REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp. Nº M-11-1254 PARTE ACTORA: SOCIEDAD MERCANTIL CARACAS PAPER COMPANY S.A. (CAPACO), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 06 de Octubre de 1.953, bajo el Nro. 597, Tomo 2-G y posteriormente registrada en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 02 de Abril de 1.968, bajo el Nro. 37, Tomo I, del Libro de Comercio respectivo, hoy Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JORGE ALEJANDRO ARRIETA AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.365.071, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.955. PARTE DEMANDADA: DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de Enero de 1.973, anotada bajo el Nro. 5, Tomo 18-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GUIDO F. MEJIA ARELLANO Y CARLOS EDUARDO CARRILLO MARIN, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, Distrito Capital y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.809.300 y V-9.483.100 respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 13.983 y 57.232 en su orden. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA (SENTENCIA DEFINITIVA). ANTECEDENTES EN ALZADA Se recibieron las presentes actuaciones en este Tribunal, en razón de la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2013, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio la sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 7 de octubre de 2011 y en consecuencia, ordenó al Tribunal Superior que resultase competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio advertido. Por auto de fecha 21 de junio de 2013, la Dra. Rosa Da Silva Guerra, en su condición de Juez Titular de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes. En fecha 08 de febrero de 2013, el abogado Jorge Alejandro Arrieta A. –parte actora-, se dio por notificado del abocamiento de la Juez Titular de este Despacho (F.,286 pz. 3/3). En fecha 08 de agosto de 2013, la abogada Ámbar Mata López, en su carácter de Secretaria Titular de este Juzgado Superior Sexto, certificó la actuación de la ciudadana Ramona Mesa, Alguacil de este Juzgado Superior Sexto, consistente en la práctica de la notificación del abocamiento, a la parte demandada (F. 289, pz. 3/3). En fecha 23 de septiembre de 2.013 el Juez que suscribe la presente decisión se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiéndole a las partes que tienen un lapso de tres (3) días de despacho para que pudiesen ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, quien decide lo hace en los siguientes términos: DE LA CASACIÓN Contra el fallo dictado en fecha 07/10/2011 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (F. 2 al 49, pz. 3/3), fue ejercido recurso de apelación por el Abogado Carlos Eduardo Carrillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apelación que fue oída en ambos efectos en fecha 05 de octubre de 2010 (F.69, pz.3/3); dicho recurso fue conocido por este Juzgado Superior, el cual dictó sentencia en fecha 07 de octubre de 2011 (F.150 al 195, pz. 3/3), en la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de octubre de 2011; con lugar la demanda; condenó a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.857.400.000,00 que es la cantidad garantizada por el contrato de fianza; acordó la corrección monetaria o indexación solicitada por el actor; y finalmente, condenó en las costas del recurso a la parte demandada apelante. Contra el referido fallo, fue ejercido recurso extraordinario de casación por la representación judicial de la parte actora los días 21/10/2011, 26/10/2011 y 11/11/2011 (F.196 al 198, pz.3/3) y admitido el 18/11/2011 (F.201 al 204, pz.3/3); alzamiento que subió las actuaciones ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y recibidas por ésta el 18 de enero de 2012 (F.69, pz.3/3); que en fecha 02 de mayo de 2013, la Sala de Casación Civil dictó decisión mediante la cual casó de oficio la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 07/10/2011 y ordenó que el Juzgado Superior competente dictase nueva sentencia sin incurrir en el vicio de actividad que generó la nulidad del fallo recurrido(F.259 al 278, pz.3/3). Por efecto de la citada declaratoria, correspondió a éste Tribunal de Alzada en fecha 21/06/2013, el conocimiento en reenvío, por lo que se pasa a emitir el fallo que a continuación se pronuncia, en los siguientes términos: II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 16 de abril del año 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión declarando CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado en ejercicio Jorge A. Arrieta A., actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A., en contra de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL. La referida decisión, considerando el alegato de perención de la instancia invocado por la parte demandada, estableció como punto previo lo siguiente: “En el caso que nos ocupa es criterio de esta Juzgadora que la parte demandante si bien es cierto no cancelo los emolumentos en un lapso de 30 días continuos al auto de admisión, no es menos cierto que en ese lapso intervino el receso judicial aunado al hecho de que este Tribunal no despachó en un tiempo considerable, este condicionamiento pudo haber impedido al Alguacil de este Despacho que dejara la constancia de haber recibido los emolumento para la realización de la citación personal por lo que no se podría cargar al litigante a cumplir estrictamente con este requisito bajo las circunstancias del supuesto fáctico y ASI SE DECIDE. Por otro lado considera esta Juzgadora que la citación es un acto único y que este Tribunal al admitir la reforma de la demanda y ordenar una nueva citación a la parte demandada se crea una nueva gestión para efectuar la citación personal por parte del Alguacil, de aquí que se haga pertinente considerar y computar los supuestos de la perención breve a partir del auto que admite la reforma de la demanda y no del auto que admite la demanda originaria ya que de lo contrario se estaría dejando de hacer justicia por resaltar un formalismo inútil que dicho sea de paso lo condena nuestra Carta Magna en su precepto número 26 al establecer: (…omissis…). En tal virtud es forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el pedimento de perención de la instancia y ASI SE DECIDE.” Como segundo punto previo, el a quo pasa a pronunciarse sobre la impugnación del poder efectuada por la representación judicial de la parte demandada, en los siguientes términos: “(…) En primer lugar se aprecia que la impugnación fue tempestiva ya que se realizó en la primera oportunidad en que el apoderado de la parte demandada compareció dando contestación a la demanda el 13 de julio de 2006. En segundo lugar se evidencia que el poder impugnado fue consignado por la actora junto con los instrumentos fundamentales de su demanda correspondiendo a esta Juzgadora pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia del referido mandato tomando en consideración que la parte demandada solicito la exhibición de la documentación que presuntamente fue exhibida al notario al momento de la autenticación del mismo. La exhibición promovida por la demandada fue fijada para la fecha 23 de noviembre de 2006 siendo que en esa oportunidad la representación de la actora consigno e hizo valer el poder otorgado por su representada entre otras cosas haciendo valer y reproduciendo el valor probatorio de los Estatutos Sociales de su representada. De los Estatutos Sociales de la empresa demandante que rielan a los autos que conforman el presente expediente se desprende que la representación judicial de los abogados actores se origina de la designación de que fuera objeto en la Asamblea celebrada el Ocho (08) de septiembre del 2004 (F. 256 al 271). En la referida Asamblea se acordó tratar varios puntos dentro de los cuales en el Punto Tercero se sometió a consideración la designación del representante judicial de la empresa. Así mismo se evidencia que en el punto Segundo de la citada Asamblea General Extraordinaria se sometió a consideración la modificación integral del documento constitutivo de la Empresa la cual fue aprobada, evidenciándose en la Cláusula Vigésima Tercera de los Estatutos Sociales la designación para los cargos de Representantes Judiciales los abogados Pedro Quintero Curbelo y Jorge Arrieta Avendaño quienes durarían tres (03) años en sus funciones las cuales están expresadas en la Cláusula Décima Séptima del documento estatutario la cual reza parcialmente: “…teniendo entre sus facultades intentar y contestar toda clase de demandas… podrán actuar conjunta o separadamente…” Si bien es cierto que fue consignado un poder por la parte demandante otorgado por el Presidente de la empresa ante un Notario Público, no es menos cierto que la representación judicial ejercida por el apoderado de la parte demandante emana de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 08 de Septiembre de 2004 tal como se explicó anteriormente. Así pues, tomando en consideración que la demanda fue admitida el 29 de noviembre de 2005, el representante judicial de parte demandante se encontraba plenamente facultado para ejercer el mandato que le fue conferido de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Séptima de los Estatutos Sociales de la Empresa por lo que mal pudiera esta Juzgadora objetar la cualidad de apoderado de la actora al evidenciarse que tal fue demostrada con la incorporación del documento constitutivo y ASI SE DECIDE. En consecuencia de lo anterior la impugnación del poder invocada por la parte demandada no debe prosperar en derecho y ASÍ SE DECIDE.”. Posteriormente, el Tribunal de instancia se refiere al alegato opuesto por la parte demandada respecto a la caducidad del documento de fianza, al cual le otorgó pleno valor probatorio por cuanto no fue tachado ni impugnado por las partes; asimismo, le concedió valor probatorio a una documental descrita como “orden de compra N° 0007 (folio 7, pieza 1/3), la cual fue emitida por la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., firmada por el ciudadano Ernesto Luís Guevara Rodríguez”, por no ser impugnada ni desconocida su firma. Con respecto a la caducidad del mencionado contrato, el a quo expuso: " Ahora bien, en virtud de que la parte demandada opone la caducidad del contrato de fianza por no haber hecho la parte actora el requerimiento de pago en la persona de Cesar Navarrete presidente Del Sur Banco Universal C.A. observa esta Juzgadora que el ciudadano Carlos E. Carrillo M. titular de la Cédula de identidad N° V 9.483.100, es apoderado judicial de la parte demandada como se evidencia del instrumento poder que riela bajo folios 222 al 226 de la pieza I debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 20 de junio del 2005. Igualmente resulta que la persona notificada Carlos E. Carrillo M. actúa en el presente juicio como representante judicial de la parte demandada, cuya representación judicial le fue otorgada en fecha 20 de junio del 2005 y cuando la parte actora llevo a efecto el requerimiento de pago al Del Sur Banco Universal, C.A. en fecha 14 de Octubre del 2005, estaba suficientemente facultado para darse por notificado, vale decir el Banco esta suficientemente enterado de este acto de requerimiento a tal punto que, la demanda incoada por Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A. quien ejerce la representación, conjunta o individualmente de la parte demandada son los abogados GUIDO F. MEJIAS ARELLANO y CARLOS EDUARDO CARRILLO MARIN cédulas de identidad Nros 3.809.300 y 9.483.100 respectivamente. Así las cosas este Tribunal observa que existen razones para considerar que la argumentación de la caducidad de la fianza por defecto del requerimiento no puede prosperar por el formalismo que impone el documento constitutivo estatutario de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C. A. que establece la representación legal recae en cabeza del ciudadano Cesar Navarrete lo cual no puede prevalecer sobre el principio constitucional de justicia material, mas cuando la finalidad del acto ha sido alcanzada tal como ha sucedido en el caso que nos ocupa. La Justicia no puede ser sacrificada por formalismos de orden positivo legal que crea una desigualdad entre las partes ya que en criterio de quien aquí juzga debe prevalecer la naturaleza de la cuestión debatida, en el caso sub examen nos encontramos con un hecho congruente positivo que versa sobre quien el fue receptor por parte de la demandada del requerimiento de pago, siendo el ciudadano CARLOS EDUARDO CARRILLO MARIN, antes identificado, quien se encuentra plenamente demostrado en autos que ostenta la representación de la parte demandada desde el 20 de junio del 2005 folios 222 al 226 Pieza 1, razón por la cual se desecha la caducidad de la fianza por este motivo y ASÍ SE DECIDE.”