TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, 09 de Octubre de 2013
203° y 154°

Expediente Nº: C-17.687-13

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 13.870.555.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ y FRANCISCO LÓPEZ MERCADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.425 y 44.203, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 7.252.534, Abogada en ejercicio inscrita en el inpreabogado bajo el N° 81377, actuando en su propio nombre y en representación de la menor MHARIANS LEANDRA MANGIERI DIAZ.

MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA.

I.- ANTECEDENTES
Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el abogado DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.425, apoderado judicial del ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, parte actora de la causa principal, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2012, por el citado Juzgado.
Las presentes actuaciones fueron recibidas en esta alzada en fecha 09 de abril de 2013, constante de una (1) pieza, contentiva de trescientos treinta y tres (333) folios útiles y un cuaderno de medidas de cuarenta y cinco (45) folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la Secretaria que riela al folio trescientos treinta y cuatro (334) de la pieza principal. En virtud de ello, mediante auto de fecha 15 de abril de 2013, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignaran sus informes y una vez vencido dicho lapso, el Tribunal decidiría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 521 ejusdem (folio 335).
En fecha 22 de abril de 2013, mediante diligencia (folios 337 y vto) la abogada DIDO JESUS DIAZ FARIAS, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 81.377, actuando en su propio nombre y condición de parte codemandada de la causa principal, solicitó ante esta Superioridad, sean citados los apoderados judiciales de la parte actora, a los efectos de absolver posiciones juradas. Siendo así, mediante auto de fecha 23 de abril de 2013 (folios 338 y 339), quien decide acordó lo solicitado.
En fecha 13 de mayo de 2013, mediante diligencia (folio 342 y vto) la abogada DIDO JESUS DIAZ FARIAS, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 81377, actuando en su propio nombre y condición de parte codemandada de la causa principal, ratificó lo solicitado en el folio (337 y vto). A lo que esta Superioridad, mediante auto de fecha 15 de mayo de 2013 (folios 344), niega dicho pedimento de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, en fecha 21 de mayo de 2013, la abogada DIDO JESUS DIAZ FARIAS, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 81.377, actuando en su propio nombre y condición de parte codemandada de la causa principal, presentó ante esta Alzada escrito de informes (folios 346 al 348 y sus vto) y anexos (folios 349 al 363).
En fecha 21 de mayo de 2013, los abogados DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ y FRANCISCO LÓPEZ MERCADO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.425 y 44.203, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, presentó ante esta Alzada escrito de informes (folios 364 al 367 y sus vto) y anexos (folios 368 al 383).
En fecha 03 de junio de 2013, la parte codemandada consignó escrito de observaciones ante esta Alzada (folios 386 al 390 y sus vto).
Asimismo, en fecha 06 de junio de 2013, la parte actora presentó escrito de observaciones (folio 391 y su vto).
II.- DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios 288 al 303 del presente expediente; decisión de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la cual entre otras cosas señaló:
“[…] Conforme a las pruebas aportadas y analizadas se infiere, que el único bien que constituye el acervo hereditario dejado por el De Cujus MARIO MANGIERI es el siguiente: 1) Un inmueble constituido por casa construida en una extensión de terreno Municipal, la cual mide diez y ocho metros de frente por sesenta y cinco metros (65Mts), ubicada en la Avenida Circunvalación Nº 129, en la Urbanización Valle verde, alinderado así: NORTE: Con casa que es o fue del ciudadano SALVADOR CHIRINOS; SUR: Con parcela que es o fue Municipal; ESTE: Que es su frente, Avenida circunvalación, y OESTE: Con la quebrada Valle Verde, dicho bien pertenecía al De Cujus, es decir, su esposo y padre de su menor hija arriba identificada, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 26 de diciembre de 1975, bajo el Nº 35, folio 149 al 151, Protocolo 1º, Tomo 6.
En cuanto al vehiculo Marca Honda, Modelo ACCORD EXI 5 MT, Color Rojo, Año 1994, Placas XPZ-903, Serial de Carrocería H5CB75RV200082, Serial Motor 5RV200082, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular, el cual pertenece a la Sociedad CONSTRUCTORA MARIO MANGIERI, este Tribunal no ordena su partición, por cuanto el mismo es propiedad de una persona jurídica, como es la Sociedad Mercantil Mario Mangieri C.A., tal como se desprende del certificado de registro de vehiculo, emanado del Servicio Autónomo de Transporte y Transito Terrestre del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, cursante al folio 75 del expediente, y no puede ser incluido al acervo hereditario dejado por el ciudadano MARIO MANGIERI.-
En relación al inmueble constituido por un apartamento, ubicado en torre MAUI, del Conjunto Residencial ALOHA, ubicado dicho Conjunto Residencial en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar; entre calle 02 y vía Publica de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Distrito Girardot del Estado Aragua, distinguido con el Nº 14-B, situado en la planta numero catorce (14), alinderado así: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento 14-A y escalera general del edificio; ESTE: Fachada este del edificio HAWAI; OESTE: Apartamento 14-C; señalado por la accionada en su escrito de oposición, al no ser demostrado que pertenecía a la comunidad conyugal habida entre el De Cujus, ciudadano MARIO MANGIERI, y la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, por lo que no se ordena su partición.
Por lo que al quedar demostrado que el bien objeto de partición es el inmueble arriba señalado, lo procedente declarar la partición del referido bien. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de PARTICION DE BIENES HEREDITARIOS intentada por el ciudadano RAFAEL ANIBAL MANGIERI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.870.555, contra las ciudadanas DIDO JESUS DIAZ FARIAS y MHARIANS LEANDRA MANGIERI DIAZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 7.252.534 y 19.608.890, respectivamente […]”.

