TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
203° y 154°

Maturín, diecisiete (17) Octubre de 2013.

ASUNTO Nº: NP11-L-2012-001206
DEMANDANTE: JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº V- 13.771.511.

APODERADOS JUDICIALES: MILENYS ASTUDILLO, ERASMO HERNANDEZ, MAIRYN MARQUEZ, ALCALA ROSALIN, SOL ASTUDILLO, YASMORE ISNUBI PEÑA, MILAGROS NARVAEZ, PAOLA POGGIO y FRANEIRA RIOS, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 100.243, 104.311, 86.563, 94.766, 88.750, 76.152, 116.852, 119.076 y 113.022, respectivamente.

DEMANDADA: FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO. Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 22/11/1996, bajo el N° 10, Tomo 232-A.

APODERADOS JUDICIALES: ANGELO FRANCESCO CUTOLO ALVARADO, CARLOS AUGUSTO GARCÍA RUÍZ y MONICA ROJAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 91.872, 96.735 y 119.204 respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SINTESIS

La presente acción se inicia en fecha siete (07) de agosto de 2012, con la interposición de la demanda que por INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoara el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, debidamente asistido por la Abog. ROSALIN ALCALA, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 94.766, contra la empresa FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO, antes identificados.

En fecha ocho (08) de agosto del año 2012, por distribución conoce de la misma el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, quien la admite y procede conforme a la ley a realizar todos los tramites legales pertinentes para la realización de la Audiencia Preliminar, a los fines de procurar la mediación. En fecha cuatro (04) de octubre de 2012, se da inicio a la Audiencia preliminar, se dejó expresa constancia en el acta levantada, de la comparecencia de la parte actora y de la empresa demandada. Se dieron varias prolongaciones de la audiencia y en Acta de fecha veintidós (22) de noviembre de 2012, no obstante que el juez personalmente trato de mediar y conciliar las posiciones de las partes, se dio por terminada y se ordenó incorporar las pruebas promovidas. En la oportunidad de Ley, la representación de la demandada consignó el escrito contentivo de la contestación de la demanda. Se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Documento (U.R.D.D), a los fines de su distribución por ante los Juzgados de Juicio de esta Coordinación del Trabajo, correspondiendo conocer en fecha seis (06) de diciembre de 2012 a este Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo, lo recibe y admite las pruebas presentadas por ambas partes tal como se evidencia de autos y se fija por auto expreso de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la respectiva Audiencia de Juicio.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha trece (13) de febrero de 2013, se da Inicio a la Audiencia de Juicio asistiendo las partes involucradas en el presente procedimiento, dándose los trámites regulares de la audiencia; luego de varias prolongaciones, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas, éste Tribunal mediante acta de fecha dos (02) de octubre de 2013, dicta el dispositivo del fallo declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, contra la empresa FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO. La sentencia se publicará dentro del lapso legal correspondiente, lo cual pasa a hacer este Tribunal en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

La parte demandante ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, alega en el escrito libelar los siguientes hechos:

Que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha nueve (09) de noviembre de 2.005, que laboró de manera ininterrumpida en un horario de trabajo de lunes a lunes de dos de la tarde (2:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.), librando los miércoles o jueves, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTA, devengando un último salario mensual de dos mil setecientos ochenta y nueve bolívares con cuatro céntimos (Bs.2.789,04), indica que en el mes de octubre de 2.010 comenzó a sentir dolores en las piernas asistiendo al médico realizando diversos exámenes médicos los que arrojaron como resultado HERNIA DISCAL SUBLIGAMENTOSA 1.5-S1 POSTERO-LATERAL DERECHA Y DEGENERACIÓN DISCAL INCIPIENTE 1.4-1.5, enviándose a realizar REHABILITACIÓN DE FISIO TERAPIA, sin resultados de mejora, asevera que la empresa llegó un momento en que no quiso seguir cubriendo los gastos médicos, luego de varias revisiones médicas se le recomendó intervención quirúrgica inmediata, luego de eso alega que acudió a la empresa a informar la gravedad de su situación, asegurando la empresa que cubrirían el cien por ciento (100%) de la operación, siendo esto así; después de esto los médicos apreciaron una disminución de amplitud de espacio intervertebral, remitiéndole a REHABILITACION PARA UN REACONDICIONAMIENTO MUSCULAR E HIGIENE DE COLUMNA, nuevamente asevera que la empresa se negó a pagar la rehabilitación aduciendo que el monto sobrepasaba el valor de su seguro, realizándose las rehabilitaciones en un CDI. En Junio de 2.012, se realiza un chequeo físico el cual arroja como resultado 1.- LUMBOCIATALGIA DERECHA RECURRENTE. 2.- DISCOPATIA DEGENERATIVA 1.4L5. 3.- HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA 1.5S1 Y 4.- COMPRESION RADICULAR 1.5 DERECHA.

