mismo con las formalidades y requisitos respectivos para su validez, mas sin embargo fue aceptado por el juez de Control y consecuentemente admitida dicha precalificación, amparada en dicho Informe médico viciado, evidenciándose claramente una violación a los derechos de mi asistido, sin existir si quiera existir una Medicatura Forense que determine la gravidez de la supuesta victima, determinando esta Representación de la Defensa que no existen pruebas documentales que respalden los hechos que se le pretenden atribuir a mi patrocinado, y por otro lado no existen testigos de dichos hechos, de lo cuál en este punto en especifico se debe tomar en consideración SENTENCIA DE N° 225 DE FECHA 23 DE JUNIO DE 2004 y N° 345 DEL 28 DE SESPTIEMBRE DE 2004, PONENTE MA GIS TRADA BLANCA ROSA MARMOL DE LEON en la cual se establece que: "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad".'
De igual manera en Sentencia N° 272 del máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrado. Dra., CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, citamos extractos: ...es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante...
Bajo el orden de las ideas explanadas, quien decide se apega al criterio jurisprudencial citado, toda vez que en el caso subjudice, el funcionario aprehensor no aseguró testigos de los hechos sin siquiera mencionar en el Acta de Investigación Penal correspondiente, los motivos por los cuales no cumplió con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos, máxime cuando la detención fue practicada aproximadamente a las 05:50 horas de la tarde en el peaje de Zea ubicado en el sector la "Y" jurisdicción del Municipio Alberto Adriani, sitio en el cual a la hora mencionada existe afluencia de vehículos, pudiendo el funcionario pedir la colaboración respectiva, para realizar la inspección en presencia de testigos que permitieran avalar o corroborar el procedimiento efectuado.
En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala de Casación Penal como Constitucional, ha fijado posición reiterada en cuanto a los procedimientos efectuados sin la presencia de testigos, considerando que el solo dicho de los funcionarios actuantes constituue solo un indicio contra los procesados por cuanto no pueden ser testigos de sus propias actuaciones.
Además debe decirse que se calificó la aprehensión como FLAGRANTE, cuestión ella que va en contravención, pues, es de recalcar lo previsto en el Titulo VIII, capitulo II , articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: " Para los efectos de este capitulo se tendrá como DELITO FLAGRANTE el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechosos o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora (...)" en el caso de marras por lo anteriormente transcrito no puede calificarse la aprehensión de nuestro defendido como flagrante, en virtud de que los hechos que se le pretenden atribuir ocurrieron el día 03 de Septiembre del año 2013 y mi defendido fue aprehendido al día siguiente cuando iba al Centro en compañía de su Mujer la ciudadana MILEIDI SILVA, pudiéndose evidenciar notoriamente que estamos en presencia de la violación al debido proceso, en virtud de que se le están violando los derechos y garantías consagradas en nuestra Carta Magna y Norma adjetiva Penal. Por todo ello esta Representación de la defensa considera que no hay elementos de convicción para atribuirle dichos delitos a nuestro defendido.
Por ultimo es importante hacer mención de una sentencia con ponencia del magistrado doctor Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 13 de Febrero de 2007, donde se presento ante la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Oscar Triana en su carácter de abogado privado de la ciudadana Leidy Mar Duarte Colmenares, donde es notorio la violación de derechos y garantías fundamentales y donde esta sala decreta la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los articulo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que fue un acto realizado en contravención de las normas rectoras del proceso..
PETITORIO FINAL
PRIMERO: Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas es por lo que solicitamos, honorables Magistrados (as) de la Corte de Apelaciones, sea admitida y en consecuencia tramitada conforme a derecho y sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua de fecha 06 de Septiembre de 2013, por existir falta de fundamentación en la Decisión del Juez así como una violación expresa en las formalidades de ley y de las garantías constitucionales y legales que amparan a mis defendidos.
SEGUNDO: Solicitamos se decrete la nulidad tal como lo prevé el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en el COPP, la Constitución de la República, las Leyes y los tratados, convenios, acuerdos internacionales, suscrito por la república y que en consecuencia de ser así le sea restituida la libertad inmediata a mi patrocinado o en su defecto se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad...”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Consta al folio treinta y siete (37) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Octavo (8º) de Control de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a la representación fiscal y a las partes, librándose boletas de notificación Nº 5422-13, 5423-13 y 5424-13 resultas de las cuales rielan a los folios cuarenta y nueve (49), cincuenta (50) y cincuenta y uno (51), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado SILVANO MOTA, en su carácter de defensor privado del imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER, no recibiéndose contestación al referido recurso.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2013, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Octavo (8º) de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