DE LA POSTERIOR ACLARATORIA
DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios 308 al 311 del presente expediente; aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, respecto a la decisión de fecha 13 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la cual se señaló lo siguiente:
“[…] Ahora bien, del contenido del escrito de la parte demandada pide se le aclare en primer lugar en cuanto a que no se especificó en la decisión el porcentaje que corresponde a cada heredero del acervo hereditario del de cujus MARIO MANGIERI, en lo que respecta al inmueble constituido por una vivienda ubicado en la Avenida Circunvalación Nº 129, urbanización Valle Verde, El Limón, Estado Aragua, en cuanto a dicho alegato se evidencia en dicha decisión, que efectivamente no se indicó el porcentaje que le corresponde a cada heredero del referido inmueble, por lo que en relacion al mismo, este Tribunal en virtud de dicha omisión, señala que el porcentaje que le corresponde de dicho inmueble a cada hijo, es de 16.67% y a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, le corresponde el 50% por ciento como cónyuge y el 16,67% como hija de dicho inmueble […]. En lo que respecta al particular segundo referente a que no se ordeno la particion del inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Torre Maui del Conjunto Residencial Aloha, piso 14, Apartamento 14-B, situado en Base Aragua, éste tribunal observa que en dicha decisión señaló lo siguiente: “…En relación al inmueble constituido por un apartamento, ubicado en torre MAUI, del Conjunto Residencial ALOHA, ubicado dicho Conjunto Residencial en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar; entre calle 02 y vía Publica de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Distrito Girardot del Estado Aragua, distinguido con el Nº 14-B, situado en la planta numero catorce (14), alinderado así: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento 14-A y escalera general del edificio; ESTE: Fachada este del edificio HAWAI; OESTE: Apartamento 14-C; señalado por la accionada en su escrito de oposición, al no ser demostrado que pertenecía a la comunidad conyugal habida entre el De Cujus, ciudadano MARIO MANGIERI, y la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, por lo que no se ordena su partición …”, incurriéndose en dicha sentencia en el error de no incluir en la particion dicho inmueble; en virtud de que a pesar que no fue adquirido durante la existencia de la union conyugal, ya que el mismo fue adquirido en fecha 18 de diciembre de 1979, y en fecha 15 de marzo de 1996, el mencionado ciudadano MARIO MANGIERI, contrae matrimonio civil con la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, y siendo, que el mismo es parte integrante de la herencia dejada por el de cujus, se ordena su partición, correspondiéndole a cada hijo un porcentaje de 50% de los derechos de dicho inmueble. En cuanto a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, no le corresponde ningún porcentaje como esposa por cuanto dicho inmueble no fue adquirido durante la comunidad conyugal conforme a lo establecido el articulo 151 del Código Civil..,[…]”.

III. DE LA APELACIÓN
Cursa al folio trescientos diecisiete (317) de las presentes actuaciones, diligencia de fecha 21 de febrero de 2013, por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación por el abogado DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.425, apoderado judicial de la parte actora de la causa principal, en la que señala:
“[…] estando dentro del lapso legal acudo para exponer: 1- Apelo a la decisión dictada por este Tribunal de fecha 13 de agosto de 2012; por las siguientes consideraciones y fundamento, 2- Que la notificación efectuada al Ciudadano Vigilante Ricardo gonzalez CI: 82276299 de fecha 06 febrero de 2013, no surte los efectos legales de poner en conocimiento la sentencia dictada el día 13 de agosto de 2012, en Virtud no haber percibido la misma, constituyendo en forma correlativa por quienes fueran mis apoderados el Estado de indefensión, para hacer uso del derecho a la defensa, y al debido proceso, seguridad jurídica; es decir, los recursos dables por la ley, […]”.

IV. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 21 de mayo de 2013, la abogada DIDO J. DIAZ FARIAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 81.377, actuando en su propio nombre y representación como parte demandada, presentó ante esta Alzada escrito de informes constante de tres (03) folios útiles (folios 346 al 348 y vueltos), en el cual señala lo siguiente:
“[…] Se debe empezar diciendo que el Accionante estimó que la sentencia de fecha 13 de agosto del 2012 Emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia cuya Revisión pretende, contravino su derecho a la defensa y al debido proceso según articulo 49 de la constitución. Haciendo énfasis de que la notificación de fecha 13 de agosto de 2012 folio 312, que entregada al ciudadano Ricardo Gonzáles titular de la Cedula de identidad Nº V- 8.627.229, vigilante de la Torre Maui Av. Bolívar. Actual domicilio Civil del demandante. […] En razón a lo expuesto No hubo Omisión de notificación, por lo tanto NO puede existir violación grave del derecho a la defensa y al debido proceso. Debido a que el Demandante al NO impugnar la dirección señalada en la boleta de notificación en el tiempo previsto se presume que esta de acuerdo con la misma, en razón que la dirección señalada por la demandada en diligencia folio 147 es el domicilio personal del Demandante y el mismo forma parte del acervo hereditario del decujus.
Por otra parte, sigue el accionante tratando de subvertir el proceso con infundadas patrañas, argumentando nuevos elementos, atacando la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012. ¿Acaso no le es suficiente al demandante 13 años de juicio?? Lo que se traduce en ABANDONO.
[…]. Por todo lo antes expuesto y en aras de no Subvertir el debido proceso. Pido se Confirme y Ratifique Sentencia de fecha 13 de agosto del 2012 y auto de fecha 01 de octubre del 2012 y por consiguiente SE DESENTIME y declare SI LUGAR la Apelación interpuesta. […]”.

V. DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO
POR LA PARTE RECURRENTE
Asimismo, en fecha 21 de mayo de 2013, los abogados DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ y FRANCISCO LÓPEZ MERCADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.425 y 44.203, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron ante esta Alzada escrito de informes (folios 364 al 367 y sus vto) señalando lo siguiente:
“[…] El recurso interpuesto contra la recurrida […], se interpone por clara violación al derecho a la defensa y al debido proceso, seguridad jurídica y obstrucción a los legítimos derechos conculcados en el inter procesal, por ultra petita y violación al derecho de propiedad, en la condición del Alguacil en este Tribunal y los Apoderados Judiciales; en mi nombre y representación, lo cual discrimino así:
1ro Del Ciudadano Alguacil:
Es de requisito esencial, por norma legal del Artículo 340 y 374 del Código de Procedimiento Civil determinar el domicilio procesal, y de ellos se desprende en el Libelo de la Demanda en su Folio 03 vuelto, que dice así:
Siendo así las citaciones y notificaciones realizadas por el ciudadano Alguacil, la consumó violando la presente normativa adjetiva y solo a petición de la parte demandada incurriendo igualmente en interés sub-yacente, no se consumara en legal forma personal sino mediante carteles; tal como se evidencia en los Folios 37 el Alguacil Antonio Linares Betancourt se trasladó para realizar la citación a la parte demandada a la Avenida Bermúdez Apartamento Nº 131, y Urbanización Valle verde Circunvalación 139 El Limón, los días 21-06-99, 09-07-99, 12-07-99 y 16-07-99 con el fin de citar a Dido Jesús Días Farias. No fue posible, Folio 46, Folio 49, Folio 56, Folio 57, Folio 58, Folio 79, Folio 83, Citación a Dido Jesús Díaz Farias, Folio 91, imposible, el día 05-05-04 a las 03:00 pm y 11-05-04 02:40 pm, citación y notificación.
2do De los Apoderados Judiciales
En mi nombre y representación en correspondencia de lo anterior, guardando silencio en los deberes que le impone el Articulo 163, 115 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 1692, 1693 del Código Civil Vigente; y siendo su ultima actuación que se evidencia en escrito de dos folios útiles en alegato nugatorio del escrito de oposición de la parte demandada, inserto en los Folios 132 y 133 Vuelto, en su Capitulo II sobre la extemporaneidad de la contestación de la demanda formalizada como alegato en su Literal B, que dice textualmente: Por otra parte en cuanto a lo señalado por la parte demandada en su escrito de formal oposición a la demanda, en su Capitulo III, donde indica que nuestro representado miente o engaña a este Tribunal, al no indicar o señalar un bien inmueble constituido por un apartamento y que supuestamente pertenece al caudal hereditario dejado por el De Cujus Mario Mangieri Freda. En este acto manifestamos a este Tribunal que el referido bien inmueble, según documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay en fecha 13 de agosto de 1985, bajo el Nº 37, Tomo 49, el Decuyus Mario Mangieri Freda, la dio en calidad de donación pura y simple a favor de su hijo Rafael Anibal Mangieri Alvarez, nuestro representado, por lo que se traduce en el conocimiento pleno de este instrumento legal, que dicen anexar en fotocopia en dos folios útiles; pero el sello de recibo de la secretaria determina haber recibido dos Folios útiles sin anexos, lo que constituye un hecho controvertido, dudoso y que como representantes judiciales de quien aquí recurre, […] solicitamos: PRIMERO: Decrete la nulidad de la Sentencia parcialmente declarada con lugar inserta al Folio 188 al 203, y la Sentencia de Aclaratoria inserta a los Folios 208, 209, 210 y 211, por violentar derechos fundamentales a la propiedad en su calificación de ultra petita, contrariando el principio del Vicio de infracción de ley de conformidad con el Articulo 12 del Código de Procedimiento Civil en su parte infine: […], SEGUNDO: Que decrete: la constitución del acervo hereditario dejado por el De Cujus MARIO MANGIERI FREDA […]”.