. (Negritas del A quo) En cuanto al argumento de la demanda acerca de la caducidad de la fianza, fundamentándose en una carta dirigida por la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., la cual fue impugnada y desconocida por la parte actora, el tribunal de la causa, adujo que “siendo que dicha impugnación y desconocimiento se efectuó en tiempo oportuno y por tratarse de un documento emanado de un tercero, la parte que quiere hacer valer este documento no efectuó la diligencia pertinente que de conformidad con el articulo (sic) 431 del Código de Procedimiento Civil debía ser ratificada en juicio y al no hacerlo esta juzgadora no puede apreciar dicha documental y ASI SE DECIDE.” En cuanto a lo expuesto por la parte demandada, de que no le fue presentada una “carta de aceptación de conformidad y recepción de la mercancía” dentro del plazo que vencía el 14-10-2005 y que por ese hecho operaba la caducidad, el Tribunal de Instancia, luego de analizar todo el material probatorio traído a los autos, expresó lo siguiente: “Ahora bien en cuanto a la extemporaneidad de la entrega de la mercancía alegada por la parte demandada, punto este que constituye uno de los elementos fundamentales para la constitución del contrato de fianza y garantizar el pago de la mercancía adquirida, es menester escudriñar las actas procesales y determinar cuatro puntos importantes: Primero: Las facturas; Segundo: Las Notas de Remisión; Tercero: Las fechas en que fue entregadas y recibidas la mercancía adquirida; Cuarto: Determinar si realmente la mercancía fue entregada extemporáneamente, excediendo la fecha limite establecida en el contrato de fianza el 30 de agosto de 2005. A tal efecto esta juzgadora en aras de la búsqueda de la verdad conforme a lo alegado y probado en autos analizó la documentación que integran los soportes de la obligación contraída por la empresa afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A y de dicho análisis no se evidencia en autos que las facturas y Notas de Remisión que fueron canceladas como se señalo precedentemente facturas Nº 501032016 y Nº 501032017 no están vinculadas a las facturas y notas de revisión que dieron origen a la constitución de un contrato de fianza. En el caso que nos ocupa se evidencia de autos que las facturas y Notas de Remisión que no habían sido canceladas a la acreedora CARACAS PAPER COMPANY S.A. por parte de la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT cuyas facturas y notas de remisión anteriormente señaladas identificadas bajo Factura Nº 5010129615 por Bs.614.095.400,oo Folio 14 Pieza I, Factura Nº 5010131929 por Bs. 1.201.692.960,oo Folio 29 Pieza I, Factura Nº 5010131957 por Bs. 1.064.356.740,oo Folio 48 Pieza I, fueron los elementos que sirvieron de soporte para la constitución del contrato de fianza donde el fiador, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, no solo asumió la obligación de cancelar la deuda en caso de incumplimiento de la afianzada, sino que renuncio al beneficio de excusión motivo por el cual la parte actora acciono exigiendo el pago de la obligación contraída por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT. (...Omissis...) Ahora bien, en el presente juicio y luego de un análisis pormenorizado de las documentales aportadas (sic) al debate probatorio queda evidenciado que no solo la afianzada recibió la mercancía sino que la misma fue dispuesta y la distribuyo a nivel nacional. (…Omissis…) Es evidente que la documentación precedentemente analizada y que cursa en las actas procesales demuestra que la parte demandante entrego (sic) oportunamente la mercancía adquirida por la afianzada, COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A, elementos éste que conllevan a esta Juzgadora a la convicción de declarar improcedente la solicitud de extemporaneidad invocada por la parte demandada y ASI SE DECIDE. Del análisis de las testimoniales evacuadas a los autos, el Tribunal de la causa estableció que: “(…) De las testimoniales anteriormente analizadas, preponderantemente queda evidenciado que, la mercancía adquirida por la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A. fue entregada en la fecha y lugar señalado por la afianzada. Así mismo, de los interrogatorios formulados a los testigos debidamente promovidos y evacuados se evidencian los hechos que dieron lugar a la entrega, recepción y el lugar donde fue recibida la mercancía por la Empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., no evidenciándose en autos la devolución de la mercancía entregada, lo que conlleva a una serie de elementos de convicción para este Tribunal sobre la aceptación de las facturas y la mercancía, todo ello en consonancia con lo establecido en el Artículo 147 del Código de Comercio que prevé un lapso de ocho (08) días para que el receptor de la mercancía devuelva al vendedor la misma. En tal virtud, este tribunal desecha la solicitud de la parte demandada sobre la no aceptación de la mercancía y las facturas y ASÍ SE DECIDE.” De las documentales aportadas por la parte demandante, el juez de la causa apreció que, en virtud de ser éstos documentos públicos administrativos provenientes de entes del Estado, son respuestas de los distintos funcionarios en ejercicio de la función pública, quienes dejaron expresa constancia de las actuaciones realizadas por ellas, las mismas fueron valoradas conforme a los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, salvo prueba en contrario. Para concluir en su análisis, el juez a quo estimó que del material probatorio se evidenció el incumplimiento de la demandada, al tratarse de una operación de compra venta, donde jugó un papel preponderante la demostración de la pretensión de la accionante (con la Orden de Compra 007 de fecha 23/06/2005), y el pago a cuenta efectuado por la afianzada (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A.) por la cantidad de Bs.F.1.224.750,00, mediante cheque de gerencia N° 35004280 del Banco Mi Casa, que no fue impugnado ni desconocido por la parte contraria, y además expresó lo siguiente: “ (…Omissis…) con la ejecución progresiva de los actos de entrega de la mercancía en el lugar indicado por la afianzada indudablemente materializo el cumplimiento por parte del accionante y en tal sentido ha sido reiterada y copiosa la jurisprudencia al distinguir y precisar que el hecho de no haber una aceptación expresa de la factura pero si se ejecutaron actos tendientes a aceptar la mercancía entregada se hace improcedente para quien suscribe el argumento de que en el presente caso no hubo aceptación de la mercancía y ASI SE DECIDE. Su base jurisprudencial se enfocó en las sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de de fechas 27-04-2004 y 26 de mayo de 2004, para destacar la finalidad de las facturas como medio probatorio para acreditar la existencia de un contrato ya concluido entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe. Por último, en la recurrida se estableció lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, estando citada la parte demandada compareciendo la misma a dar contestación a la causa y al haberse demostrado en los autos que conforman el presente juicio la obligación pretendida por el actor le correspondía a la parte demandada la carga de probar la liberación de la obligación de conformidad con lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, hecho que no fue demostrado por la demandada al no aportar prueba alguna que pudiera desvirtuar lo exigido por la parte actora, y con fundamento a los razonamientos esbozados y de conformidad con el articulo in comento, es por lo que forzosamente debe deducirse que la acción incoada se encuentra tutelada por la Ley en consecuencia es procedente y exigible la obligación cuyo pago se demanda, igualmente procede la reclamación por la corrección monetaria o indexación solicitada por el actor y de la cual no hizo objeción alguna la defensa judicial de la parte demandada. Y ASI SE ESTABLECE. (…Omissis…) Por lo anterior, dicho tribunal procedió a condenar de la siguiente forma: En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley declara CON LUGAR la demanda que por Cobro de Bolívares fue interpuesta por el abogado JORGE A. ARRIETA A., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A., en contra de DEL SUR BANCO UNIVERSAL ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo del presente fallo. En consecuencia, se condena a la parte demandada a lo siguiente: PRIMERO: A pagar a la accionante la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES CON oo/1oo (Bs. 2.857.400.000,oo) o DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (BsF.2.857.400,00), que comprende la suma garantizada por el contrato de fianza. SEGUNDO: La corrección monetaria o indexación solicitada por el actor, sobre la suma condenada, la misma se calculara mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada al haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (…Omissis…)” (Negritas y subrayado del fallo). III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante y demandada consignaron escritos contentivos de informes y observaciones ante el Tribunal Superior, el cual fue presentado en el siguiente orden y contenido: a.) Informes de la Parte Actora: Riela a los folios 75 al 87 de la pieza 3/3, el escrito de informes presentado por el abogado JORGE ALEJANDRO ARRIETA AVENDAÑO, actuando en su carácter de apoderado de la parte demandante, exponiendo lo siguiente: Que su representada SOCIEDAD MERCANTIL CARACAS PAPER COMPANY S.A. (CAPACO), intentó la demanda en contra DEL SUR BANCO UNIVERSAL por cumplimiento de contrato de fianza, que le había otorgado a la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., renunciando al beneficio de excusión y demás normas que, permite a elección del demandante interponer acción bien contra el fiador o contra el afianzado. Que el contrato de fianza fue otorgado por la cantidad de Bs.F. 2.857.400,00. Que la parte demandada había señalado que la parte actora no cumplió con las obligaciones que impone la Ley para la cancelación de los emolumentos, en el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de admisión de la demanda -reiterando que la misma había sido reformada y admitida-, razón por la cual –según la demandada- el juicio estaba perimido, y que a éste respecto había negado tal situación en virtud de haberse evidenciado el pago de los emolumentos en tiempo oportuno y dentro del lapso procesal. Que la parte demandada impugnó el poder en la Contestación de demanda, en promoción de pruebas y en el acto de informe, y de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, se celebró el acto de exhibición de documentos, donde consignó el acta de asamblea extraordinaria de socios, celebrada en fecha 23 de noviembre de 2006. “….Omissis…”. Que la demandada alegó la caducidad del contrato de fianza, y que –la parte actora- había negado, contradicho y rechazado tal situación (respecto de la caducidad de la fianza), porque a su decir, esos argumentos son totalmente desacertados y desvinculados a la naturaleza jurídica de un Contrato de Fianza, y que su representada ejecutó todos los actos necesarios de conformidad con los términos del Contrato. Alegó, además que había cumplido a cabalidad con lo pautado en el Contrato de Fianza y que así fue acogido por la sentencia de la recurrida. Expresó que Del Sur Banco Universal, anexó al escrito de contestación de la demanda, un documento privado supuestamente emanado del ciudadano Ernesto Luís Guevara, de fecha 11 de octubre de 2.005, el cual su representación negó, desconoció e impugnó oportunamente, todo ello, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Alegó que ese documento privado, no reflejaba ningún tipo de evidencia de que fue recibida por la parte demandada, para darle cierto grado de credibilidad a esa escritura, sin intervención de funcionario público autorizado por la Ley. Que promovió la prueba de informes, a fin de que le solicitara a la empresa MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. MERCAL, en sus distintas dependencias, información del manejo y disposición de la mercancía de parte de la afianzada que adquirió y no canceló a su representada. Que también promovió pruebas testimoniales, las cuales fueron evacuadas en la ciudad de Maracay, y que los actos de deposición de testigos se realizaron cumpliendo con los lapsos previstos, que las partes estaban a derecho y que si los testigos no fueron repreguntados por la parte demandada es una carga que por supuesto tiene sus consecuencias en el proceso; y que se desprende en el texto de la sentencia que los dichos de los testigos fueron apreciados debidamente y analizadas las preguntas y respuestas lo que hace evidente que la sentencia está ajustada a derecho. Solicitan al Tribunal que se sirva declarar: sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada; que se confirme la decisión judicial dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y que se condene en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida. b.) Informes de la parte demandada-apelante: Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, presentó su escrito de informes (F. 87 al 104 de la pieza 3/3), en los siguientes términos: Comienza sus alegaciones expresando que la decisión judicial impugnada, se basó en una falsa suposición al momento de motivar la supuesta improcedencia de la perención de la instancia alegada por su representado y que la misma es evidente en el presente proceso. Que la argumentación de la decisión impugnada, fue dictada totalmente a espaldas a la realidad existente en autos. Que la sentencia impugnada en ningún momento analizó el grave supuesto procesal incurrido por la parte actora en el presente proceso, en violación flagrante a las obligaciones que establece el ordinal segundo del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y que es condenable con la perención de la instancia. Expresan que ha sido evidente “el incumplimiento” de la parte actora para que practicar la citación de la demandada en el lapso de treinta días contados a partir de la admisión de la reforma de la demanda, habiendo sido silenciada dicha defensa en la decisión impugnada, por lo que en nombre de su representado solicita a este Tribunal que decrete “la perención de la instancia” y, en consecuencia, se declara la inmediata extinción del proceso. Explican que la sentencia apelada fue dictada silenciando lo establecido en los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén lo relativo a las incidencias por impugnación de poderes y lo cual la infecta del vicio de inmotivación por adolecer del requisito previsto en el ordinal 4 del artículo 243 ejusdem; que por otra parte, en la referida documental, no fueron analizadas las defensas opuestas por el banco, lo cual impidió una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentándose lo previsto en el ordinal 3 del artículo 243 ejusdem. Aducen que en el acto de la contestación de la demanda, su representado procedió a impugnar el instrumento poder acompañado a la demanda, el cual –a decir del apelante- supuestamente acreditaba la representación judicial de la parte actora en el presente proceso. Que la impugnación tuvo lugar en virtud de que el otorgante no enunció en el poder la documentación exigida por la ley para el otorgamiento de poderes para las personas jurídicas, tal como lo obliga