“…Realizada la Audiencia Especial de Presentación de Imputados en la causa abierta a los ciudadanos: NELSON ENRIQUE BALLESTEROS CROQUER, de nacionalidad Venezolana, natural de: MARACAY Estado ARAGUA, nacido en fecha 21-02-1995, de 18 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio: OBRERO, titular de la Cédula de Identidad N9 V-25.477.301 residenciado en SANTA RITA BARRIO LAS AMERITAS, CALLE PRINCIPAL, NUMERO 24 ESTADO ARAGUA TELÉFONO: no posee, y DANIEL EVECIO AGUACHE GAMARRA, de nacionalidad Venezolana, natural de: VILLA DE CURA Estado ARAGUA, nacido en fecha 13-12-1993, de 19 años de edad, estado civil SOLTERO, de profesión u oficio: OBRERO, titular de la Cédula de Identidad Ns V-23.423.222 residenciado en BARRIO LAS AMERICAS, PRIMERA CALLE CASA NUMERO 38, ESTADO ARAGUA TELÉFONO: 0416-7397096 MAMA CARMEN FLORES mediante el cual el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público los imputa por presumirlos incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 DEL CÓDIGO PENAL, con relación al articulo 80 segundo aparte y 82 del CÓDIGO PENAL, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 DE LA LOPNNA y para ambos y para NELSON BALLESTEROS CROQUER además de los delitos anteriores el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la LEY DESARME en la cual solicita se decreta la medida privativa de libertad conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la detención como flagrante y se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario.
Oídas las exposiciones efectuadas por la Fiscal del Ministerio Público y la declaración del(los) imputado(s), quien(es) asistido(s) de su defensa e impuesto(s) del Precepto Constitucional inserto en el ordinal 52 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestaron:
El Imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER:
'YO IBA CON MI MUJER PARA EL CENTRO COMO A LAS 3 DE LA TARDE, NO HABÍA TESTIGO LLEGO UN MACHITO, Y ME LLEVARON REVISARON EL TAXI. PREGUNTA LA DEFENSA EN QUE DIA FUE ESO: EL LUNES, PREGUNTA LA DEFENSA QUE DIA TE APREHENDIERON: ESE MISMO DIA, PREGUNTA LA DEFENSA HABÍAN TESTIGOS: NO HABÍA NADIE, PREGUNTA LA DEFENSA: COMO SE LLAMA TU MUJER: MILEIDI SILVA, Es todo". .
El imputado DANIEL EVECIO AGUACHE GAMARRA:
"YO NO LLEVABA NINGUNA BALAS EN EL BOLSILLO DERECHO, YO IBA CON MI MAMA Y MI PAPA, ME LLEVARON AL COMANDO DE EL MUSEO, ME PEGARON Y PREGUNTARON POR UN RIFLE QUE NI SE. PREGUNTA LA DEFENSA: A QUE HORA TE SOLTARON: ME SOLTARON A LAS NUEVE DE LA NOCHE, PREGUNTA LA DEFENSA: QUE DIA: EL DIA MARTES Y ME AGARRARON EL MIÉRCOLES OTRA VEZ, PREGUNTA LA DEFENSA: QUE LE DIERON LOS FUNCIONARIOS EL MARTES: QUE ME FUERA, Es todo"
Acto seguido toma el derecho de palabra la Defensa Privada de DANIEL EVECIO AGUACHE GAMARRA ABG. SIMÓN BASTARDO, quien expone: ""COMIENZO CON LA PRECALIFICACIÓN REALIZADA POR EL MINISTERIO PUNIBLE, DE LO CUAL DICE, QUE HAY UN CIUDADANO DE NOMBRE LEONEL, LUEGO DICE QUE SER RESERVA LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA POR LA LEY, Y LA CONSTITUCIÓN DICE QUE RECHAZA EL ANONIMATO, Y ESTA DEFENSA RECHAZA Y NIEGA TODA DECLARACIÓN DE UN CIUDADANO LLAMADO LEONEL, EL MINISTERIO PÚBLICO DICE QUE LE ENCUENTRAN UN ARMA DE FUEGO CALIBRE 380 EN SU REVISIÓN CORPORAL, PERO EN LAS ACTAS PROCESALES DICEN TODO LO CONTRARIO EN EL FOLIO UNO EL CUAL DICE QUE NO LE CONSIGUIERON NADA, LA DEFENSA OBJETA LA PRECALIFICACIÓN POR CUANTO EN EL CÓDIGO EXISTE EL HOMICIDIO CALIFICADO, SI NO HAY UN CADÁVER NO SE PUEDE HABLAR DE HOMICIDIO, TENDRÍAMOS QUE HABLAR DE LESIONES, EN CUANTO AL PORTE COMO SE PUEDE PRECALIFICAR, SUI EN EL PARTE POLICIAL,. LOS FUNCIONARIOS DICEN QUE CONSIGUEN UN CALIBRE 380 PERO CUANDO HACEN UNA DECLARATORIA, DICEN QUE EN ENCUENTRAN 3 CALIBRES CALIBRE 22, NO TIENE NADA QUE VER, LA DEFENSA SOLICITA UNA PRUEBA DE BARRIDO, SOLICITO QUE ESE VEHICULO SEA TRASLADADO EN EFECTO EN FÍSICO AL CICPC Y LUEGO AUN ESTACIONAMIENTO, PORQUE LA PRESUNTA VICTIMA LEONEL, ' EL TESTIMONIAL QUE DICE EL PRIMER CIUDADANO DICE QUE VENIA EN UN TAXI, Y CUANDO A EL LO REVISAN NO LE CONSIGUIERON ARMA ALGUNA, CON RELACIÓN AL SEÑOR GAMARRA, A ESA HORA A MI DEFENDIDO LO TENÍAN DETENIDO EN LA COMISARÍA DE EL MUSEO, EN ESE MOMENTO NO PUEDE DECIR QUE VA A SALIR PARA HACER UN DELITO, SOLICITO ASÍ MISMO QUE SE LE HAGA UNA EXPERTICIA AL TELÉFONO INCAUTADO, QUE SE PRESENTE LA TITULARIDAD DEL MISMO, NUMERO DE PIN, NO PERTENECE A ESE NUMERO DE TELÉFONO, EL BLACKBERRY NO ES EL QUE APARECE SON TOTALMENTE DIFERENTES, EN CUANTO AL MODELO DEL MISMO, Y NO EXISTE UN VACIADO DE TELÉFONO, HAY UN HECHO CONTRADICTORIO ALLÍ POR PARTE DE LA PERSONA QUE DICE SER VÍCTIMA, ESTA DEFENSA TÉCNICA