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplidos con los trámites en este Tribunal de Alzada, visto y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, este Tribunal pasa a decidir la apelación interpuesta y lo hace en base a los siguientes términos:
El presente juicio se inicio por demanda de PARTICION DE HERENCIA, interpuesta por los abogados GALMIR GERRATANA C. y DENNIS E. GARCIA A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.181 y 51.446, respectivamente, en representación del ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, contra la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.252.534, actuando en su propio nombre y en representación de la menor MHARIANS LEANDRA MANGIERI DIAZ, (hoy mayor de edad), titular de la cédula de identidad Nº V-19.608.890 (folios 01 al 04) y anexos (folios 05 al 33).
Consta auto de fecha 18 de mayo de 1999, donde el Tribunal de la causa admite la demanda (folio 36).
Mediante auto de fecha 20 de febrero de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, se declara Incompetente para conocer la presente causa (folio 62 y vto).
Igualmente, por auto de fecha 13 de noviembre de 2001 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, declara su Incompetencia y ordena la regulación de competencia (folio 68 y 69 con sus vto). De dicha regulación de competencia conoció el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Estabilidad Laboral del Estado Aragua, declarando competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante auto de fecha 08 de abril de 2002 (folios 73 al 75).
Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2004, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, abogada SORA ESCALONA, inscrita en el inpreabogado Nº 37.025, solicitó al Tribunal A Quo, vista la imposibilidad de citar de forma personal a la parte demandada, se libre cartel de citación (vto del folio 92). Mediante auto de fecha 03 de agosto de 2004, el Tribunal de la causa ordeno librar cartel respectivo (folio 93). Siendo así, mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó el cartel de notificación (folio 97).
En fecha 13 de septiembre de 2004, mediante diligencia (folio 98), la parte demandada consignó escrito de oposición (folios 99 al 103) y anexos (folios 104 al 129).
Mediante auto de fecha 14 de junio de 2005, el Tribunal a quo se pronunció respecto al escrito de oposición presentado por la parte demandada de autos (folios 143 y 144).
En fecha 16 de junio de 2005, la parte demandada solicitó al Tribunal de la causa se notifique la parte actora, ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., supra señalado (folio 147 y vto). Mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2006, suscrita por la parte demandada, ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.252.534, solicitó al Tribunal A Quo, vista la imposibilidad de citar de forma personal a la parte actora, se cite por carteles (folio 152). Mediante auto de fecha 24 de enero de 2006, el Tribunal de la causa ordeno librar cartel respectivo (folio 153). Siendo así, mediante diligencia de fecha 13 de febrero de 2006, la parte demandada consignó ejemplar de cartel de notificación (folios 156 y 157).
En fecha 13 de marzo de 2006, la parte demandada mediante diligencia (folio 158), presentó escrito de pruebas ante el Tribunal de la causa (folios 160 con su vto y 161) y anexos (folios 162 al 221). Asimismo, fueron admitidas por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2006 (folio 222).
En fecha 26 de junio de 2006, la parte demandada presentó escrito de informes ante el Tribunal de la causa (folios 234 con su vto y 235) y anexos (folios 236 al 243).
Mediante auto de fecha 07 de mayo de 2007 (folio 247), el Tribunal A Quo ordenó oficiar al ciudadano Registrador Subalterno del Primer Circuito de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua y al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (folios 248 y 249).
Ahora bien, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión en fecha 13 de agosto de 2012 (folios 288 al 303). Asimismo la parte demandada mediante escrito (folio 307 y vto) solicitó aclaratoria, sobre algunos puntos de la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2012, por lo que, el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 18 de octubre de 2012, aclaró lo solicitado por la parte demandada (folios 308 al 311).
Contra dicha decisión, en fecha 21 de febrero de 2013, el abogado DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.425, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación (folio 317 y vuelto) en los términos siguientes: “[…] estando dentro del lapso legal acudo para exponer: 1- Apelo a la decisión dictada por este Tribunal de fecha 13 de agosto de 2012; por las siguientes consideraciones y fundamento, 2- Que la notificación efectuada al Ciudadano Vigilante Ricardo gonzalez CI: 82276299 de fecha 06 febrero de 2013, no surte los efectos legales de poner en conocimiento la sentencia dictada el día 13 de agosto de 2012, en Virtud no haber percibido la misma, constituyendo en forma correlativa por quienes fueran mis apoderados el Estado de indefensión, para hacer uso del derecho a la defensa, y al debido proceso, seguridad jurídica; es decir, los recursos dables por la ley […]”.
En este orden de ideas, observa esta Superioridad que la parte demandante apeló de la decisión proferida por el Tribunal a quo, en fecha 13 de agosto de 2012, y su posterior aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, a tal efecto, esta Alzada pasa de seguidas a conocer la apelación interpuesta por la parte demandante, quien en su escrito de informes presentado en fecha 21 de mayo de 2013(folios 364 al 367 y sus vtos), señaló lo siguiente: “[…] El recurso interpuesto contra la recurrida […], se interpone por clara violación al derecho a la defensa y al debido proceso, seguridad jurídica y obstrucción a los legítimos derechos conculcados en el inter procesal, por ultra petita y violación al derecho de propiedad, en la condición del Alguacil en este Tribunal y los Apoderados Judiciales; en mi nombre y representación, lo cual discrimino así: […] el Alguacil Antonio Linares Betancourt se trasladó para realizar la citación a la parte demandada a la Avenida Bermúdez Apartamento Nº 131, y Urbanización Valle verde Circunvalación 139 El Limón, los días 21-06-99, 09-07-99, 12-07-99 y 16-07-99 con el fin de citar a Dido Jesús Días Farias. No fue posible, Folio 46, Folio 49, Folio 56, Folio 57, Folio 58, Folio 79, Folio 83, Citación a Dido Jesús Díaz Farias, Folio 91, imposible, el día 05-05-04 a las 03:00 pm y 11-05-04 02:40 pm, citación y notificación. 2do De los Apoderados Judiciales […] siendo su ultima actuación que se evidencia en escrito de dos folios útiles en alegato nugatorio del escrito de oposición de la parte demandada, inserto en los Folios 132 y 133 Vuelto, en su Capitulo II sobre la extemporaneidad de la contestación de la demanda formalizada como alegato en su Literal B, […]. En este acto manifestamos a este Tribunal que el referido bien inmueble, según documento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Maracay en fecha 13 de agosto de 1985, bajo el Nº 37, Tomo 49, el Decuyus Mario Mangieri Freda, la dio en calidad de donación pura y simple a favor de su hijo Rafael Anibal Mangieri Álvarez, nuestro representado, por lo que se traduce en el conocimiento pleno de este instrumento legal, que dicen anexar en fotocopia en dos folios útiles; pero el sello de recibo de la secretaria determina haber recibido dos Folios útiles sin anexos, lo que constituye un hecho controvertido, dudoso y que como representantes judiciales de quien aquí recurre, […] solicitamos: PRIMERO: Decrete la nulidad de la Sentencia parcialmente declarada con lugar inserta al Folio 188 al 203, y la Sentencia de Aclaratoria inserta a los Folios 208, 209, 210 y 211, por violentar derechos fundamentales a la propiedad en su calificación de ultra petita, contrariando el principio del Vicio de infracción de ley de conformidad con el Articulo 12 del Código de Procedimiento Civil en su parte infine: […], SEGUNDO: Que decrete: la constitución del acervo hereditario dejado por el De Cujus MARIO MANGIERI FREDA […]”.
Ahora bien, expuesto lo anterior este Tribunal determinó que el núcleo de la apelación se circunscribe en verificar:
1.- Si la decisión recurrida se encuentra viciada o no de nulidad por no cumplir con los requisitos contenidos en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en razón del vicio de incongruencia (ultrapetita).
Respecto al primer punto de apelación, quien decide considera menester traer a colación el contenido de los siguientes artículos:
Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
...5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)
Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita. (Subrayado y negrillas de al Alzada).