el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco los exhibió al Notario, ni dicho funcionario dejó constancia que tal enunciación, ni que su correspondiente exhibición, hubieren sido efectuadas, y que todas las omisiones indicadas, hacían y hacen nulo el poder e invalidan las actuaciones que preceden en el presente proceso. Que de conformidad con el artículo 156 ejusdem, se requirió la exhibición de la supuesta documentación presuntamente exhibida al Notario, para la efectuación del examen respectivo; que en el referido acto, la parte actora exhibió un documento poder de fecha 11/08/2006, esto es, “un poder posterior a la impugnación en cuestión y de fecha muy posterior a la presentación del libelo de la demanda y demás actos procesales subsiguientes”, que por lo tanto, no podía tener efectos retroactivos en autos y dicha documentación no fue pertinente de conformidad con el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que el recaudo exhibido por la parte actora, en primer lugar, no fue exhibido al Notario al momento de la autenticación del poder impugnado por ser de fecha muy posterior; que no formaba parte de los recaudos referidos en el artículo reseñado (Artículo 156) ni en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, la cual lo infectaba de impertinente; y alega que todas y cada una de dichas argumentaciones fueron formuladas por su representado, en el acto de exhibición, y que la Jueza de instancia “no las pudo desvirtuar de manera contundente”. Alega que la parte actora presentó los estatutos sociales de su representada en fecha 19/07/2006, en virtud de la impugnación formulada y por diligencia aparte (no en el acto de exhibición) “fecha muy posterior a la presentación de la demanda y su reforma”, y que su poderdante hizo las siguientes observaciones: que dichos estatutos no fueron enunciados en el poder impugnado, por lo tanto, existía otra violación al artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; que el instrumento poder impugnado no fue otorgado por el representante legal de la compañía, tal como lo obligaba la cláusula décima séptima de los estatutos, que tampoco fue otorgado por la Junta Directiva de la compañía demandante, tal como lo obligaba dicha cláusula, que por el contrario, el instrumento impugnado fue otorgado por el Presidente de la persona jurídica, quien no tenía facultad para ello. Señala que todas y cada una de estas argumentaciones fueron indicadas ante el Tribunal de Instancia, y que no obstante: “no” fueron analizadas ni escuchadas a la luz de lo establecido en los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil, lo cual infecta la decisión del vicio de inmotivación e incongruencia negativa. Que por otra parte, en el capítulo que trató el punto en el fallo rechazado, la sentenciadora “nunca motivó” jurídicamente la eficacia del poder atacado por el banco; y que en dicho punto “ni siquiera existe” alguna fundamentación jurídica para declarar válida una representación judicial totalmente “viciada” tal y como lo argumentó su representación a lo largo del proceso. Es por ello, que requieren en justicia, se “revoque” la decisión impugnada; y que sea declarado ineficaz el instrumento poder acompañado a la demanda con la letra “A”, con todas y cada una de las consecuencias procesales que dicha anomalía acarrea, esto es, la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y que en dicho estado, se inste a la parte actora a corregir el vicio existente declarándose la “nulidad” de todo lo actuado. Más adelante, explicó la parte demandada, que en la contestación al fondo de la demanda, el banco argumentó que la caducidad de la fianza se veía demostrada mediante la carta dirigida por la afianzada, COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., a su mandante, y que en fecha 11/10/2006, (…) “apenas cuatro días antes de la fecha de vencimiento de la fianza”, y que se negó a otorgarla (la carta de aceptación de recepción) “…en virtud del notorio incumplimiento este (sic) relativo a la fecha tope de entrega por parte de CARACAS PAPER COMPANY S.A., de la totalidad de los productos (cuadernos) en ella solicitados, ya que en esa oportunidad, fue establecido el día 30 de agosto del 2005, como fecha límite para la entrega de los bienes solicitados en compra, y de las Notas de Entrega o Notas de Remisión Facturables emitidas por CARACAS PAPER COMPANY S.A., (...), perfectamente se desprende que el material en ellas relacionado, fue entregado con posterioridad a la fecha establecida tanto por mi representada en la orden de compra No.0007, como por la empresa CARACAS PAPER COMPANY S.A., que aceptó la identificada Orden de Compra, misma que, como se estableció con anterioridad, forma parte integrante del Contrato de Fianza suscrito entre DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. y CARACAS PAPER COMPANY S.A.” (Fin de la cita). Así, concluye que en adición a los supuestos de incumplimiento oportuno en las condiciones de la fianza, en cuanto a oportunidad de reclamo y recaudos acompañados, igualmente dejó de entregarse la totalidad de la mercancía en el tiempo establecido, lo cual igualmente condujo a la finalización o caducidad de la fianza prestada, por lo que su representada nada quedó a deberle a la actora, en forma definitiva. Y que no obstante a ello, alegó: “(…) veamos el contradictorio y sesgado tratamiento otorgado en la Decisión ante tan delicado alegato, lo cual colocó a nuestro mandante en un total estado de indefensión: (…Omissis…)“Ahora bien, siendo que dicha impugnación y desconocimiento se efectuó en tiempo oportuno y por tratarse de un documento emanado de un tercero, la parte que quiere hacer valer este documento no efectuó la diligencia pertinente que de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil debía ser ratificada en juicio y al no hacerlo esta juzgadora no puede apreciar dicha documental y ASI SE DECIDE.” (Fin de la cita). Alegan que semejante interpretación es totalmente contraria a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual obvió el Tribunal de la causa, que la documental “no apreciada” fue emanada de la deudora principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., cuya condición fue “expresamente” reconocida por la parte en la garantía demandada, que fue reconocida en otros extractos de la cuestionada sentencia y lo cual nunca fue objeto de cuestionamiento en autos. Que por lo tanto, dicha misiva fue emanada de un tercero “inexorablemente ligado” a la caduca fianza demandada y que así fue convenido por las partes en dicho contrato, por lo cual a todas luces resulta inaplicable la disposición del artículo 431 arriba transcrito. Explican que la aplicabilidad del artículo 431 del código Adjetivo, “está sujeta a otras realidades procesales muy diferente al caso de autos” y que en efecto la aplicabilidad de dicha norma rige para evitar la valoración de un documento privado emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes. Que sin embargo, en este debate procesal, la documental emanó de la deudora principal de la caduca garantía y la cual fue llamada al proceso, no lográndose su citación. Citan la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº RC.00281 (Exp. Nº AA20-C-2005-000622) de fecha 18 de abril de 2006, para ilustrar a este Juzgado Superior sobre el tratamiento que le otorga dicha Sala, al “erróneamente” aplicado artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Que están contestes, que en el caso de autos, las partes expresamente establecieron dos “condiciones” para el requerimiento de pago, en caso de incumplimiento de LA AFIANZADA, primero: que fuera efectuado a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. dentro de los 45 días siguientes al recibo del último despacho y, segundo: una previa presentación y entrega de Carta de Aceptación de conformidad y recepción de la mercancía según la orden de compra antes descrita en el entendido que la misma debía ser entregada antes del 30 de agosto de 2005. Y que en tal virtud, la documental erróneamente valorada por la Jueza de la Causa, fue producto de un supuesto convenido entre las partes, y que por lo tanto, dicha documental no es ajena a las partes en el juicio y que en consecuencia es “imposible” enmarcarla en el criterio de valoración previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, como “erróneamente” lo hizo el Tribunal de Instancia y así solicita que sea declarado. Por otra parte, aduce el representante judicial del demandado, que en el mismo capítulo de la sentencia y, al tratar también el punto de la caducidad de la fianza alegada por el banco, pudo observar como un documento suscrito por el mismo representante legal de la deudora principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., ciudadano Ernesto Luís Guevara Rodríguez, si fue valorada por el sentenciador. Que de la referida decisión se concluye lo siguiente: 1) la errada valoración de las documentales en las cuales incurrió la decisión rechazada, 2) el desequilibrio en el cual incurrió la Juzgadora al momento de dictar sentencia, lo cual es violatorio del Principio Procesal establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; y que en base a esto, solicita al Tribunal Superior que valore correctamente la documental promovida por su representado contentiva de la misiva de fecha 15/10/2005, restaure el desequilibrio procesal violentado en la decisión impugnada y, en consecuencia, se declare la caducidad de la fianza demandada en virtud del viciado y extemporáneo requerimiento de cobro de la garantía. Que aunado a lo anterior, la Jueza de Instancia al no apreciar la carta dirigida por la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., a su mandante en fecha 11/10/2006, acompañada a la contestación en original, apenas cuatro días antes de la fecha de vencimiento de la fianza, la cual permitía demostrar el incumplimiento de uno de los requisitos para que fuera efectiva la fianza, transgredió la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Que no basta que el Juez exprese su juicio sobre una determinada prueba, pues tal resultado debe estar precedido del debido análisis de la evidencia que se pueda desprender de la probanza, en sus aspectos esenciales. Alega el demandado que la Alzada omitió totalmente analizar el contenido del documento presentado con la contestación a la demanda, el cual era vital para enervar las pretensiones de la parte actora y para demostrar una defensa de orden público como lo es la caducidad de la acción, con lo cual infringió la referida norma adjetiva. Que asimismo, infringió la normativa establecida en el artículo 444 del Código procesal, el cual prevé como supuestos de hecho para el desconocimiento de documentos privados los siguientes: 1) el carácter privado del instrumento y que se produzca en contra del impugnante; 2) que dicho documento se produzca como emanado del impugnante o de un causante suyo; 3) que el desconocimiento se haga en el tiempo oportuno. Que las señaladas transgresiones, además de violentar el derecho a la defensa establecido en el artículo 26 de la Constitución, violentó el principio del proceso como un mecanismo para la consecución de la justicia e influyó en el dispositivo del fallo, toda vez que el resto de las argumentaciones formuladas en la sentencia tendieron a desvirtuar la caducidad de la fianza y a otorgarle un carácter de exigibilidad a la misma que simplemente no tuvo. Por esa razón solicita, que se analice la documental promovida por su representado contentiva de la misiva de fecha 11/10/2005, a los efectos de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Solicita que este Tribunal se sirva analizar las pruebas promovidas por su representado en su escrito de fecha 15/12/2006, por cuanto la Jueza de instancia confesó su deber de analizar las pruebas promovidas por su representado, y sin embargo, ni siquiera transcribió el escrito de promoción de pruebas presentado por la demandada, y que todo lo contrario, se empeñó en continuar otorgándole valor probatorio a las documentales promovidas por la parte actora y que las cuales son totalmente impertinentes, en virtud de que –a su parecer- nunca lograron demostrar la exigibilidad de la fianza demandada. Afirman que a lo largo de la sentencia, se aseveró que su representado no objetó las testimoniales ilegalmente evacuadas y, que peor aún, evacuadas por empleados de la parte actora, pero que su representado si objetó dichas testimoniales en el escrito de informes y observaciones, defensas que nunca fueron escuchadas lo cual vicia la decisión impugnada por adolecer del requisito establecido en el ordinal quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así requieren que sea declarado, es decir, que se revoque la sentencia apelada por no haberse decidido conforme a las defensas opuestas. Alegan la violación de la normativa contemplada en el ordinal sexto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y que la decisión impugnada adolece del vicio de indeterminación objetiva, por cuanto en el numeral Segundo del dispositivo del fallo, se pretendió condenar a su representada al pago de unos conceptos que serían producto de una indexación, pero sin determinarse cuales serían los parámetros que se irían a adoptar para el cálculo de dichos montos, por lo cual se hace nulo el fallo impugnado, y por ello solicita, que se anule la sentencia impugnada y se reponga la causa al estado en que el Juzgado de instancia dicte sentencia sin incurrir en el vicio aquí denunciado. Finalmente expresa el demandado, que el tratamiento desigual que tuvo en la decisión impugnada, desigualdad que se observó al momento de analizarse sus defensas, sus probanzas y, hasta el momento en que se estableció una condena irrita, hacen nulo el fallo impugnado en todas y cada una de sus partes, y por ello solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque el fallo apelado con todas y cada una de las consecuencias procesales supra expuestas. DE LAS OBSERVACIONES: a) Observaciones de la parte demandada-apelante a los informes presentados por la parte actora: En la oportunidad legal