AL FOLIO 02, QUIEN HACE LA DESCRIPCIÓN DE LA VÍCTIMA DICE QUE SE INCAUTA UN ARMA DE FUEGO, UN TELÉFONO, LA CADENA DICE QUE LE FUE SUSTRAÍDO TARJETAS DE CRÉDITO Y CREDENCIAL DE LA POLICIA DE ARAGUA, EL DICE ALLI QUE UNO ES DELGADO PIEL NEGRA CABELLO NEGRO Y ESTATURA BAJA, EL SEGUNDO CIUDADANO PIEL NEGRA, CABELLO LIZO, SI ESTO ES ASÍ HABLAN DE LA DESCRIPCIÓN DE OTROS DOS SUJETOS, LA DEFENSA SOLICITA INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO Y AL TRIBUNAL UNA PRUEBA DE BARRIDO, ESTAS PERSONAS FUERON APREHENDIDAS ADYACENTE A LA VIVIENDA NUMERO 02, DE LA AVENIDA PRINCIPAL A LA CALLE DOS HAY DISTANCIA Y ESO NO COORDINA, LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES, ESTA DEFENSA SOLICITA UNA PRUEBA DE ATD, EN CUANTO AL USO DE ADOLESCENTE ESTA DEFENSA LO NIEGA, POR CUANTO SE LES DIO UNOS FIADORES POR CUANTO NO ESTABAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL 236 Y 237, Y SIENDO ASÍ PARA ELLOS SOLICITO ENTONCES LA APLICARON DEL MISMO CRITERIO, Y EN ESTE SENTIDO SOLICITO UN ARRESTO DOMICILIARIO, ASIMISMO SOLICITARÍA UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS QUE ESTIME EL TRIBUNAL, SOLICITO UNA COPIA SIMPLE es todo". Acto seguido toma el derecho de palabra la Defensa Privada de NELSON BALLESTEROS CROQUER ABG. SILVANO MOTA quien expone:"REPRESENTANDO AL CIUDADANO BALLESTEROS, ESTA REPRESENTACIÓN DE LA DEFENSA OBSERVA QUE HAY IN INFORME MÉDICO QUE NO CUENTA NI POSEE CON LOS FORMALISMOS POR CUANTO NO ES UN CERTIFICADO QUE DE FE PUBLICA DE QUE ESE CIUDADANO PRESUNTAMENTE VÍCTIMA, EN EL INFORME MEDICO HABLA DE UN CIUDADANO FERNANDO OCHOA, POR CUANTO MAL PUDIERA CALIFICAR EL MINISTERIO PUBLICO EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR CUANTO EN LAS ACTUACIONES SON SE DESPRENDE NINGUNA MEDICATURA FORENSE QUE CERTIFIQUE ESO, LOS HECHOS OCURREN EL 03 DE SEPTIEMBRE, LA APREHENSIÓN OCURRE EL DIA 04, NO EXISTIENDO FLAGRANCIA, EVIDENTEMENTE LO DEJAN PRIVADO PORQUE TIENE REGISTROS POLICIALES CUANDO ERA ADOLESCENTE, NO EXISTIENDO UNA CONDUCTA PREDELICTUAL, Y ESTA DEFENSA DIFIERA DE LA PRECALIFICACIÓN REALIZADA DE LA VINDICTA PUBLICA, CON RELACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN ESTE SENTIDO DEBE DARSE UNA PRECALIFICACIÓN OBJETIVA, NO IMPUTAR POR IMPUTAR, RECHAZA ESTA DEFENSA EL DELITO DE USO DE ADOLESCENTE POR CUANTO NO SE PUEDE PRESUMIR QUE ESO SEA CIERTO PORQUE MI DEFENDIDO HAYA ESTADO CERCA DE ELLOS, EN ESTE SENTIDO NO EXISTEN TESTIGOS QUE PUEDAN DAR FE DE LO QUE OCURRIÓ, EN ESTE SENTIDO ESTA DEFENSA SOLICITA UNA MEDICA CAUTELAR POR CUANTO DE MI DEFENDIDO NO EXISTE INTENCIÓN DE FUGA U OBSTACULIZACIÓN PENAL, AL TRIBUNAL COPIA SIMPLE Y A LA VINDICTA PÚBLICA SE LE NOTIFICARA DE LAS DILIGENCIAS QUE A BIEN SEA PRACTICAR PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS PARA ASÍ PODER DEMOSTRAR LA INOCENCIA DE MI DEFENDIDO es todo". Concluida la audiencia, este Tribunal para decidir observa:
PRIMERO: Ciertamente se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 DEL CÓDIGO PENAL, con relación al articulo 80 segundo aparte y 82 del CÓDIGO PENAL, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 DE LA LOPNNA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la LEY DESARME.
SEGUNDO: Existen en las actuaciones suficientes y fundados elementos de convicción que vinculan como autor de los referidos delitos al imputado tal como consta en:
1. Acta de denuncia de fecha 04 de septiembre de 2013 realizada a una persona de nombre LEONEL suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial "Francisco Linares Alcántara"
2. Acta de Procedimiento de fecha 04 de septiembre de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial "Francisco Linares Alcántara."
3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY VERSIÓN MODELO BOLD 9650 COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 353752242146095, PIN 32502C4D CON UNA BATERIA INCLUIDA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA MEMORIA MICRO SD, MARCA SANSUMG DE 4GB.
4. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) ARMA DE FUEGO MARCA BRICO COLOR GRIS CON EMPUÑADURA PLASTICA DE COLOR NEGRO CALIBRE 380 MMCON SU CARGADOR Y TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 380 MM.
5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) VEHICULO AUTOMOTOR MARCA DE MITSUBISHI, PLACAS ABV-59J AÑO 1998 TIPO SEDAN, SERIAL DE CARROCERÍA JMYSREASAWZ001834, SERIAL DE MOTOR BJ2072.
6. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-2013; UN (01) VEHICULO MOTO MARCA EMPIRE KEWAY COLOR AZUL, MODELO HORSE II PLACAS AA3H84I, SERIAL DE CARROCERÍA 812K3AC17CM061573.
7. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 22MM.