En este sentido, el llamado vicio de incongruencia, se constituye cuando el sentenciador no decide sobre los puntos sometidos al debate judicial y alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, y los aspectos de la incongruencia se verifican, cuando: a) se otorga más de lo pedido (ultrapetita), b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita), conforme a lo expuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, es por ello, que cuando el Juez en su sentencia no decide, de manera expresa, positiva y precisa, sobre todos los puntos debatidos, incurre en el llamado vicio de incongruencia.
En este orden de ideas, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien por que no resuelve sobre lo alegado por éstas, o bien por que no resuelve todo lo alegado. Este vicio constituye una infracción al artículo 12 y el ordinal 5° del 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual afecta de nulidad la decisión que se encuentra viciada por él, de conformidad con lo establecido en los artículos 206, 209 y 244 de la mencionada norma adjetiva civil.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia reiterada de fecha 25 de septiembre de 2006, con ponencia de la Dra. Isbelia Pérez de Caballero, señala:
“…el vicio de incongruencia que constituye la infracción del Art. 12 y 243 ord. 5 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes cuando éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, la reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, se está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa a objeto de producirse una sentencia congruente con los alegatos de hechos, formulados por las partes, en las oportunidades establecidas para ello…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 1307, de fecha 09 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, estableció las modalidades de la incongruencia, en los términos siguientes: “…la incongruencia puede configurarse de forma Positiva: que ocurre cuando el juez emite pronunciamiento sobre asunto ajeno a lo debatido, más allá de lo planteado por los litigantes. Negativa: se configura cuando el juez omite pronunciamiento respecto a los presupuestos de hecho que forma el problema judicial debatido, conforme con los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción…”.
Conforme a los precedentes criterios jurisprudenciales antes citados, el requisito de congruencia le impone al juez el deber de dictar decisión en concordancia con sólo lo alegado por las partes en la demanda, en la contestación y en los informes siempre que se trate de peticiones y defensas surgidas en el curso del proceso, luego de trabada la litis, lo que constituye una reafirmación del principio dispositivo que establece que el deber del juez es de atenerse a lo alegado y probado en autos. Es decir, la congruencia sujeta la decisión del juez a los hechos controvertidos por las partes sin omitir pronunciarse sobre alguno de ellos, referida a la incongruencia negativa, o extenderse sobre alegatos no formulados en el proceso, lo que produce la incongruencia positiva.
Ahora bien, con fundamento a lo antes expuesto esta Superioridad constató que en el libelo de la demanda (folios 01 al 03 y vueltos) la pretensión de la parte actora está circunscrita a: “…Es el caso ciudadano Juez, que el patrimonio del padre de nuestro representado a la fecha de su fallecimiento está integrado en un cien por ciento (100%) por bienes habidos antes del matrimonio, los cuales son los siguientes: PRIMERO: Un inmueble constituido por casa, construida en una extensión de Terreno Municipal, la cual mide Dieciocho Metros (18 Mts) de frente por Sesenta y Cinco Metros (65 Mts), ubicada en la Avenida Circunvalación Nro. 129, en la Urbanización Valle Verde, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con casa que es o fue del ciudadano Salvador Chirinos; SUR: Con Parcela que es o fue Municipal; ESTE: Que es su frente, avenida Circunvalación, y, OESTE: Con la quebrada Valle Verde (…). SEGUNDO: Un vehículo con las siguientes características: MARCA: HONDA, Modelo: ACCORD EXI 5MT, COLOR: ROJO, AÑO: 1.994, Placa del Vehículo: XPZ-903, Serial de Carrocería: H5CB75RV200082, Serial del Motor: 5RV200082, Clase: AUTOMOVIL, Tipo: SEDAN, Uso: PARTICULAR…” (Sic).
Por su parte, la demandada de autos mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 2004 (folios 99 al 103 y vueltos), realizó formal oposición a la demanda de partición, señalando entre otras cosas, lo siguiente: “…Me Opongo, Niego, Rechazo y Contradigo tanto en los Hechos como en el Derecho, por cuanto en lo referente a la totalidad de los Bienes señalados por el Actor, no indica un Bien inmueble constituido por un apartamento, ubicado en: torre MAUI, del conjunto residencial ALOHA, ubicado dicho conjunto residencial en la urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar, entre calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Distrito Girardot del Estado Aragua, distinguido con el Nº 14-B, situado en la planta numero catorce (14), alinderado así: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento 14-A y escalera general del edificio; ESTE: Fachada este del edificio HAWAI; OESTE: Apartamento 14-C (…), razón por la cual surge esta nueva Oposición, por cuanto éste Bien debe ser incluido en la totalidad de los bienes señalados por el Actor…”.
Asimismo, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, dictada por el Tribunal a quo en fecha 13 de agosto de 2012 (folios 288 al 303), esta Alzada observa: “…Conforme a las pruebas aportadas y analizadas se infiere, que el único bien que constituye el acervo hereditario dejado por el De Cujus MARIO MANGIERI es el siguiente: 1) Un inmueble constituido por casa construida en una extensión de terreno Municipal, la cual mide diez y ocho metros de frente por sesenta y cinco metros (65 Mts), ubicada en la Avenida Circunvalación Nº 129, en la Urbanización Valle verde (…). En cuanto al vehículo Marca Honda, Modelo ACCORD EXI 5 MT, Color Rojo, Año 1994, Placas XPZ-903, Serial de Carrocería H5CB75RV200082, Serial Motor 5RV200082, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular, el cual pertenece a la Sociedad CONSTRUCTORA MARIO MANGIERI, este Tribunal no ordena su partición, por cuanto el mismo es propiedad de una persona jurídica (…). En relación al inmueble constituido por un apartamento ubicado en torre MAUI, del Conjunto Residencial ALOHA, ubicado dicho Conjunto Residencial en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar, entre calle 02 y vía Publica de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Distrito Girardot del Estado Aragua, distinguido con el Nº 14-B, situado en la planta numero catorce (14), alinderado así: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento 14-A y escalera general del edificio; ESTE: Fachada este del edificio HAWAI; OESTE: Apartamento 14-C; señalado por la accionada en su escrito de oposición, al no ser demostrado que pertenecía a la comunidad conyugal habida entre el De Cujus (…), y la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, por lo que no se ordena su partición (…). Por las razones anteriormente expuestas, éste Juzgado (…), DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de PARTICION DE BIENES HEREDITARIOS…” (Sic).
Posteriormente, el Tribunal de la causa, en fecha 18 de octubre de 2012, dictó aclaratoria (folios 308 al 311), señalando lo siguiente: “…Ahora bien, del contenido del escrito de la parte demandada pide se aclare en primer lugar en cuanto a que no se especificó en la decisión el porcentaje que corresponde a cada heredero del acervo hereditario del de cujus MARIO MANGIERI, en lo que respecta al inmueble constituido por una vivienda ubicado en la Avenida Circunvalación Nº 129, Urbanización Valle Verde, El Limón, Estado Aragua, en cuanto a dicho alegato se evidencia en dicha decisión, que efectivamente no se indicó el porcentaje que le corresponde a cada heredero del referido inmueble, por lo que en relación al mismo, en virtud de dicha omisión, señala que el porcentaje que le corresponde de dicho inmueble a cada hijo, es de 16,67% y a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, le corresponde el 50% por ciento como cónyuge y el 16,67% como hija de dicho inmueble.- Así se decide.- En lo que respecta al particular segundo referente a que no se ordenó la partición del inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Torre Maui del Conjunto Residencial Aloha, piso 14, Apartamento 14-B, situado en Base Aragua, éste tribunal observa (…) incurriéndose en dicha sentencia en el error de no incluir en la partición dicho inmueble; en virtud de que a pesar que no fue adquirido durante la existencia de la unión conyugal, ya que el mismo fue adquirido en fecha 18 de diciembre de 1979, y en fecha 15 de marzo de 1996, el mencionado ciudadano MARIO MANGIERI, contrae matrimonio civil con la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, y siendo, que el mismo es parte integrante de la herencia dejada por el de cujus, se ordena su partición, correspondiéndole a cada hijo un porcentaje de 50% de los derechos de dicho inmueble. En cuanto a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, no le corresponde ningún porcentaje como esposa por cuanto dicho inmueble no fue adquirido durante la comunidad conyugal conforme lo establece el artículo 151 del Código Civil (…), es por lo que al constatarse que efectivamente se incurrió en el error antes señalado, hace la siguiente aclaratoria: En la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, cursante a los folios 188 al 206 del expediente, donde dice (…) debe decir: “En relación al inmueble constituido por un apartamento, ubicado en torre MAUI, del Conjunto Residencial ALOHA, ubicado dicho Conjunto Residencial en la Urbanización Base Aragua (…), a pesar que no fue adquirido durante la existencia de la unión conyugal, ya que el mismo fue adquirido en fecha 18 de diciembre de 1979 (…), y siendo, que el mismo es parte integrante de la herencia dejada por el de cujus, se ordena su partición, correspondiéndole a cada hijo un porcentaje de 50% de los derechos de dicho inmueble. En cuanto a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, no le corresponde ningún porcentaje como esposa por cuanto dicho inmueble no fue adquirido durante la comunidad conyugal conforme a lo establece el artículo 151 del Código Civil (…). En consecuencia, aclarada como ha sido la decisión de fecha “13 de agosto de 2012”, téngase el presente auto como complemento de la referida sentencia. Así se decide…”.
Ahora bien, de la exhaustiva revisión de las actas procesales, se observa que la parte recurrente de autos, consignó escrito de informes ante esta Alzada (folios 364 al 367), alegando el vicio de ultrapetita basado en que: “…En este acto manifestamos a este Tribunal que el referido bien inmueble, según documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay en fecha 13 de agosto de 1985, bajo el Nº 37, Tomo 49, el Decuyus Mario Mangieri Freda, la dio en calidad de donación pura y simple a favor de su hijo Rafael Anibal Mangieri Alvarez (…). Demostrado como ha sido el documento fehaciente de donación, se constituye un derecho humano a la propiedad de conformidad con el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, flagrantemente violentada por la sentencia aclaratoria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil (…), donde concluye en conformar el inmueble supra-identificado de donación como parte del acervo hereditario y su rectificación…” (Sic).