PARTE DEMANDADA

Señala que el demandante sostuvo una relación de carácter laboral desde el día nueve (09) de noviembre de 2005, que ciertamente desempeñaba el cargo de ASITENTE DE PISO DE VENTA y que también es cierto que devengó un último salario de dos mil setecientos ochenta y nueve bolívares con cuatro céntimos (Bs.2.789, 04), Alega que sufragaron todos los gastos derivados de la operación quirúrgica a la que fue sometido el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS. Niega que el demandante haya laborado de manera ininterrumpida en un horario de lunes a lunes de dos de la tarde (2:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.), pues asevera que prestó sus servicios en un horario de trabajo de siete (07) horas, mas lo correspondiente a la hora de descanso para reposos y comidas. Indica también que el demandante nunca notificó de los trastornos y dolores musculares que dice el demandante que habría comenzado a padecer. Alega que en ningún momento se negó la empresa FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO, a cubrir los gastos de rehabilitación y reembolsos de los gastos efectuados por el demandante, indica que no existe norma legal alguna que imponga el deber de sufragar tales gastos. Niega que la naturaleza de las lesiones que el demandante afirma padecer sea consecuencia de una enfermedad ocupacional. Conforme a criterios judiciales, la procedencia de las indemnizaciones consagradas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, están sujetas a que se establezca que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal, lo cual no se ha verificado en el caso de autos. Rechaza que deba pagar cantidad alguna de dinero a la parte actora por concepto de indemnización de daños morales, ya que la procedencia de la misma esta sujeta a que el reclamante en autos, pues es de su exclusiva carga procesal, los extremos que conforman el hecho ilícito, a saber, la culpabilidad del patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso, so pena de que se declaren sin lugar dicha pretensión, y es el caso de que las pruebas que cursan en autos no surge evidencia alguna que demuestre que se haya incurrido en hecho ilícito alguno, por lo que queda evidenciado que la parte actora no ha cumplido con su carga procesal de probar las circunstancias de hecho que hacen procedente la indemnización en cuestión por lo cual deben desestimarse sus alegatos y pretensiones por estos conceptos.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene que la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) Determinar si la enfermedad ocupacional que padece el actor acarrea las consecuencias jurídicas según la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Previsión del Medio Ambiente del Trabajo, así como las indemnizaciones contenidas en el Código Civil.

Ahora bien, contestes con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000. En este mismo orden, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. siendo ponente el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, estableció:

“(…). Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
(…)
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (…)”.

Con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DIAZ, el cual estableció:
“(…). Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

“En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.”

(Sentencia de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774).

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debe señalar quien decide que la carga probatoria corresponde a la parte actora, quien deberá demostrar lo relativo a la enfermedad ocupacional que padece, y si la misma se genero en función del cargo que ejercía y el hecho ilícito en que pudo haber incurrido la demandada de autos, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

En consecuencia, se pasa ahora a valorar las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por el Tribunal:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Invoca y hace valer todo el valor probatorio que emerge y se desprende de los autos y actas que conforman la presente demanda.

Documentales

Promueve marcado con la letra “A” constante de treinta y cuatro (34) folios útiles RECIBOS DE PAGO, los cuales rielan en los folios 39 al 72. Del los mismo se evidencia el salario devengado por el demandante. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcado con la letra “B” constante de un (01) folio útil ORIGINAL DE CARNET del actor, el cual riela en el folio 73. Nada aporta a la resolución de la controversia, debido a que la parte demandada admitió la relación laboral.