TERCERO: A la par de los expresados supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que obran en contra del imputado señalado, los supuestos contenidos en el artículo 237 y 238 ejusdem, es decir, la elevada pena que pudiera llegar a imponérsele; y la magnitud del daño causado; motivos éstos que hacen que otras medidas de coerción personal resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
CUARTO: Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el
artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal administrando
Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta al imputado DANIEL EVENCIO AGUACHE GAMARRA y NELSON ENRIQUE BALLESTEROS CROQUER, la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238
ordenándose su correspondiente ingreso al INTERNADO JUDICIAL DE LOS PINOS SAN JUAN DE LOS MORROS. Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad y remítase con oficio al órgano aprehensor. Se acuerda la aprehensión como flagrante, se ordenó proseguir la averiguación por la vía ordinaria, quedando notificadas las partes de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que el abogado SILVANO MOTA, en su carácter de defensor Privado del ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, impugna la decisión dictada en fecha 06 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, que decretó medida privativa de libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme, alegando que:
“…el Fiscal del Ministerio Público precalifico a mi representado el ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, los delitos de Homicidio Calificado Frustrado en la Ejecución de un robo, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, con relación al articulo 80 segundo aparte y 82 del numeral 1 ejusdem, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, admitiendo el Juez de Control dichos precalificativos y ordenando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo decretando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de San Juan Los Pinos, aun cuando se evidencia en el caso de marras que no existen pruebas fehacientes de indicios con respecto a la presente causa…”