Como se observa, la parte recurrente de autos fundamenta el señalado vicio de ultrapetita alegando que el bien inmueble constituido por un apartamento, ubicado en torre MAUI, del Conjunto Residencial ALOHA, ubicado dicho Conjunto Residencial en la Urbanización Base Aragua, no debe formar parte del acervo hereditario demandado en partición, por cuanto el mismo fue dado en donación, y al efecto, se observa que junto al escrito de informes, específicamente a los folios 369 al 371 del presente expediente, consta copia certificada de documento de donación celebrada en fecha 13 de agosto de 1985, por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay, bajo el Nº 35, Tomo 37, entre el ciudadano Mario Mangieri Freda, italiano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad Nº E-168.979, como donante, y el ciudadano Rafael Anibal Mangieri Álvarez, como donatario, mediante el cual, se estableció lo siguiente:
“…Yo, Mario Mangieri Freda (…), por el presente documento, declaro: Que doy en calidad de donación pura, simple y perfecta a mi menor hijo: Rafael Anibal Mangieri Álvarez, de sus seis años de edad, quien será representado en este acta por mi mismo todos los derechos y acciones reales que me corresponden en el inmueble que adquirí para la comunidad conyugal según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Primer Circuito del Distrito Girardot del Estado Aragua, bajo el Nº 4, folio 22, Protocolo Primero, Tomo 2 adic. Nº 1, de fecha 18 de Diciembre de 1.979, dicho inmueble esta constituido por un apartamento distinguido con el Nº 14-B, situado en la Planta Nº 14 del Edificio Maui, del Conjunto Residencial Aloha, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar este entre Calle 02 y vía publica de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Municipio Crespo, Distrito Girardot, Estado Aragua, construido sobre una parcela de terreno distinguida con la letra “B” en el plano general de la referida Urbanización (…) con una superficie de aproximadamente noventa metros cuadrados (90 mts2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: fachada norte del Edificio; Sur: Apartamento 14-A y escaleras generales del Edificio; Este: Fachada este del Edificio y Oeste: Apartamento 14-C, escaleras generales del Edificio y hall de ascensores…” (Sic).