establecida para la presentación de observaciones a los informes expuestos por las partes, compareció el apoderado judicial de la parte demandada e hizo observaciones a los informes de su contraparte, en los términos siguientes: Negó, rechazó y contradijo nuevamente, en nombre de su representado, que la supuesta representación judicial de la parte actora, conste en instrumento poder “supuestamente” otorgado por la Notaría Pública Primera de Maracay, Estado Aragua, y que fue pretendidamente exhibido en el acto celebrado en fecha 23/11/2006, con objeto de la impugnación formulada por su representado en contra del poder adjunto por la parte actora en su libelo de demanda.; ratificando así, los alegatos formulados en el referido acto de exhibición (que el poder presentado es de una fecha posterior a la impugnación formulada por el demandado), por lo que dicho documento no podía ni puede tener efectos retroactivos en autos y la misma no fue pertinente de acuerdo al artículo 156 del Código de Procedimiento Civil. En lo que respecta al punto de la perención de la instancia, el demandado alega que la parte actora no aportó nada para defender la sentencia impugnada, y que por su parte, subrayaba nuevamente el incumplimiento de la parte actora de las obligaciones de ley, para que fuera practicada la citación de la parte demandada en el proceso, en el lapso de los treinta días contados a partir de la admisión de la reforma de la demanda, lo cual debe castigarse con la perención de la instancia y, en consecuencia con la extinción del proceso. Ratifican la solicitud expuesta en los informes en el sentido de requerirle a esta Alzada, que valore correctamente la documental promovida por su representado contentiva de la misiva del 11/10/2005, restaure el equilibrio procesal violentado en la decisión impugnada y, en consecuencia, se declare la inexigibilidad y caducidad de la fianza demandada en virtud del viciado y extemporáneo requerimiento de cobro de la garantía. Solicitan nuevamente que se declare, que la prueba de informes promovida por la parte actora, es impertinente, y que se valore correctamente, ya que –a su decir- con dichas probanzas solamente se demostró un conjunto de negociaciones existentes entre la parte actora y la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., lo cual fue reconocido por el banco en el iter procesal, pero que dichas pruebas en ningún momento lograron desvirtuar ni la caducidad e inexigibilidad de la fianza opuesta por el banco, ni el cumplimiento de las obligaciones por parte de la actora para con COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., en el plazo previsto para ello, ni la aceptación sobre la recepción y conformidad de la mercancía, por el Presidente de la afianzada ni por algún representante capaz de manifestar la recepción y conformidad de la referida mercancía por parte de la mencionada empresa. En cuanto a las testimoniales promovidas y evacuadas por la parte actora, ratifica la demandada su alegato de que éstas fueron agregadas a los autos extemporáneamente, así como que dichas probanzas fueron evacuadas sin que se le permitiera a su representado repreguntar por razones territoriales, porque dichas testimoniales fueron evacuadas en Maracay sin que –a su parecer- hubiera una causa justificada, lo cual impidió al banco ejercer su derecho a la defensa, por lo que requieren que dichas testimoniales sean desechadas, en virtud de que estos testigos están inhabilitados para declarar en el presente proceso, por tener interés en las resultas del litigio, y alega que los testigos evacuados son choferes de la empresa demandante, y que por lo tanto, mantienen una relación trabajo con la empresa o de dependencia económica con ésta, lo cual los inhabilita para rendir testimoniales. También alegó que dichas testimoniales son intempestivas por cuanto las mismas fueron evacuadas sin seguirse los procedimientos pautados en el ordinal 2 del artículo 400 del Código Adjetivo, en concordancia con el artículo 197 ejusdem, por lo que el juez a quo valoró unas testimoniales evacuadas transgrediendo normas procedimentales y de orden público, valoró unos testigos que dieron unos datos tan precisos, que –en su opinión- resulta notoriamente imposible que sean veraces; por tales razones solicita que se desechen las referidas testimoniales, y se reponga la causa al estado de admisión de las pruebas y, que en ese estado se inadmitan las testimoniales por ser notoriamente ilegales. Solicita que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido por su representado (Del Sur Banco Universal, C.A.), y que en consecuencia se revoque el fallo apelado con todas sus consecuencias procesales. b) Observaciones de la parte actora a los informes de la parte demandada: Por su parte, la parte actora fundamentó sus observaciones, de la siguiente manera: Rechazó y negó la pretensión de la demandada, en lo atinente a la perención, ya que fue evidenciado el pago de los emolumentos en tiempo oportuno y dentro del lapso procesal. Expresa que de todo lo descrito, interpretado y sentenciado, lo único que ha logrado la representación de la parte demandada, es que su afianzado “NO CANCELARA OPORTUNAMENTE SU OBLIGACIÓN Y HABER DISFRUTADO Y DISPUESTO DE LA MERCANCIA, DURANTE LARGOS CINCO (05) AÑOS”. En cuanto al punto de la impugnación del poder de la representación judicial, la actora explicó, que el Representante Judicial de la demandada, yerra absoluta y definitivamente, al señalar que la representación judicial (Dr. Jorge Arrieta), se deriva de un poder de fecha 11-08-2006, y que esas actuaciones han desembocado en una constante y exagerada dilación, al incurrir en reiterados escritos sin ningún tipo de fundamentación, demorando el proceso, con el único ánimo de retardarlo. Alega que esta representación no deviene en ocasión a este Juicio, sino con anterioridad al mismo, donde se representa a su poderdante, en todos los asuntos en que sean necesarios defender sus intereses. En lo que respecta al argumento de caducidad de la fianza, el actor refiere que el representante judicial de la demandada había expresado que, la documental (Carta de fecha 11-10-2006 dirigida a la afianzada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.) no fue apreciada cuando fue impugnada y desconocida en tiempo oportuno, y que en el debate procesal, aduce que la documental emanó de la deudora principal de la caduca garantía y la cual fue llamada al proceso, no lográndose su citación” (resaltado de la parte actora), y expresa la parte accionante que, con esto el representante judicial de la parte demandada, reconoce que no logró la citación e insiste en solicitarle al tribunal, que acepte como cierta la carta y valide la data. Argumenta el actor, que la representación de la parte demandada, tiene su basamento en una misiva que no pudo demostrar a lo largo de 5 años, el origen de ese instrumento privado, y del cual no se sabe su procedencia, que no logró la demandada traer a juicio ningún elemento de convicción, y que por ello, la decisión del Tribunal de la causa, fue ajustada a derecho. Alega el accionante, que analizando la normativa existente en cuanto a la valoración de las misivas, no encontró un solo artículo que pueda siquiera presumir que una carta o misiva de dudosa procedencia, sin fecha cierta, sin testigo, sin ningún argumento valedero, pudiera demostrar lo que alega con esa carta emanada de un tercero. En cuanto a las pruebas aportadas a los autos y analizadas por el a quo, el demandante observó que las mismas prueban que, la mercancía fue entregada en tiempo oportuno, durante los días del mes de agosto del 2005, y que en consecuencia, se cumplió en tiempo oportuno: a) la entrega de la mercancía; b) el requerimiento del pago a Del Sur Banco Universal; c) la acción intentada contra Del Sur Banco Universal, en virtud del Contrato de Fianza y renuncia al beneficio de excusión. Y que la decisión del a quo, acertadamente apreció y valoró las pruebas presentadas oportunamente por la actora. La actora contradijo y rechazó, la argumentación esgrimida por la demandada, referente a que se violó la normativa contemplada en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las pruebas testimoniales que fueron rendidas por ante el Tribunal de los Municipios Girardot, Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que fueron rendidas y consignadas en el tribunal de la causa oportunamente; por lo que considera que el Tribunal de la causa actuó apegado a lo establecido por las normas adjetivas y jurisprudenciales aplicables al caso. En cuanto al señalamiento de la demandada, de que no se le permitió ejercer las correspondientes repreguntas, alude la actora, que el mismo no tiene asidero por cuanto las partes estaban a derecho, en cuanto al término de la distancia que señala como no contemplado por el juzgado comisionado, y que basta remitirnos al auto de fecha 08/03/2007, en el cual se fijaron los correspondientes actos para repreguntar a los testigos, y se evidencia que, los mismos fueron fijados para el segundo día de despacho siguiente a la admisión, y que en ningún momento existió evidencia de que se le estaba cercenando su derecho a la defensa y debido proceso, y expresa el actor, que es una carga de las partes la comparecencia oportuna a los actos del proceso, y que nadie puede alegar en su provecho propio las acciones de su torpeza, razón por la cual rechaza y contradice esta argumentación de la demandada. La actora, también, rechaza, niega y contradice, el alegato de la demandada, cuando afirma que los testigos presentados por la demandante, sean sus empleados, hecho que –a su decir- es totalmente falso y no apegado a la verdad; y que no obstante, si la demandada consideró que los testigos son empleados de la accionante, debieron presentar las pruebas oportunamente, y que les sorprende que ataquen la decisión de la recurrida, diciendo que no se apegó a lo alegado y probado en autos. Por último, solicita la actora, que se declare sin lugar la presente apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 16/04/2010 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que se confirme en todas y cada una de sus partes la referida decisión, y se condene en costas a la parte apelante. IV ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA Cumplido con el trámite de distribución de causas, el Tribunal a quo recibió el presente juicio, el cual fue admitido en fecha 29 de noviembre de 2005 (f.169 de la pieza 1/3); posteriormente en fecha 17 de enero de 2006 cursa diligencia de la parte actora en la que cancela los emolumentos al Alguacil de este despacho (f.184 de la pieza 1/3), y en fecha 7 de febrero de 2006, procedió a reformar la demanda (f.188 al 193 de la pieza 1/3). La admisión de la reforma de la demanda se llevó a cabo el día 16 de febrero del 2006 (f.194 de la pieza 1/3). En fecha 11 de abril de 2006, el ciudadano Alguacil del Tribunal de instancia, consignó diligencia manifestando la imposibilidad de citar personalmente a la parte demandada (f.198 de la pieza 1/3). En razón de lo cual la actora solicitó el desglose de las compulsas a fin de proceder a la citación personal a través de otra autoridad competente tal como lo establece el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 218 Parágrafo Único ejusdem (F.200 de la pieza 1/3). En fecha 7 de junio de 2006, la parte demandante consignó, las actuaciones de la citación personal, evidenciando que fue practicada por la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la persona del Ciudadano Cesar Navarrete. (Folios 202 al 207 de la pieza 1/3). En fecha 13 de Julio de 2006, la parte demandada se dio por citada y procedió a contestar la demanda aduciendo: 1) La Perención de la Instancia, 2) Impugnación del poder de la parte demandante, y 3) Contesta al fondo de la demanda. (f.218 al 222 de la pieza 1/3). En fecha 19 de julio de 2006, el a quo dictó auto suspendiendo la causa por NOVENTA (90) DIAS CONTINUOS con motivo de la solicitud de intervención forzada de la Sociedad Comput Ofice Import Export C.A., posteriormente identificada, y fijando el tercer día de despacho siguiente al vencimiento de dicho lapso para el acto de exhibición documental (f.249 al 250 de la pieza 1/3). En esa misma fecha, la actora consignó escrito contradiciendo y rechazando la perención de la instancia y la impugnación del poder formulado por la parte demandada, y procedió a consignar copia certificada de Estatutos Sociales de su representada Caracas Paper Company S.A.