TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 31 de octubre de 2013
203º y 154º
ASUNTO: AH19-X-2013-000080
Asunto principal: AP11-M-2013-000585
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, debidamente constituida y registrada según consta de documento inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Numero 5 Tomo 7-A, cuya última reforma al Documento Constitutivo Estatutario, consta en documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 09 de noviembre de 2009, bajo el Nº 25, Tomo 240-A, con Registro de Información Fiscal Nº J-00002950-4.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO HURTADO VEZGA, ANTONIO CASTILLO CHAVEZ, FELIX FERRER SALAS y BETTY PEREZ AGUIRRE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.789.121, V-6.507.218, V-4.118.860 y V-3.950.298, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 37.993, 45.021, 25.032 y 19.980, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., domiciliada en Caracas, Distrito Metropolitano e Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1993, bajo el Nº 22, Tomo 21-A.; y el ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.090.539.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 8 de agosto de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la institución financiera BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., en la persona de su Presidente, ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación de la demanda e instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.-
Consta al folio 33 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2013-000585, que en fecha 24 de septiembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 26 de septiembre de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de instrumento pagaré Nº 11040040275 de fecha 20 de noviembre de 2012, anexo marcado “B”, el cual opone a la demandada sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., quien declaró que debe y pagaría, el día 20 de diciembre de 2012, la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00), en virtud del préstamo a interés otorgado por su representado, el cual devengaría hasta su definitivo pago, intereses compensatorios o moratorios, variables y ajustables, pagaderos mensualmente. Asimismo, aduce la parte actora que del referido pagaré, el ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO, se constituyó en avalista de todas y cada un de las obligaciones derivadas del referido pagaré; quedando autorizado su representado a pagarse con cargo de cualesquiera cuentas o deposito que existiere en su nombre, el importe total o parcial de las cantidades de dinero que se le adeudaren en razón del referido pagaré.
Refiere así dicha representación que en virtud de abonos pagados hasta el día 19 de febrero de 2013; a la fecha 28 de junio de 2013 le adeudan a su representada la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 939.666,66).-
Igualmente, que consta de instrumento pagaré Nº 11040040874 de fecha 05 de diciembre de 2012, anexo marcado “C”, el cual opone a la demandada sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., quien declaró que debe y pagaría, el día 07 de enero de 2013, la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00), en virtud del préstamo a interés otorgado por su representado, el cual devengaría hasta su definitivo pago, intereses compensatorios o moratorios, variables y ajustables, pagaderos mensualmente. Asimismo, aduce la parte actora que del referido pagaré, el ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO, se constituyó en avalista de todas y cada una de las obligaciones derivadas del referido pagaré; quedando autorizado su representado a pagarse con cargo de cualesquiera cuentas o depósito que existiere en su nombre, el importe total o parcial de las cantidades de dinero que se le adeudaren en razón del referido pagaré.
Refiere así dicha representación que en virtud de abonos pagados hasta el día 19 de febrero de 2013; a la fecha 28 de junio de 2013 le adeudan a su representada la cantidad de UN MILLON TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.033.353, 39).-
Finalmente, que consta de instrumento pagaré Nº 11040041280 de fecha 14 de diciembre de 2012, anexo marcado “D”, el cual opone a la demandada sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., quien declaró que debe y pagaría, el día 14 de enero de 2013, la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00), en virtud del préstamo a interés otorgado por su representado, el cual devengaría hasta su definitivo pago, intereses compensatorios o moratorios, variables y ajustables, pagaderos mensualmente. Asimismo, aduce la parte actora que del referido pagaré, el ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO, se constituyó en avalista de todas y cada un de las obligaciones derivadas del referido pagaré; quedando autorizado su representado a pagarse con cargo de cualesquiera cuentas o deposito que existiere en su nombre, el importe total o parcial de las cantidades de dinero que se le adeudaren en razón del referido pagaré.
Refiere así dicha representación que en virtud de abonos pagados hasta el día 19 de febrero de 2013; a la fecha 28 de junio de 2013 le adeudan a su representada la cantidad de UN MILLON VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.028.620, 37).-
Refiere así dicha representación que tanto la deudora como su avalista, han incumplido con el pago de la obligación en los términos expuestos, y que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses, adeudando al 28 de junio de 2013, a su poderdante la cantidad de TRES MILLONES UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 3.001.640, 42), por lo que en nombre de su mandante procede a instaurar la presente demanda.
En el capítulo VI denominado SOLICITUD DE MEDIDA de su libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…de conformidad con lo previsto en el articulo 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, cubiertos como han sido los extremos exigidos en tal dispositivo legal, a saber, el fomus boni iuris y el periculum in mora y en favor de que la justicia no quede ineficaz en el curso del proceso, como elemento esencial de la Tutela Judicial Efectiva, solicito de este Tribunal, decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada.
En apoyo de la procedencia de la medida solicitada alego que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la forma siguiente: El fomus boni iuris, con los pagarés producidos junto con libelo de la demanda, marcado con las letras “B”, “C” y “D”, en los cuales se establecieron los términos y las condiciones para el pago de las obligaciones; las cuales se encuentran vencidas, siendo por tanto exigibles en su totalidad. El periculum in mora, está demostrado con el hecho conocido de la tardanza en la tramitación de los juicios, bien por el congestionamiento que presentan los tribunales del país, bien por las diferentes incidencias que podría plantear la parte demandada, en cuyo lapso de tiempo los demandados podrían efectuar actos de disposición de sus bienes, desmejorando así la posición que a la presente fecha tiene mi representado, para asegurar el cumplimiento del fallo que se ha de dictar en el presente juicio con la medida de embargo preventivo sobre bienes los bienes propiedad de la parte demandada…”: (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar los instrumentos pagarés marcados con las letras “B”, “C” y “D” (folios 13 al 18) insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2013-000585.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.213.395,66), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un siete por ciento (7%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 210.114,82), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.211.755,24), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de los demandados, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora a quien se le designa correo especial para su tramitación. Así se establece.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara BANCO EXTERIOR C.A., BANCO UNIVERSAL contra sociedad mercantil CENTRO DE CIRUGÍA AMBULATORIA DE VENEZUELA CI.A.V, C.A., y el ciudadano ANGEL GIANTURCO DI BIANCO ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.213.395,66), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un siete por ciento (7%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 210.114,82), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.211.755,24), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2013.- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA TEMPORAL,
ABG. CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
Abg. CLARISSA BARBARITO
En esta misma fecha, siendo las once y cincuenta y ocho minutos de la mañana (11:58 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró Nº 721/2013.-
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. CLARISSA BARBARITO
Asunto: AH19-X-2013-000080
INTERLOCUTORIA.-