A tal efecto, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, establece: “En segunda instancia no se admitirán otras pruebas si no la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio…”.
La norma antes trascrita prevé que en segunda instancia las únicas documentales que pueden ser admitidas son las referidas a instrumentos públicos, y se observa que la parte recurrente de autos, a los fines de fundamentar sus alegatos (ultrapetita) consignó documento de donación , debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay, en fecha 13 de agosto de 1985, bajo el Nº 35, Tomo 37, traslativo de la propiedad a la parte actora mediante donación de su padre (fallecido) del bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 14-B, situado en la Planta Nº 14 del Edificio Maui, del Conjunto Residencial Aloha, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar este entre Calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Municipio Crespo, Distrito Girardot, Estado Aragua, del cual se ordenó su partición mediante aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012.
En este sentido, quien decide considera oportuno mencionar el dispositivo legal previsto en el artículo 1.920 del Código Civil, que prevé: “Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse: 1º Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca…” (Subrayado de esta Alzada). Asimismo, el artículo 1.924 ejusdem, dispone: “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales”. De tal manera que, todo acto traslativo de propiedad de inmuebles fundado en título gratuito u oneroso, debe registrarse para que pueda surtir efecto contra terceros, y siendo que la documental consignada por la parte recurrente junto al escrito de informes, inserta a los folios 369 al 371 de las presentes actuaciones, consiste en una donación de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 14-B, situado en la Planta Nº 14 del Edificio Maui, del Conjunto Residencial Aloha, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar este entre Calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Municipio Crespo, Distrito Girardot, Estado Aragua, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay, en fecha 13 de agosto de 1985, bajo el Nº 35, Tomo 37, resulta traslativa de la propiedad a título gratuito, de la cual no consta su protocolización por ante el Registro correspondiente, es por lo que, esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil. Así se establece.
En este sentido, de la revisión efectuada por esta Alzada, a las pruebas que consta en autos, referidas a las pretensiones de las partes y a la motiva del fallo de fecha 13 de agosto de 2012 (folios 288 al 303) y la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012 (folios 308 al 311), concluye que el Tribunal a quo se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos por las partes, toda vez que, se pronunció sobre la partición de los bienes (muebles e inmuebles) señalados por el actor en su libelo de demanda, así como también sobre la partición del bien inmueble señalado por la parte demandada en su escrito de oposición, por lo tanto, en la presente causa no se configuró el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita), por cuanto, existe una correspondencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, lo probado y lo resuelto por el Tribunal de la causa, por lo que, en el presente fallo no se encuentran cumplidos los supuestos de la incongruencia positiva, en virtud que la Juez a quo dictó su decisión sobre el asunto debatido, sin pronunciarse más allá de lo planteado por los litigantes. Así se establece.
Corolario de lo anterior, quien decide constata que la decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 13 de agosto de 2012, y su aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de Partición de Herencia, no se encuentra viciada de nulidad por incongruencia positiva (ultrapetita). Así se decide.
Ahora bien, de la exhaustiva revisión de las actas procesales, específicamente de la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012 (folios 308 al 311), esta Alzada observa que el Tribunal de la causa además de ordenar la partición, determinó la cantidad porcentual que le debería corresponder a cada uno de los integrantes de la comunidad hereditaria sobre los bienes a partir, señalando lo siguiente:
“…en lo que respecta al inmueble constituido por una vivienda ubicado en la Avenida Circunvalación Nº 129, Urbanización Valle Verde, El Limón, Estado Aragua (…), este Tribunal en virtud de dicha omisión, señala que el porcentaje que le corresponde de dicho inmueble a cada hijo, es de 16,67% y a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, le corresponde el 50% por ciento como cónyuge y el 16,67% como hija de dicho inmueble.- Así se decide.-
En lo que respecta al particular segundo referente a que no se ordenó la partición del inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Torre Maui del Conjunto Residencial Aloha, piso 14, Apartamento 14-B, situado en Base Aragua (…), y siendo, que el mismo es parte integrante de la herencia dejada por el de cujus, se ordena su partición, correspondiéndole a cada hijo un porcentaje de 50% de los derechos de dicho inmueble. En cuanto a la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, no le corresponde ningún porcentaje como esposa por cuanto dicho inmueble no fue adquirido durante la comunidad conyugal conforme a lo establece el artículo 151 del Código Civil (…). En consecuencia, acalarada como ha sido la decisión de fecha “13 de agosto de 2012”, téngase el presente auto como complemento de la referida sentencia. Así se decide…” (Sic).

En tal sentido, sobre la fijación de los porcentajes, cantidades o cuotas correspondientes a las partes integrantes de un procedimiento de partición, como el de autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, y mediante decisión de fecha 11 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, en el Exp. Nº AA20-C-2002-000895, estableció lo siguiente:
“…El procedimiento de partición, establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, consta de dos fases: 1.- la contradictoria en la cual se resuelve el derecho de partición, o sea el derecho a participar de los bienes sujetos a aquella y; 2.- la ejecutiva, la cual se inicia con la sentencia que ponga fin a la primera etapa y emplace a las partes al nombramiento del partidor.
Respecto al juicio de partición, esta Alta Magistratura, en reiterada y pacífica doctrina ha sostenido el criterio que se refleja en la sentencia Nº 331, de fecha 11/10/00, expediente Nº. 99-1023, en el juicio entre Víctor José Taborda Masroua y otros contra Isabel E. Masroua y otra, cuando bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, se ratificó:
“…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
(...Omissis...)
Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones:
“…La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente…”.
En el subjudice, se está en el segundo de los supuestos señalados supra, es decir que en el procedimiento de partición hubo oposición sobre algunos de los bienes objeto de élla.
(...Omissis...)
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo hereditario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes.
(...Omissis...)
De la transcripción realizada, advierte la Sala, que el Juez Superior en su decisión, ciertamente establece las cuotas en las que deben adjudicarse los bienes sobre los cuales no hubo oposición. En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación que no fueron objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada heredero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada ‘ejecutiva’.
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo hereditario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes.
Analizado el subjudice, a la luz de la doctrina invocada, advierte la Sala que el juicio de partición se encontraba en la primera etapa, es decir, la contradictoria, ello en razón de haberse establecido discusión sobre el derecho a participar de la herencia de la demandante; fase en la cual no le es dado al juez entrar a partir directamente los bienes, ya que esto concierne hacerlo en la ejecutiva, donde los litigantes deberán nombrar al partidor, que es en definitiva a quien incumbe señalar las cuotas que deban acreditarse a cada uno de los herederos.
Con base a las consideraciones expuestas, la Sala declara que no incurrió el juez de alzada en contradicción alguna; por el contrario su dispositivo, se repite, expresa claramente quienes tienen derecho a participar de los bienes que constituyen el acervo hereditario. Así mismo, es importante acotar que si el ad-quem hubiese emitido pronunciamiento respecto a las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos, hubiese incurrido en un exceso de lo peticionado, pues, como se indicó supra, este particular debe ser definido en la segunda etapa del juicio de partición, donde los litigantes deberán nombrar un partidor a tales fines…” (Subrayado de esta Alzada).