(f.251 al 272 de la pieza 1/3). En fecha 23 de noviembre del 2006, se llevó a cabo el acto de exhibición de documentos (f.329 al 330 de la pieza 1/3); y en fecha 15 de diciembre de 2006, ambas partes hicieron uso de su derecho y procedieron a consignar sus respectivos escritos de promoción de pruebas (f.333 al 414 de la pieza 1/3). En fecha 15 de enero del 2007, el Tribunal de la causa procedió a admitir las pruebas promovidas e igualmente comisionó al Juzgado del Municipio Girardot, a fin de la evacuación de las testimoniales admitidas (f.415 al 416 de la pieza 1/3). En fecha 16 de abril de 2007, la parte actora consignó su respectivo escrito de informes, de conformidad con lo establecido en la norma civil adjetiva, que fue ratificado nuevamente el día 23-04 (f.323 al 364 de la pieza 2/3); e igualmente el día 23 de abril del 2007, la parte demandada consignó su informe respectivo (f.365 al 372 de la pieza 2/3); asimismo, en fecha 08 de mayo de 2007 la parte actora consignó observaciones a los informes de la parte demandada (f.426 al 435 de la pieza 2/3). En fecha 06 de julio del 2009, la Dra. Marisol Alvarado Rondón se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba (f.456 de la pieza 2/3). En fecha 16 de abril de 2010, el tribunal de la causa profirió decisión mediante la cual declaró con lugar la demanda que por cumplimiento de contrato de cobro de bolívares incoara CARACAS PAPER COMPANY S.A. en contra de DEL SUR BANCO UNIVERSAL (f.2 al 49 de la pieza 3/3). En fecha 23 de junio de 2010, el Dr. Luís Tomás León Sandoval, en virtud de haber sido designado como Juez Provisorio del Tribunal de la causa, se abocó al conocimiento del mismo y ordenó la notificación del demandado de la sentencia del 16/04/2010 (f.58 al 59 de la pieza 3/3). En fecha 11/08/2010, el Alguacil José Daniel Reyes, adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, dejó constancia de haber efectuado la notificación de la parte demandada sobre la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia el 16/04/2010 (f.62 al 64 de la pieza 3/3). En fecha 21/09/2010, el apoderado judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación de la sentencia de fecha 16/04/2010 (f.66 de la pieza 3/3). Mediante auto de fecha 05/10/2010, el Juzgado de la causa oyó la referida apelación en ambos efectos, ordenando su remisión al Tribunal Superior distribuidor de turno (f.69 de la pieza 3/3). V DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA DE LA DEMANDA. La representación judicial de la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A., en su escrito libelar presentado en fecha 21/11/2005, adujo lo siguiente: Demanda a la sociedad de comercio DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. el cumplimiento de contrato de fianza en su condición de fiador y principal pagador de las obligaciones en virtud de la Fianza otorgada a la sociedad Mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 2.857.400.000,00), hoy Bs. 2.857.400,00. Que realizó una operación de compra venta con la Sociedad Mercantil Comput Ofice Import Export, C.A., en virtud de la Orden de Compra N° 0007, de fecha 23/06/2005, por un monto de Bs.4.082.500.000,00 hoy Bs.4.082.500,00. Que en virtud de esa compra venta, se dio cabal cumplimiento y entrega a la totalidad de los bienes descritos en la citada orden de compra N°0007, y de seguidas describe 5 facturas, que rielan a los autos marcadas “D”, “E”, “F”, “G” y “H”. Concluye que, de las facturas que integraban la orden de compra N° 0007, la empresa afianzada dejó de cancelar y nunca cumplió con su obligación con el pago de las facturas que alcanzaban un monto de Bs. 2.880.145.000,00 (hoy Bs.2.880.145,00), las cuales indicó que son: a) factura N° 5010129615 por Bs. 614.095.400,00 (hoy Bs.614.095,40); b) factura N° 5010131929 por Bs. 1.201.692.960,00 (hoy Bs.1.201.692,96); y c) factura N° 50101311957 por Bs. 1.064.356.740,00. Que las notas de remisión evidencian, que la actora entregó la totalidad de la mercancía adquirida por el comprador, las cuales fueron debidamente firmadas por los empleados receptores de la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., afianzada, hasta la fecha no ha cumplido con su obligación, a pesar de las múltiples gestiones amistosas de cobro, no quedándole otra alternativa que intentar la presente acción contra el Fiador y principal pagador DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Aduce que de esa operación de compra venta realizada por Caracas Paper Company, S.A., con ocasión de la orden de compra N° 0007 del 23/06/2005, por BsF.4.082.500,00, emitida por la Sociedad Mercantil Comput Ofice Import Export, C.A., se le exigió para garantizar dicha operación la constitución de una fianza a favor de la actora, la cual fue aceptada y convenida por la Afianzada, y que por tal motivo, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. se constituyó en fiador solidario y principal pagador en caso de incumplimiento de la compradora, hasta por la cantidad de BsF.2.857.400,00. Argumenta la actora, que dicha fianza implica pedir su ejecución si el afianzado no cancelaba la deuda antes citada, hecho este que se materializó, razón por la cual procedió a hacer el requerimiento de pago al Fiador, dentro de los 45 días siguientes a la última entrega de la mercancía. Que con posterioridad a la constitución de la fianza antes mencionada, se recibió un pago a cuenta de la orden de compra N° 0007 por la cantidad de Bs. 1.224.750.000, 00, actualmente Bs. 1.224.750,00, mediante cheque de gerencia proveniente del Banco Mi Casa, ordenado por la afianzada, de fecha 15 de agosto del 2005, a favor de la demandante, y que esto evidentemente demostró la real y verdadera operación de compra venta convenida entre las partes y aceptación de las facturas. Expresa el actor, que el fundamento de esta demanda directamente contra Fiador Del Sur Banco Universal, C.A. está basado en la renuncia expresa que hizo el fiador cuando señala en el contrato de fianza, textualmente: “Renuncio expresamente y en nombre de mi representada a los beneficios establecido en los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil vigente, así como a los demás beneficios previstos en dicho texto legal en materia de fianza” (Negritas y subrayado del actor). Que por ello, no existe duda, ni incertidumbre, en cuanto a la acción incoada contra el fiador, que le permite ejercer directamente la acción contra el fiador y principal pagador, el demandado DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. La actora expresa que ante el incumplimiento de la afianzada, procedió a notificar el requerimiento de pago, por incumplimiento de la obligación del afianzado al fiador, dentro del plazo de 45 días siguientes al recibo del último despacho, como se evidencia de la solicitud de requerimiento que ejecutó el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el día 14-10-2005. Que se basa en los artículos 1167 del Código Civil, relativo a la ejecución o resolución de los contratos, artículo 1264 ejusdem, relativo al cumplimiento de las obligaciones, al artículo 1804 ejusdem, que contempla la obligación del fiador en cancelar la obligación para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple. Asimismo, a la renuncia expresa que hizo el demandado referido a todos los beneficios previstos por el Código Civil y el artículo 547 del Código de Comercio, relativo al fiador solidario. Y que se consagró la recepción inobjetable de los bienes vendidos por la demandante y entregados al comprador, quien podía objetar dicha entrega dentro del plazo señalado bajo el artículo 147 del Código de Comercio lo cual no sucedió, igualmente el artículo 124 ejusdem. Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad del demandado; estimó la cuantía de la presente acción en TRES MIL SETECIENTOS CATORCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.3.714.620.000,00 equivalentes hoy a Bs.3.714.620,00). Demandan a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., para que convenga o a ello sea condenado, al pago de: 1) la suma de Bs. 2.857.400.000,00 (equivalentes hoy a Bs.2.857.400,00), monto total que corresponde efectivamente a la fianza constituida; 2) las costas y costos del proceso; 3) a los intereses moratorios; 4) la corrección monetaria, determinada por una experticia complementaria del fallo. DE LA CONTESTACIÓN. En el acto de la contestación, los apoderados judiciales de la parte demandada, expusieron lo siguiente: Solicitaron que se decrete la perención de la instancia, porque la parte actora no cumplió en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, con las obligaciones que le impone la ley para la práctica de la citación del demandado (el pago de los emolumentos al alguacil). Impugnaron el poder del representante judicial de la parte actora, porque el otorgante no enunció en el mismo, la documentación exigida por la ley para el otorgamiento de poder para las personas jurídicas, ni tampoco lo exhibió al Notario, ni hay constancia de ello por dicho funcionario, por lo que pidieron exhibición de la “supuesta documentación”. En la contestación al fondo, negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho invocado, la demanda incoada por la parte actora contra su representada. Alegaron la caducidad de la fianza, porque –a su decir- tal garantía caducó el 14/10/2005; y dicen que es falso que su mandante haya sido notificada de la exigencia de pago, antes de dicha fecha, lo cual desconocen. Rechazan y contradicen que su mandante adeude cantidad alguna a la actora, porque la fianza caducó sin que se cumplieran las condiciones de exigibilidad previstas por el Banco, a saber, el requerimiento de notificación, no se cumplió dentro del plazo de 45 días establecidos, que vencieron el 14-10-2005, que no le fue presentado al Banco la carta de Aceptación y Conformidad y Recepción de la mercancía, documentación que no existe en los recaudos acompañados con la demanda. Niegan y rechazan las facturas y las notas de remisión, acompañadas con el libelo, en virtud de que las mismas, en ningún momento pueden considerarse como instrumentos demostrativos del incumplimiento de las obligaciones principales, supuestamente incumplidas por la afianzada (Comput Ofice Import Export, C.A.). Solicitan que se declare la perención de la instancia, con todas las consecuencias legales, y, en el supuesto negado en que no proceda, piden que se declare sin lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas de la demandante. También pidieron que se cite a la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., en virtud de que la presente causa es común a la requerida, en virtud de su carácter de deudora principal de las obligaciones reseñadas. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES: 1) Pruebas de la parte Actora presentadas con el libelo: 1.- Marcado “A” (f.7 al 9, 1ª pieza), original documento de instrumento poder, otorgado por el Ciudadano ADOLFO CESAR ZARRAGA FUGUET, en su carácter de Presidente y representante legal de la Compañía “CARACAS PAPER COMPANY, S.A. (CAPACO)”, al abogado en ejercicio JORGE ALEJANDRO ARRIETA AVENDAÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29955, otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maracay, Estado Aragua, en fecha 11/10/2005, anotado bajo el N° 014 Tomo 138, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Este medio, fue impugnado por la parte contraria, pero conforme fue decidido por el juzgado a quo, es legalmente otorgado conforme lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil y además pertinente para acreditar la representación que nos ocupa. 2- Marcado “B” (f.9 al 12, 1ª pieza) original del Contrato de Fianza a través del cual la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. se constituye en fiador solidario y principal pagador de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., hasta por la suma de 2.857.400.000,00, ante la firma mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. Este instrumento constituye un documento auténtico de la forma que indica el Artículo 1.357 del Código Civil, siendo por tanto pertinente para demostrar que según su contenido existe la constitución de una fianza mercantil, donde se involucran a tres sociedades de comercio, a saber: (i) la empresa acreedora denominada CARACAS PAPER COMPANY, S.A., a favor de la cual se otorga la fianza; (ii) la empresa deudora de ésta, denominada COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A.; así como (iii) la entidad bancaria DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., quien se constituye como fiador solidario y principal pagador de la deuda. También se desprende de su contenido, que es pertinente para probar que las obligaciones derivadas del mismo tienen por motivo las órdenes de compra No.0007 de fecha 23 de junio de 2005, y que su validez respecto a la obligación que asumía el afianzado, en caso de incumplimiento del deudor principal, era que debía notificarse dentro de los cuarenta y cinco días siguientes “al recibo del último despacho, previa presentación y entrega de Carta de Aceptación de Conformidad y Recepción de la Mercancía, según la orden de compra antes descrita, en el entendido de que la misma deberá ser entregada antes del 30 de Agosto del 2.005”. 3.- Marcado “C” (f.13), Orden de compra Nº 0007 emanada en forma privada de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., que aparece con firma ilegible de ERNESTO LUÍS GUEVARA RODRÍGUEZ. Este medio, en principio, emana de un tercero en la causa, aunque en sentido del contrato de fianza, aparece como deudor principal según el documento auténtico que riela a los folios 10 al 12, pero no puede serle opuesto a la parte demandante, ya que por emanar de un tercero se requiere su testimonio –de quien emana- para que ratifique su contenido. En ese sentido, a pesar de que en el cuerpo del contrato de fianza (folio 11) se hace una mención a una orden de compra (folio 13) cuyas características coinciden –Nro.0007-, no pueden asociarse en forma siquiera indiciaria, pues al emanar de un tercero (a la causa) se requiere su testimonio, pues ese documento privado podría ser “inventado” por el promovente. 4.