Ahora bien, a los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente dictamen, se plasmarán a continuación unas breves reflexiones generales sobre la medida privativa de libertad, en razón de haberse decretado al imputado, dicha medida de coerción personal, objeto de apelación.

La medida privativa de libertad, es la manifestación más importante de la excepción al derecho a la libertad dentro del proceso penal, y ésta se encuentra inmersa dentro del instituto de las medidas de coerción personal, regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y a la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Así las cosas, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos rasgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, en pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad se asegurar el proceso, específicamente, garantizar los resultados en su tramitación.

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“…más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan (STC 128/1995, del 26 julio).

Siguiendo el criterio jurisprudencial de derecho comparado antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar, o mantener, la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.

Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar la Sala que a los jueces penales le corresponde determinar en cada caso en concreto si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el cual establece:

“Artículo 236. DE LA PROCEDENCIA. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal beberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos establecidos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”

Ilustrativa en este punto es la Sentencia N° 274 dictada por la Sala Constitucional, en fecha 19 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

“ …aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…”

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1421 de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, dejo asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

De la norma supra transcrita, así como del contenido de las jurisprudencias citadas, se colige que el Legislador estableció en la normativa adjetiva penal que los jueces de primera instancia en funciones de control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia un hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En cuanto al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país del imputado, la pena a aplicarse, el daño causado, su comportamiento o conducta predelictual; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años.

Dicha medida de coerción personal es de carácter transitoria, en virtud de la naturaleza cautelar y en razón de la posibilidad de que los requisitos que la hicieron procedente varíen o desaparezcan, por lo que el imputado o acusado puede solicitar al juez o a la jueza competente que le sea revisada la medida de aseguramiento impuesta, quien deberá analizar los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal: la gravedad del delito y sus efectos en perjuicio de la sociedad, la jurisprudencia al respecto y la ley que rige la materia.