A tenor del criterio jurisprudencial antes trascrito, esta Alzada observa que en el caso sub examine nos encontramos en la primera fase correspondiente a estos juicios (contradictoria), donde hubo oposición sobre todos los bienes que embarazan la presente partición (folios 99 al 103 y vueltos), por lo tanto, la única función del Juez en esta fase es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, la labor de partir y fijar las cuotas correspondientes corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes en la fase ejecutiva donde en definitiva se señalarán las proporciones que deben acreditarse a cada uno de los herederos, y siendo, que la Juez a quo en la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, estableció los porcentajes correspondientes a las partes del presente juicio sobre los bienes a partir dentro de la fase contradictoria, incurrió en exceso de lo peticionado, por cuanto, este particular debe ser definido en la segunda etapa del juicio de partición, donde los litigantes deberán nombrar un partidor a tales fines, razón por la cual, quien decide considera que la aclaratoria dictada en fecha 18 de octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, como complemento de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, debe ser modificada, sólo en lo que respecta a la fijación de los porcentajes correspondientes a los bienes inmuebles sobre los cuales se ordenó la partición, siendo lo correcto ordenar la partición de los referidos bienes sin señalar las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos. Así se decide.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, con ánimos de establecer una recta y sana aplicación en la administración de justicia, esta Juzgadora, le resulta forzoso declarar como en efecto lo hará PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.425, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, parte actora del presente juicio, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, y la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia, SE MODIFICA en los términos expuestos por esta Alzada la decisión de fecha 13 de agosto de 2012, y la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, dictadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sólo en lo que respecta a la fijación de los porcentajes correspondientes a los bienes inmuebles sobre los cuales se ordenó la partición, siendo lo correcto ordenar la partición de los referidos bienes sin señalar las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos. Así se decide.
VII. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra señalado, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANNI JOSÉ TORREALBA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 74.425, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, parte actora del presente juicio, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, y la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE MODIFICA en los términos expuestos por esta Alzada la decisión de fecha 13 de agosto de 2012, y la aclaratoria de fecha 18 de octubre de 2012, dictadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sólo en lo que respecta a la fijación de los porcentajes correspondientes a los bienes inmuebles sobre los cuales se ordenó la partición, siendo lo correcto ordenar la partición de los referidos bienes sin señalar las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos. En consecuencia:
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Partición de Herencia incoada por los abogados GALMIR GERRATANA C. y DENNIS E. GARCIA A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.181 y 51.446, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL A. MANGIERI A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.870.555, contra la ciudadana DIDO JESUS DIAZ FARIAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.252.534, actuando en su propio nombre y en representación de la menor MHARIANS LEANDRA MANGIERI DIAZ, (hoy mayor de edad), titular de la cédula de identidad Nº V-19.608.890.
CUARTO: SE ORDENA la partición de un bien inmueble constituido por una casa, construida en una extensión de Terreno Municipal, la cual mide Dieciocho Metros (18 Mts) de frente por Sesenta y Cinco Metros (65 Mts), ubicada en la Avenida Circunvalación Nro. 129, en la Urbanización Valle Verde, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Con casa que es o fue del ciudadano Salvador Chirinos; SUR: Con Parcela que es o fue Municipal; ESTE: Que es su frente, avenida Circunvalación, y, OESTE: Con la quebrada Valle Verde.
QUINTO: SE ORDENA la partición de un bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 14-B, situado en la Planta Nº 14 del Edificio Maui, del Conjunto Residencial Aloha, ubicado en la Urbanización Base Aragua, Avenida Bolívar este entre Calle 02 y vía pública de la ciudad de Maracay, jurisdicción del Municipio Crespo, Distrito Girardot, Estado Aragua, construido sobre una parcela de terreno distinguida con la letra “B” en el plano general de la referida Urbanización, con una superficie de aproximadamente noventa metros cuadrados (90 mts2) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: fachada norte del Edificio; Sur: Apartamento 14-A y escaleras generales del Edificio; Este: Fachada este del Edificio y Oeste: Apartamento 14-C, escaleras generales del Edificio y hall de ascensores.
SEXTO: Se ordena emplazar a las partes del presente juicio para que una vez quede firme la presente decisión, se fije oportunidad para el acto de designación del partidor, quien fijará las cuotas correspondientes a cada uno de los herederos sobre los bienes a partir, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas en la causa principal dada la naturaleza del fallo.
OCTAVO: No hay condenatoria en costas a la parte recurrente por la interposición del presente recurso, dada la naturaleza del fallo.
Déjese copia certificada, conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los nueve (09) días del mes de octubre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR PRIMERO TEMPORAL,

FANNY RODRIGUEZ.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. ROSALBA RIVAS.

En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 09:30 a.m. de la mañana.-

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. ROSALBA RIVAS.

FR/RR/is.-
Exp. C-17.687-13.