- A los folios 14 al 94, cursan en original (del folio 14 al 70) y en copias simples (del f.71 al 94) una serie de Facturas emanadas de la firma mercantil CARACAS PAPER COMPANY, C.A., donde se evidencia una serie de conceptos discriminados con descripciones distintas con fechas de recibo y firmas ilegibles, alguna de las cuales poseen sellos húmedos de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. Lo primero que hay que decir de estos medios, es que en principio al no emanar de la parte demandada no le pueden ser opuestos, sin embargo, los mismos guardan relación con el contrato de fianza que si suscribió la demandada, por lo que especialmente destaca quien decide, que debe relacionarse su contenido con las copias certificadas de los mismos que rielan a los folios 101 al 161, y que constan en la notificación judicial que practicara el demandante en la sede del demandado. Ello explica, que el demandado estuvo en cuenta de la existencia de tales recaudos, y pudo tacharlos de falso en el presente juicio. En efecto, estos medios, si bien es cierto son de naturaleza privada, no le pueden ser opuestas a la parte demandada porque no emanan de ella, en tanto ella no podría saber si son ciertos o no sus contenidos y conceptos. Sin embargo, por cuanto de su relación se precisa emanan de la propia demandante, y que se adjuntan en forma discriminada, deben tenerse por tarjas tratándose de patrones consecutivos relacionados entre sí, a tenor de lo establecido en el Artículo 1383 del Código Civil, y en tanto se tiene por legal. Tendría la parte contra quien se opone, demostrar la falsedad de las mismas por los mecanismos de impugnación correspondientes. A pesar de que la parte contraria en forma genérica, ha procedido a desconocerlas, se debe explicar, que es técnicamente incorrecto ; ya que lo que se desconoce son las firmas que la suscriben, y es obvio, que si el demandado no las firmó, mal puede desconocerlas. Lo que correspondía a la parte contraria contra quien se presentan estos medios, es impugnar su contenido por vía de tacha de falsedad (incidente de tacha), sobre la supuesta falsedad de los mismos, por adulteración, adición, o suscripción de notas no contenidas en sus originales, o en los recaudos o facsímiles que guarde para sí el deudor. En efecto, sólo se desconoce la firma de los documentos que le son puestos a la vista, como emanados de él, y en este caso como se sabe, gracias al tracto sucesivo del comercio, las facturas y demás efectos de comercio relacionadas (verbigracia, notas de entrega) son recibidas por personal de la empresa deudora, y nunca por quien funja como representante legal según los estatutos. En todo caso, de la relación de facturas se establece la entrega de mercancías por parte de la empresa demandante (CARACAS PAPER COMPANY, C.A.) a la empresa deudora en forma principal (COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, S.A.) y no se está reclamando el monto devenido de dichas facturas, sino el cumplimiento por parte de la empresa afianzadora de la suma a que se obligó en el documento que riela a los folios 10 al 12 (constitutivo de fianza). Pero además, en materia mercantil se tienen aceptadas las facturas presentadas al cobro, cuando pasados ocho (08) días desde el recibo de las mismas, el deudor no devuelve las mercancías o productos que son objeto de negocio, ni hace el reclamo correspondiente. Y, no hay constancia en autos, de tal actuación por parte de la empresa deudora principal, es decir, no hay una prueba contundente que promueva el demandado, que demuestre efectivamente la devolución de tales mercancías por parte del deudor principal, o que el acreedor haya incumplido. Y así se declara. Así pues, al no constar en el expediente el llamamiento como tercero al deudor principal para que indicara o acreditara la devolución o el reclamo (a la acreedora), de las mercancías y productos indicados en tales facturas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 124 del Código de Comercio, se entienden las mismas aceptadas, aún cuando se insiste, no se está discutiendo la existencia de tales facturas porque se entienden válidas por tarjas, y por ende pertinente en su contenido para demostrar las ventas allí descritas y la entrega de las mercancías allí indicadas. Si el demandado como empresa afianzadora pretendiera excusarse de pagar por el deudor principal alegando por ejemplo, la falsedad del negocio jurídico que celebró la empresa afianzada con la demandante, debió demostrarlo por los mecanismos de tacha, o lo correspondiente a la causa ilícita –en caso que sea procedente- de conformidad con lo previsto en el Artículo 1157 del Código Civil. 5.- Marcado “I” (f.95 de la 1ª pieza), riela una copia fotostática simple de un comprobante de depósito bancario N° 00000037472582 del Banco Mercantil a nombre de CAPACO en fecha 18/08/2005 por Bs. 1.224.750.000,00, en cheque N° 35004280 del Banco Mi Casa, de fecha 05/08/2005, por concepto de cancelación de 30% de la Orden de Compra #0007. Este medio producido en copia simple, no le puede ser opuesto al demandado, ya que en cuanto a la parte superior del folio 95, constituye el fotostato de un documento (interno) emanado del propio actor –correspondiente a un comprobante de egreso- y en la parte inferior; fotocopia simple de una planilla de deposito; que además de ilegible; no puede deducirse este relacionado con el contrato de fianza demandado; ni con la obligación subyacente entre la empresa acreedora y la obligada principal; y así se declara. 6. Marcado “J” (f.96 al 164 de la 1ª pieza), legajo de copias certificadas de actuaciones llevadas por el actor ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante de la Notificación Judicial practicada a la institución Financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. Se trata de un documento público conforme a la previsión contenida en el artículo 1.384 del Código Civil, que merece plena prueba de los hechos allí hechos contar como lo es que en fecha 14 de Octubre de 2.005, se notificó a la empresa Fiadora, del contenido del escrito correspondiente, relativo a la notificación que hace la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A., conforme a lo relacionado con el contrato de fianza suscrito por DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. frente a la gestión de cobro infructuosa hecha en el obligado principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. Es conveniente también señalar, que aparecen certificadas por el Juez municipal que practicó la referida actuación voluntaria, todos y cada una de los recaudos, que van desde los folios 101 al 161, dan cuenta que se trata de los mismos recaudos que en original produjo el demandante. También es pertinente este medio para demostrar, que se notificó a la empresa afianzadora, y que el acreedor había dado cumplimiento fehacientemente a la venta y entrega de mercancía al afianzador y obligado principal. Y ASI SE ESTABLECE. En la oportunidad de promoción de pruebas: 1. La parte actora invocó el mérito favorable de las pruebas que cursan en autos, así como el principio de la comunidad de la prueba en cuanto le favorezca. 2. Promovió prueba de informes a la empresa MERCADO DE ALIMENTOS, C.A. MERCAL, C.A., con el fin de que remita al Tribunal una serie de recados relacionados: -copia del memorando y sus anexos, de fecha 16/01/2006, identificada con el Nro. 0136; -copia del dictamen de la Consultoría Jurídica identificado bajo el No. 020-08-05; -copia de la carta enviada por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. al Ministro de Alimentación en fecha 25-07-2005; -copia de la carta enviada a la Lic. María Milagros Toro, Presidente de MERCAL, C.A. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 16-08-2005, -copia de la carta enviada a INDECU a la atención de Dr. Tulio Patiño por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 08-08-2005; -copia de la carta enviada al GRAL. BGDA (EJ) FRANCISCO AVENA DEL PRESTITO, Presidente de Mercal por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A. en fecha 20-05-2005; -copia de la carta enviada a los ciudadanos Ing. Jorge Luís Rodríguez Torres, Presidente de Mercal y/o Lic. Nelson Blanco, asesor estratégico comercial, por la referida empresa en fecha 05-05-2005; -carta enviada al Ing. Jorge Luís Rodríguez Torres en fecha 19-05-2005, con el objeto de probar que la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., “Afianzada” negocio dentro del producto denominado “Morralito Escolar”, la mercancía que adquirió de la actora. 2.1. Asimismo, promueven prueba de informes, para que el Tribunal le solicite a la empresa Mercado de Alimentos, C.A. Mercal, C.A., le remita: -copia de la Resolución del Contrato de Venta a consignación entre Mercal, C.A. y Comput Ofice Import Export, C.A en fecha 20-10-2005; -copia de los comprobantes de pago que fueron efectuados por esa institución a la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., los comprobantes de ventas del Morral Escolar de lona a Nivel Nacional durante los meses que estuvo vigente el Contrato con la empresa Comput Ofice Import Export, C.A.; -copia de la factura Nros. 14 y 16 de Comput Ofice Import Export, C.A.L.; copias de las Notas de Entrega por Estado, de los morrales de escolares de lona de la mencionada empresa; -copia del poder otorgado al ciudadano Richar Miguel Deirmenjian Villada, actuando como apoderado de la empresa anteriormente citada. Consta de los folios 3 y 4 de la pieza 2, escrito de informes emanado de Mercados de Alimentos, C.A., donde se explica y comunica relativo a la información solicitada por vía de oficio, la relación de todos los documentos distinguidos como i) copia de memorando, ii) copia de dictamen de consultoría juridica, iii) copia de la carta de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, al Ministro de alimentación, iv) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, v) copia de la carta enviada al INDECU por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA; vi) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vii) copia de la carta enviada a MERCAL por COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, viii) copia de la Resolución del Contrato entre Mercal y COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, ix) comprobante de ventas con la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, x) copias de facturas de la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xi) copia de instrumento poder del apoderado de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, xii) copia de 122 notas de entrega de mercancía –morrales escolares de lona- por parte de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA. Todos estos recaudos reposan relacionados desde los folios 5 al 267 de la pieza 2, y se tienen por legal para demostrar el objeto de su promoción, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Son pertinentes en su conjunto para demostrar la relación comercial que se indica, y que por tanto, la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT CA, vendió la mercancía indicada al ente oficial señalado. 3. Promovió la testimonial del ciudadano RICHARD MIGUEL DEIRMENJIAN VILLADA, para que en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil Comput Ofice Import Export C.A., a los fines de que de su testimonio se evidencie que la mercancía que integraba el producto denominado “Morralito Escolar”, fueron adquiridos de la empresa Caracas Paper Company, S.A. por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., y al efecto, solicitó se comisione al Tribunal de Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, para que el testigo evacue la testimonial promovida. No se evacuó. 4. Promovió la testimonial de los ciudadanos: Sequera Remigio Antonio; Humberto Oropeza Bolívar; Jesús Rafael Ledesma; Toro Veliz Jesús Antonio; Maldonado Aguilar Herry Alfonso; Gamez Nieves Juvenal Rafael; Perozo Balbuena Francisco José; Villegas Cañizales Oswaldo Antonio; para que en su condición de Chóferes de la Empresa CAPACO, Maracay, Estado Aragua, a los fines de que con sus testimoniales se evidencie que entregaron la mercancía que integraba el producto “Morralito Escolar”, el cual fue adquirido a la actora por parte de la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., en el lugar señalado por dicha empresa. De su conjunto se establece que no están incursos en causal de inhabilidades, a pesar que la demandada aduce, que tienen interés por ser choferes de la empresa, pero destaca quien decide, que el demandado no ejerció el debido control probatorio, bien para oponerse a la admisión de dichas pruebas en su oportunidad, o bien para contradecir y controlar las pruebas mediante el interrogatorio –por vía de repreguntas-. En efecto, lo que se quiere demostrar con su proposición es justamente, que como choferes expongan lo que conozcan frente a la entrega de mercancías que le correspondió, por tanto, tienen conocimiento fehaciente de la referida entrega. Ahora bien, aunque se trate de empleados que presten servicios a nombre de la demandante, no consigue quien decide que tengan interés en las resultas del pleito, ni siquiera indirectamente, ya que por ello no tendrán lucro alguno, pago de comisión o beneficio si la empresa demandante gana el pleito, en tanto, se tienen como prueba legal y pertinentes para demostrar lo que en forma concordante han respondido: que han entregado la mercancía en lugar indicado por la empresa obligada principal. 5. Promovió prueba de informes para que se le solicite a la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que remita al Tribunal, copia del documento autenticado bajo el No.74, Tomo 33, de fecha 25-05-05, para probar que la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., suscribió un convenio de venta a consignación del producto denominado “Morralito Escolar”, el cual fue adquirido a la actora por Comput Ofice Import Export, C.A. Consta al folio 268, pieza II respuesta oficial de la referida notaría donde da cuenta de la celebración del contrato con los datos correspondientes (versa sobre la venta de un vehiculo) que al no guardar relación con la litis, se desecha del proceso. Sin embargo, consta al folio 278, otra respuesta de la misma Notaría, donde hace constar que, existe duplicado de los datos indicados en el libro de autenticaciones y también aparece el convenio de venta entre MERCAL y COMPUT OFICE IMPORT EXPORTM, C.A. y para tales fines si es pertinente en relación al objeto de juicio. En efecto, se acompañó copia simple de la referida actuación a los folios 277 al 285. Se hace constar, que a pesar de no haberse respondido estos requerimientos, parte de los mismos ya fueron anexados en copias simples cuando MERCAL respondio a la primera prueba de informes. 7. Promovió la testimonial de la ciudadana María Milagros Toro, actuando en su carácter de Ex Presidenta de la empresa MERCAL, C.A, la cual no se valora porque no se evacuó. 8. Promovió y consignó prueba documental donde se pretende demostrar que por instrucciones de la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., la actora editó una serie de cuadernos con la efigie héroes de la patria venezolana, (Simón Bolívar, Francisco de Miranda, Antonio José de Sucre, Santiago Mariño, José Antonio Páez, José Felix Rivas; Rafael Urdaneta, Manuel Piar y Manuel Cedeño). Estos medios se desechan por ser ilegalmente promovidos, pues versan de unas reproducciones que en si, nada prueban, pues no consta el objeto como medio: que supuestamente se ordeno editar tales imágenes. 