Al respecto, de la revisión del fallo recurrido se aprecia que la misma dejó sentado, que sucedieron unos hechos constitutivos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme; que merece al menos el primero de los señalados una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, existiendo una presunción legal del peligro de fuga tal y como lo estableció el a quo a los efectos de dictar la medida privativa, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al alegato por el la apelante, donde manifiesta que “…admitiendo el Juez de Control dichos precalificativos y ordenando una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo decretando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de San Juan Los Pinos, aun cuando se evidencia en el caso de marras que no existen pruebas fehacientes de indicios con respecto a la presente causa…” resulta comprobado que el Juez a quo de manera acertada en la causa penal seguida por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme, tomó en consideración el contenido de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los requisitos para dictar la medida cautelar y al peligro de fuga, así como analizar el caso de manera concatenada con las normativa legal y constitucional, pues en el ejercicio de las funciones el juez de control, debe atender para garantizar el debido proceso la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los referidos artículos, para lo cual no le esta dado decretar la medida cautelar sustitutiva de la privativa libertad bajo argumentos de omisiones o formalismos no esenciales; pues consideró el hecho imputado, el peligro de fuga, y la pena para ese tipo de delitos.

En igual sintonía, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 262 y 263 referidos a la Fase Preparatoria, establecen:

“…Artículo 262 Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el fiscal y la defensa del imputado o imputada…”
“…Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan...”

En estas disposiciones transcritas anteriormente, deja claro el legislador cuál es el objeto de la fase de investigación, estableciéndose que no sólo el Ministerio Público hará constar los hechos o circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también todos aquellos que sirvan para exculparle, dándole la oportunidad para el ejercicio pleno de su defensa, por cuanto durante esta fase el imputado puede solicitar las diligencias que considere necesarias a los fines de establecer los alegatos pertinentes para su defensa, ya que, si bien es cierto, el titular de la acción penal es el Estado representado por el Ministerio Público, por ende éste tiene la obligación legal, no sólo de imputarle la presunta comisión de un delito a una persona determinada, sino también el cumplimiento de un principio fundamental del proceso como es la búsqueda de la verdad mediante las vías jurídicas pertinentes.

Así pues, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que a “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la privación preventiva de libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10 de marzo de 2005, al considerar:

“… el derecho a la libertad ha sido considerado ´como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Al analizar el caso subjudice y revisado el cuaderno de apelación, se observa que en fecha 06 de Septiembre de 2013, tuvo lugar ante el Tribunal Octavo (8°) de Control, la audiencia especial de presentación, en la cual se esgrimieron los razonamientos de la decisión, en la cual el Juzgador cumplió con el deber jurisdiccional de analizar y razonar debidamente los fundamentos fácticos y jurídicos que hacían procedente la privación judicial preventiva de libertad, pues consideró en primer lugar, la existencia del hecho punible, encuadrado en los tipos penales de de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme, en virtud que había quedado evidenciado en las actas, la presunta comisión de los hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos y elementos de convicción producidos por la representación fiscal, que hicieron presumir la participación y responsabilidad del imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER, a saber:
a) Hecho Punible; en lo que respecta al ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, tal proceder encuadra en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme.

b) Fundados elementos de convicción; para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, al respecto tenemos, los siguientes:

1. Acta de denuncia de fecha 04 de septiembre de 2013 realizada a una persona de nombre LEONEL suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial "Francisco Linares Alcántara"

2. Acta de Procedimiento de fecha 04 de septiembre de 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial "Francisco Linares Alcántara."

3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY VERSIÓN MODELO BOLD 9650 COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 353752242146095, PIN 32502C4D CON UNA BATERIA INCLUIDA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA MEMORIA MICRO SD, MARCA SANSUMG DE 4GB.

4. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) ARMA DE FUEGO MARCA BRICO COLOR GRIS CON EMPUÑADURA PLASTICA DE COLOR NEGRO CALIBRE 380 MMCON SU CARGADOR Y TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 380 MM.

5. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; UN (01) VEHICULO AUTOMOTOR MARCA DE MITSUBISHI, PLACAS ABV-59J AÑO 1998 TIPO SEDAN, SERIAL DE CARROCERÍA JMYSREASAWZ001834, SERIAL DE MOTOR BJ2072.

6. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-2013; UN (01) VEHICULO MOTO MARCA EMPIRE KEWAY COLOR AZUL, MODELO HORSE II PLACAS AA3H84I, SERIAL DE CARROCERÍA 812K3AC17CM061573.

7. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 04-09-13; TRES (03) CARTUCHOS SIN PERCUTIR CALIBRE 22MM.

c) Peligro de Fuga; una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que se refiere al Peligro de Fuga; se encuentra acreditado en base a lo previsto en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer en el caso por cuanto en lo que se refiere a los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme, tiene al menos el primero de los señalados una pena mayor a Diez (10) de prisión en su limite máximo, y la magnitud del daño causado, lo cual le permitió concluir razonable y motivadamente, en la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se evidenció de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno separado, que el imputado NELSON BALLESTEROS CROQUER, presenta conducta predelictual, pues riela al folio treinta y cuatro (34) registro personal, emanado de la unidad de registro especial del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en donde se puedo observar que el mencionado imputado presenta cuatro ingresos en este Circuito Judicial Penal, por ante tribunales diferentes y por diversos delitos, circunstancia ésta que se encuentra prevista en el contenido del numeral 5° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que no le asiste la razón al recurrente en alegar la falta de elementos de convicción en la causa que se le sigue a su representado por la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 82 ejusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 264 de la Ley Orgánico para la protección del Niño, Niña y Adolescente, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Desarme, por lo que la referida denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

Con lo anterior, no se desvanece el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

“…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”. (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897).

En cuanto a lo señalado por el ABG. SILVANO MOTA en su escrito de apelación, en lo referente a la aprehensión FLAGRANTE, en donde señala: “…además, debe decirse que se calificó la aprehensión como flagrante, cuestión que va en contradicción, pues, es de recalcar lo previsto en el titulo VIII, capitulo II, artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal… en el caso de marras no puede calificarse la aprehensión de nuestro defendido como flagrante, en virtud de que los hechos que se le pretenden atribuir ocurrieron el día 03 de Septiembre del año 2013, y mi defendido fue aprehendido al día siguiente…”

Debe señalarse, que con ocasión de un Recurso de Interpretación del Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la articulación de la flagrancia en los delitos de Género, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de febrero de 2007:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.”

Para decretar la aprehensión flagrante, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Ahora bien, considera esta alzada que el tribunal octavo de control de este Circuito Judicial Penal, verifico la existencia de estas circunstancias antes de decretar tal flagrnacia, pues de las actas se puede evidenciar que efectivamente existe un Acta de Denuncia de fecha 04-09-2013 la cual riela al folio once (11), así mismo se evidencia el acta de procedimiento, en donde se constata, que efectivamente los funcionarios de la policía de Aragua, al practicarle la inspección corporal al hoy imputado, lograron encontrarle evidencias de interés Criminalístico (arma de fuego); es por lo que en consecuencia esta sala concuerda en que se encuentran presentes los elementos necesarios para decretarse la aprehensión flagrante, y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en virtud de que ha revisado con detenimiento y no ha encontrado las violaciones alegadas por el recurrente en su apelación, en consecuencia, considera que en el presente caso, lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SILVANO MOTA, en su carácter de Defensor privado del ciudadano NELSON BALLESTEROS, contra el decisión dictada por el Tribunal Octavo (8º) de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 06 de Septiembre de 2013, en la causa signada con la nomenclatura 8C-20740-13, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada de conformidad con lo previsto en el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y se ratifica la Medida Privativa dictada en audiencia especial de presentación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SILVANO MOTA, defensor Privado del ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenidos, celebrada en fecha 06 de Septiembre de 2013, en la causa 8C-20740-13, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano NELSON BALLESTEROS CROQUER, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada de conformidad con lo previsto en el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE

ALFREDO GERMAN BAPTISTA OVIEDO

LA MAGISTRADA PONENTE

MARJORIE CALDERON GUERRERO

LA MAGISTRADA DE LA SALA

FABIOLA COLMENAREZ
LA SECRETARIA

NELLY MEJIA ACEVEDO

En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en la sentencia anterior.

LA SECRETARIA

NELLY MEJIAS ACEVEDO

CAUSA 1Aa-10325-13
AGBO/MCG/FC/Lerg