9. Promovió prueba de posiciones juradas para que sean absueltas por el ciudadano César Navarrete, y manifiestan la disposición de comparecer ante el Tribunal a absolverlas recíprocamente, las cuales no fueron evacuadas. 2) Pruebas aportadas por la parte demandada: a) Con la Contestación de la demanda: 1. Marcado “A”, instrumento poder otorgado por la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., a los ciudadanos GUIDO F. MEJÍA ARELLANO y CARLOS EDUARDO CARRILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los correlativos Nros. 13.983 y 57.232, para que actúen como apoderados judiciales de la referida empresa (Parte Demandada en el presente juicio), debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 20-06-2005, inserto bajo el Nro. 23, Tomo 60, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; el cual no es discutido en juicio, y además por ser autentico se tiene por legal (artículo 1357 del Código Civil), siendo pertinente para probar la acreditación que allí se expone. 2. Marcado “B”, copia fotostática del Acta Constitutiva Estatutaria vigente de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., el cual como documento público se tiene por legal y por tanto fidedigno, al no ser impugnado por la parte contraria, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Es pertinente para probar la existencia de la referida entidad mercantil. 3. Marcado “C”, carta misiva en original suscrita por Ernesto Luís Guevara Rodríguez, en su carácter de Presidente de la Afianzada Comput Ofice Impor Export C.A., donde consta la negación de ésta para otorgar la carta de aceptación de recepción. El presente medio constituye una carta o misiva, de las que indica el artículo 1.380 del Código Civil, relativa a una comunicación que envía la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A. a la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. El Juzgado A quo desecho dicho instrumento por emanar de tercero, y en consecuencia requerirse la ratificación de la firma que lo contiene por el testimonio del firmante. Por otro lado, el demandado promovente, sostiene que no aplica ese artículo ya que ese tercero tiene interés en el juicio por ser parte deudora en el contrato de fianza. Sin embargo, observa quien decide, que las reglas de tarifa legal, las establece el legislador en forma expresa para cumplir con los requisitos establecidos en cada legislación, y ello implica las formas de promoción, formas de evacuación y sistema de valoración, cuyo resultado probatorio dependerá del cumplimiento de tales formalidades. Y, aunque el demandado pretenda con esta carta, que existen problemas respecto a la orden de compra No. 0007, por sobre la cual se constituyó en Afianzadora la demandada, ese documento por sí solo no puede ser opuesto al demandante, quien debe tener chance de atacar su contenido, mediante el control del testimonio, de ese tercero, cuando ratifique su contenido; por lo cual, no cumple con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Pero adicionalmente, no es cualquier documento emanado de tercero, pues también constituye una carta que como emana de un tercero, no puede tener valor probatorio, porque no consta su consentimiento de conformidad con el artículo 1372 del código Civil. Así, que no puede confundir el demandado, la condición de COMPUT OFICE IMPORT EXPORT C.A., que es tercero en el presente juicio (no es parte procesal), pero si es parte con relación al contrato de fianza que une a los contratantes; pero la ley no distingue en este tipo de caso, como no puede hacerlo un juez, en consecuencia se desecha la presente prueba. b) En la oportunidad de Promoción de Pruebas: 1. Reproduce el mérito favorable de los autos, y muy especialmente los que favorezcan a su representado, a saber: 1.1. Documento acompañado a la demanda en original y bajo la letra “J” que riela a los folios 95 al 163, ambos inclusive. Para demostrar la invalidez de la notificación, la cual ya fue valorada. 1.2. Carta dirigida por la afianzada, Comput Ofice Import Export, C.A., en fecha 11-10-2006, la cual fue acompañada en original y, marcada con la letra “C”, con el escrito de contestación de la demanda, para demostrar el hecho de que dejó de entregarse la totalidad de la mercancía en el tiempo establecido, lo cual, condujo a la finalización o caducidad de la fianza prestada; asimismo, promovió la misma documental para demostrar el incumplimiento de Caracas Paper Company, S.A. (CAPACO), de las obligaciones que contrajo en el contrato que celebró con Comput Ofice Import Export, C.A., la cual ya fue valorada. 1.3. Las supuestas facturas y las notas de remisión, acompañadas con el libelo de la demanda y las cuales fueron desconocidas por la demandada, para demostrar la falta de aceptación sobre la recepción y conformidad de la mercancía, las cuales ya fueron valoradas. VII MOTIVACIÓN La presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de abril de 2010, que declaró con lugar la acción de Cumplimiento de Contrato de Fianza incoada por la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY S.A. contra la Entidad Financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. Siendo ello así, observa este Juzgado que en el caso analizado, la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. (CAPACO), demandó por cumplimiento de contrato de fianza a la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., fundamentándose en el contrato de fianza suscrito entre ambas, y que se había otorgado en garantía de pago frente a la obligación de la sociedad mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., por la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.2.857.400.000,00), hoy Bs. F. 2.857.400,00. Ello, sustentado en la Orden de Compra N° 0007 requerida y debidamente aprobada por la empresa Comput Ofice Import Export, C.A., hasta por la cantidad de Bs. 4.082.500.000,00, equivalentes hoy a Bs. F.4.082.500,00, de los cuales el afianzado-deudor, realizó un pago inicial por la cantidad de Bs. 1.224.750.000,00 (hoy Bs.F.1.224.750,00), correspondiente al 30% aproximadamente del monto de la orden de compra N° 0007, razón por la cual el contrato de Fianza fue otorgado por el saldo deudor que alcanza la cantidad de Bs.2.857.400.000,00 (hoy Bs.F.2.857.400,00). Por su parte, la parte demandada, sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., opuso en primer lugar: (i) la perención de la instancia, porque la parte actora no cumplió con las obligaciones que le impone la Ley sobre la cancelación de emolumentos para practicar la citación del demandado, en el lapso de 30 días; (ii) en segundo lugar, impugnó el poder de la representación judicial de la parte actora; y (iii) en tercer lugar, opuso la caducidad del contrato de fianza; por cuanto la parte actora incumplió con las condiciones de la fianza, en cuanto a oportunidad de reclamo y recaudos acompañados (a saber, que no efectuó el requerimiento formal a DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A.; y que no se presentó dentro del plazo de 45 días la “Carta de Aceptación y Conformidad y recepción de la mercancía) y porque dejó de entregarse la totalidad de la mercancía en el tiempo establecido. A. Punto Previo: De la Perención de la Instancia. Se evidencia de las actas, que el demandado opuso la perención de la instancia por cuanto el actor, no cumplió con las obligaciones que le impone la Ley para la práctica de la citación del demandado en el lapso de 30 días continuos contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, como lo es la cancelación de los emolumentos al Alguacil, para trasladarse al domicilio del accionado y gestionar lo conducente a la referida citación. Al respecto, el Tribunal de la causa, esgrimió lo siguiente: “En el caso que nos ocupa es criterio de esta Juzgadora que la parte demandante si bien es cierto no cancelo los emolumentos en un lapso de 30 días continuos al auto de admisión, no es menos cierto que en ese lapso intervino el receso judicial aunado al hecho de que este Tribunal no despachó en un tiempo considerable, este condicionamiento pudo haber impedido al Alguacil de este Despacho que dejara la constancia de haber recibido los emolumento para la realización de la citación personal por lo que no se podría cargar al litigante a cumplir estrictamente con este requisito bajo las circunstancias del supuesto fáctico y ASI SE DECIDE. Por otro lado considera esta Juzgadora que la citación es un acto único y que este Tribunal al admitir la reforma de la demanda y ordenar una nueva citación a la parte demandada se crea una nueva gestión para efectuar la citación personal por parte del Alguacil, de aquí que se haga pertinente considerar y computar los supuestos de la perención breve a partir del auto que admite la reforma de la demanda y no del auto que admite la demanda originaria ya que de lo contrario se estaría dejando de hacer justicia por resaltar un formalismo inútil que dicho sea de paso lo condena nuestra Carta Magna en su precepto número 26 al establecer: (…omissis…). En tal virtud es forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR el pedimento de perención de la instancia y ASI SE DECIDE.” Del análisis de las actas integradoras de este expediente, este Jurisdicente encuentra, que luego de admitir la reforma a la demanda en fecha dieciséis (16) de febrero de 2006, el actor solicitó que se le entregara copia del libelo de la demanda con orden de comparecencia, para gestionar la citación por medio de Notaría de conformidad con los artículos 218, párrafo único y 345 del Código de Procedimiento Civil y no por medio del Alguacil del Tribunal. Así se evidencia que en fecha 06/06/2006, el apoderado judicial de la parte actora, practicó la referida citación acompañado de la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano; siendo ello así, no puede decirse, que el actor no cumplió con su obligación de pagar los emolumentos al “Alguacil del Tribunal” para practicar la citación, por cuanto la citación la realizó el mismo actor pero por medio de un “Notario” de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. En este caso –de la citación- se trata de dos situaciones completamente distintas con tratamientos jurídicos distintos. En consecuencia, es forzoso para quien aquí decide, declarar sin lugar el pedimento de la perención de la instancia, y así se establece. B. PUNTO PREVIO: De la Impugnación del Poder. Adujo el demandado, que impugnaba el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Girardot, Maracay, Estado Aragua, en fecha 11/10/2005, inserto bajo el No.14, Tomo 38, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; en virtud, de que el otorgante no enunció en el poder la documentación exigida por la ley, para el otorgamiento de poderes para las personas jurídicas, ni tampoco los exhibió al Notario, ni dicho funcionario dejó constancia que tal enunciación, y su correspondiente exhibición, hayan sido efectuadas. El Tribunal de la causa, al momento de decidir sobre este punto, indicó lo siguiente: La exhibición promovida por la demandada fue fijada para la fecha 23 de noviembre de 2006 siendo que en esa oportunidad la representación de la actora consigno e hizo valer el poder otorgado por su representada entre otras cosas haciendo valer y reproduciendo el valor probatorio de los Estatutos Sociales de su representada. De los Estatutos Sociales de la empresa demandante que rielan a los autos que conforman el presente expediente se desprende que la representación judicial de los abogados actores se origina de la designación de que fuera objeto en la Asamblea celebrada el Ocho (08) de septiembre del 2004 (F. 256 al 271). En la referida Asamblea se acordó tratar varios puntos dentro de los cuales en el Punto Tercero se sometió a consideración la designación del representante judicial de la empresa. Así mismo se evidencia que en el punto Segundo de la citada Asamblea General Extraordinaria se sometió a consideración la modificación integral del documento constitutivo de la Empresa la cual fue aprobada, evidenciándose en la Cláusula Vigésima Tercera de los Estatutos Sociales la designación para los cargos de Representantes Judiciales los abogados Pedro Quintero Curbelo y Jorge Arrieta Avendaño quienes durarían tres (03) años en sus funciones las cuales están expresadas en la Cláusula Décima Séptima del documento estatutario la cual reza parcialmente: “…teniendo entre sus facultades intentar y contestar toda clase de demandas… podrán actuar conjunta o separadamente…” Si bien es cierto que fue consignado un poder por la parte demandante otorgado por el Presidente de la empresa ante un Notario Público, no es menos cierto que la representación judicial ejercida por el apoderado de la parte demandante emana de la decisión tomada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 08 de Septiembre de 2004 tal como se explicó anteriormente. Así pues, tomando en consideración que la demanda fue admitida el 29 de noviembre de 2005, el representante judicial de parte demandante se encontraba plenamente facultado para ejercer el mandato que le fue conferido de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Séptima de los Estatutos Sociales de la Empresa por lo que mal pudiera esta Juzgadora objetar la cualidad de apoderado de la actora al evidenciarse que tal fue demostrada con la incorporación del documento constitutivo y ASI SE DECIDE. En consecuencia de lo anterior la impugnación del poder invocada por la parte demandada no debe prosperar en derecho y ASÍ SE DECIDE.”. Así pues las cosas, en concordancia con la argumentación del a quo, para quien aquí decide observa, que efectivamente, consta en los autos la copia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en la que se observa en su punto Segundo la modificación integral del documento constitutivo de la Empresa, evidenciándose en la Cláusula Vigésima Tercera de los Estatutos Sociales la designación para los cargos de Representantes Judiciales, a los abogados Pedro Quintero Curbelo y Jorge Arrieta Avendaño, quienes durarían tres (03) años en sus funciones (Cláusula Décima Séptima). En ese sentido, independientemente que el poder que fuese exhibido por la parte actora, haya sido otorgado con posterioridad o no al juicio, lo importante en el caso de autos, es que la cualidad de la representación judicial de la parte actora, deviene, ya no del poder que le fuese otorgado por la propia actora para atender este caso en específico, sino más bien de la facultad atribuido a ésos en los propios estatutos sociales. Por lo expuesto, consigue quien decide que del poder otorgado no puede cuestionarse su ilegalidad, y menos, la falta de representación que contiene, cumpliendo con la previsión del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. C. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA. 1. - DE LA CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR LA FALTA DE NOTIFICACIÓN AL DEMANDADO. Para el demandado, operó la caducidad contractual de 45 días prevista entre las partes, pues en su decir, el actor como acreedor de la obligación afianzada, no cumplió con la condición de presentar la notificación correspondiente en ese lapso; pero además, que no se había hecho en persona autorizada. Al momento de contestar la demanda, la parte demandada (hoy apelante) alegó que la fianza perdió su vigencia, por cuanto es falso que su mandante haya sido notificada de la exigencia de pago, antes de su caducidad, esto es antes del 14/10/2005. A este respecto tenemos, que consta de los autos la copia certificada del documento público debidamente valorado por este Juzgado en su plenitud probatoria por constar como indican los artículos 1384 y 1357 del Código Civil, constitutivo de la notificación judicial practicada por el Juzgado Quinto de Municipio en fecha 14 de octubre de 2005. Es decir, que se practicó el último día que se tenía para hacerla de forma debida en la persona del abogado Carlos E. Carrillo, titular de la cédula de identidad número V-9.483.100. Ahora bien, observamos de igual forma de los autos, que el Dr. Carlos Carrillo, funge como apoderado judicial de la parte demandada, tal como se evidencia del instrumento poder (Documento Público), que riela bajo los folios 223 al 227 de la pieza I, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 20 de junio del 2005, por ello, adminiculando este instrumento con la Notificación Judicial antes mencionada, tenemos que se encuentra ajustado en derecho practicar dicha notificación judicial en la persona que ostenta su representación judicial, aunado al hecho de que es el propio doctor Carlos E. Carrillo M., quien hoy actúa en el presente juicio como representante judicial de la parte demandada, conforme a la representación judicial que le fue otorgada en fecha 20 de junio del 2005, es decir, casi cuatro meses antes de practicar la notificación judicial. Y aunque se tiene por suficiente la notificación que nos ocupa de la empresa demandada, en la persona de su apoderado judicial, en esa misma oportunidad, también se practicó notificación en la persona de la Sra. Joan Ballesteros; pero en cualquier caso, al ser secretaria de la ciudadana ANA ANGUS, como precisó el tribunal en el acta respectiva, y al constar que se trata de la dirección indicada por el actor. En este aspecto de la notificación tempestiva del accionante frente a la empresa afianzadora, es que tratándose de comerciantes, dada la celeridad de las gestiones propias (entre practicantes del comercio), constituye costumbre mercantil, y por ende, fuente aplicable, que cualquier notificación, entrega de mercancías, firmas de notas de entrega, devoluciones, entre otras actividades, sean hechas en cualquier persona que preste servicios de forma directa o indirecta al comerciante, teniéndose en cuenta, que alguno de ellos, de profesión u oficio comerciantes, pueden tener participación no sólo en una empresa, sino en otras o varias. Esto se debe a la naturaleza del Derecho Mercantil como derecho consuetudinario, que se basa casi exclusivamente, en la rapidez de sus operaciones, lo que permite generar dividendos de forma masiva a los comerciantes, y por ello, es en imposible y no usado, practicar este tipo de notificaciones en las personas que ostentan los cargos más altos de cualquier empresa, gerentes, directores y hasta en representantes legales, algunos de los cuales, muchas veces no se encuentran en la sede de la empresa, por motivos de viajes generalmente motivados a la naturaleza del negocio. En ese sentido, sería muy sencillo para la persona que ostenta, de forma exclusiva, la cualidad para ser notificado en un caso como el que nos ocupa, deslastrarse del cumplimiento de sus obligaciones, simplemente con irse de viaje o lo que es peor aún, negarse a atender a alguien que no desee. Pero adicionalmente, no consta del contrato de fianza, que deba notificarse al representante legal de la empresa, lo que implicaría además una dificultad impropia en las actividades comerciales, pues se recalca que la costumbre mercantil dice otra cosa. En fin, se entiende bien notificado cuando se presenta ante el apoderado judicial de la empresa. Y ASI SE ESTABLECE. 2.- CADUCIDAD DE LA FIANZA, POR INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR EN LA ENTREGA DE MERCANCÍA. A pesar de lo voluminoso de las actas, en donde el demandado ha intentado sin éxito, traer a juicio al obligado principal y donde se ha excepcionado de pagar la fianza, haciendo alegatos respecto al supuesto incumpliendo del acreedor frente al deudor principal, el quid del asunto se circunscribe, en resolver si efectivamente como relata el actor en su libelo, y como decidió el juzgado a quo, se desprende del contrato de fianza la supuesta obligación de pago que asume la empresa afianzadora DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. frente a CARACAS PAPER COMPANY, S.A. Es el caso, que quedó probado del instrumento fundamental de la demanda (Artículo 434 del Código de Procedimiento Civil), que constituye el contrato de fianza antes indicado, la obligación que asumió la empresa demandada frente a la demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A., para lo cual se condicionó que la acreedora (demandante) cumpliera con una gestión de notificación correspondiente dentro del lapso de caducidad contractual (45 días), lo cual se constató de la notificación judicial que riela al folio 163 de la pieza No.1. El demandado ha intentado cuestionar, alegando que no se practicó en persona debida ni autorizada, cuando es lo propio decir, que el contrato por ella suscrita no establecía en modo alguno que tal notificación se hiciera de alguna forma específica, lo que constituye una circunstancia ajena al contrato y que no encuadra dentro de la previsión legal del artículo 1.159 del Código Civil, referido a que lo suscrito por las partes en un contrato, es ley entre las partes. Y Así ha de establecerse. De otro lado, la parte demandada, ha sostenido un supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal, Sociedad Mercantil COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., lo cual es irrelevante, en el presente juicio, pues la relación entre aquellas empresas aunque relacionadas con el contrato de fianza, no tiene implicación alguna ante el deudor solidario. En efecto, se trata de una fianza solidaria, y tratándose de su carácter mercantil, tampoco podía invocarse el beneficio de excusión ni el de división, conforme al artículo 547 del Código de Comercio, entonces tampoco, puede hacer cuestionamientos a la calidad o condición en relación a la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A. y a la empresa COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A., porque en su intento de no cumplir con su obligación de pago, no se hizo presente a los autos el deudor principal por vía de Tercería, a pesar de su llamamiento, por lo cual, no puede sostenerse por prueba fidedigna, que efectivamente, haya incumplido el acreedor CARACAS PAPER COMPANY, S.A. frente al deudor principal COMPUT OFICE IMPORT EXPORT, C.A. Ya se indicó en la parte probatoria, que la comunicación emanada supuestamente del obligado principal (folio 246 de la pieza 1), donde aparentemente notifica de circunstancias atribuidas al incumplimiento por parte del acreedor, sólo puede tenerse como principio de prueba por escrito, y en tal sentido, sin valor de prueba, ya que tratándose de una carta emanada del deudor principal y dirigida a la empresa afianzadora, no puede hacerse valer en el presente procedimiento, sin su debido consentimiento, tal como lo establece el artículo 1.372 del Código Civil. Sostiene quien decide, que debió preverse en el contrato de fianza, una suerte de banco probatorio que permitiera a los contratantes hacer uso, por ejemplo, de los medios electrónicos, a través de los correos electrónicos entre ellas, y así valerse de la veracidad que ostentan estos recaudos, conforme a la certificación de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (Suscerte), de conformidad a lo previsto a la Ley de Datos y Firmas Electrónicas. En conclusión, no hay causa legal y suficiente, para el deudor, para eximirse en el pago de su obligación como afianzador. ASI SE DECIDE. DEL FONDO En atención a los motivos anteriormente expuestos, resulta forzoso para éste Juzgado Superior, declarar sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por el apoderado judicial de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A.; porque quedo debidamente demostrado por prueba fehaciente como concluyente, que el demandado asumió una obligación de pago que debe cumplir, como en efecto se ordena hacer en este fallo. Habida cuenta de la plena prueba de autos, conforme lo dispone el artículo 254 del Código Civil, la demanda que nos ocupa es procedente en derecho con los demás pronunciamientos de ley. En consecuencia, se confirma la decisión de fecha 16 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, se declara Con Lugar la demanda que por Cumplimiento de Contrato de Fianza incoara la sociedad mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A. (CAPACO) contra la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., y se condena a la parte demandada a pagar a la actora lo demandado por concepto de cumplimiento de contrato de fianza, y asimismo, es procedente la reclamación por la corrección monetaria o indexación solicitada por el actor, y de la cual no hizo mención alguna la parte demandada, que se regirá por los parámetros que a continuación se señalan: a) Será realizada por tres peritos, designados de la siguiente manera: uno elegido por cada parte, asociados a un tercero que elegirán las mismas partes, o que en su defecto, designará el Tribunal; ello, según lo dispuesto en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil. b) La indexación será realizada sobre la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.857.400,00), debiendo calcularse la misma desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, desde el 29 de noviembre de 2005, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme. c) A los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, y aplicar lo dispuesto en el artículo 117 del derogado Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (G.O. No. 35.217, del 24 de mayo de 1993). Y ASÍ SE DECIDE. Respecto al pedimento 3 y 4 del libelo de demanda, respectivamente sobre los intereses moratorios y la corrección monetaria, huelga decir, que no puede hacerse más gravosa la situación del apelante perdidoso, ya que únicamente fue condenado a la corrección monetaria y no al pago de los intereses moratorios por el A quo. Pero adicionalmente, tampoco el actor ganancioso, apeló respecto a tal omisión por parte del juzgado a quo, y por tanto debe mantenerse la decisión del Tribunal de la causa. Y ASÍ SE ESTABLECE. DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado CARLOS E. CARRILLO M., en su carácter de apoderado judicial de la empresa DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. –parte demandada-, contra la decisión de fecha 16-04-2010 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Fianza incoara en su contra la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA de Cumplimiento de Contrato de Fianza incoada por la empresa CARACAS PAPER COMPANY, S.A. contra la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. En consecuencia, SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA al pago de la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.2.857.400.000,00), hoy Bs. F. 2.857.400,00), que es la cantidad garantizada por el contrato de fianza. TERCERO: SE ACUERDA LA INDEXACIÓN de la suma condenada a pagar, esto es la cantidad de Bs. 2.857.400.000,00, hoy Bs.F. 2.857.400,00, y para ello, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo que deberá ajustarse a los siguientes parámetros: a) Será realizada por tres peritos, designados de la siguiente manera: uno elegido por cada parte, asociados a un tercero que elegirán las mismas partes, o que en su defecto, designará el Tribunal; ello, según lo dispuesto en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil; b) la indexación será realizada sobre la suma de dos mil ochocientos cincuenta y siete millones cuatrocientos mil bolívares con 00/100 (bs.2.857.400.000,00), hoy bs. f. 2.857.400,00), debiendo calcularse la misma desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, desde el 29 de noviembre de 2005, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, y c) a los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, y aplicar lo dispuesto en el artículo 117 del derogado Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (G.O. No. 35.217, del 24 de mayo de 1993). CUARTO: Queda así CONFIRMADA la decisión del 16-04-2010, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS DEL RECURSO, a la parte demandada-apelante, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., por haber sido totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 04 días del mes de octubre de 2.013 Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación. EL JUEZ TEMPORAL, ABG. CARLOS A RODRÍGUEZ RODRIGUEZ LA SECRETARIA ABG. AMBAR MATA LOPEZ En esta misma fecha, 04 de octubre de 2013, siendo las 3:00p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA ABG. AMBAR MATA LOPEZ Exp. N° M-11-1254 CARR/AML