Promueve marcado con la letra “C” constante de un (01) folio útil INFORME MEDICO EMITIDO POR EL DOCTOR MIGUEL ANGEL CABEZA, QUIEN ES MEDICO RADIOLOGO, el cual riela en el folio 74. No acudió al tribunal a reconocer la documental por lo tanto se desestima.

Promueve marcado con la letra “D” constante de treinta y siete (37) folios útiles REPOSOS MEDICOS QUE SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE COVALIDADOS POR EL SEGURO SOCIAL, los cuales rielan en los folios 75 al 111. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcado con la letra “E” constante de un (01) folio útil ORIGINAL DE INFORME DE REHABILITACION EMITIDO POR EL DOCTOR VICTOR DAVILA, CIRUJANO DE COLUMNA, TRAUMATOLOGO ORTODENTISTA, el cual riela en el folio 112. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que el mismo compareció ante el Tribunal a reconocer la documental en referencia y rindió su respectiva declaración.

Promueve marcado con la letra “F” constante de un (01) folio útil INFORME MEDICO EMITIDO POR EL DOCTOR ANTONIO SANCHEZ, CIRUJANO DE COLUMNA VERTEBRAL, el cual riela en el folio 113. No acudió al tribunal a reconocer la documental por lo tanto se desestima.

Promueve marcado con la letra “G” constante de un (01) folio útil COPIA DE INFORME MEDICO EMITIDO POR LA DOCTORA MAYELYN CABEZA CAPACHO, MEDICO RADIOLOGO, el cual riela en el folio 114. No acudió al tribunal a reconocer la documental por lo tanto se desestima.

Promueve marcado con la letra “H” constante de trescientos cincuenta y siete (357) folios útiles ORIGINAL DE CERTIFICACIÓN EMITIDA POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVISIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MONAGAS Y DELTA AMACURO, los cuales rielan en los folios 116 al 172. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia la patología que padece el actor y las normas incumplidas por parte de la empresa demandada.

Promueve marcado con la letra “I” constante de un (01) folio útil ORIGINAL DE SOLICITUD DE EVALUACION DE DISCAPACIDAD, el cual riela en el folio 366. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcado con la letra “J” constante de cuatro (04) folios útiles ORIGINAL DE INFORME PERICIAL EMITIDO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MONAGAS Y DELTA AMACURO, los cuales rielan en los folios 367 al 370. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia el monto que acordó cancelar por indemnización, debido a la enfermedad ocupacional.

Prueba de Informe

Se ofició N° 783-2012 de fecha 17/12/12 al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, consta respuesta al folio 451.

Pruebas de Exhibición

Solicita se exhiba Original de Constancia de Notificación de Riesgo. El mismo fue aportado por la Demandada.

Solicita se exhiba Original de Notificación y Declaración de la Enfermedad Ocupacional. El mismo fue aportado por la Demandada.

Solicita se exhiba El Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de la Empresa. El mismo fue aportado por la Demandada.

Solicita se exhiba La Constancia del Examen Pre-Empleo que le fuera realizado al ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS. El mismo no fue suministrado por la parte demandada.

Solicita se exhiba El Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de la Empresa. El mismo fue aportado por la Demandada.

Solicita se exhiba El Programa de Institución y Capacitación. El mismo fue aportado por la Demandada.

Solicita se exhiban Los Recibos de Pago que se encuentran en poder de la demandada.

Al respecto, se exhibieron las documentales solicitadas, cada una de las partes hizo sus observaciones. El Tribunal le atribuye valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Documentales

Promueve marcado “1”, constante de un (01) folio útil, Forma 14-02 Registro del Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente suscrita por el actor, la cual riela en el folio 377, de la misma se evidencia que el demandante esta inscrito en IVSS.

Promueve marcado “2” constante de cuatro (04) folios útiles, Notificación de Riesgo, debidamente suscrita por el actor, la cual riela en el folio 378 al 381.

Promueve marcado “3” Notificación de Riesgos Laborales, debidamente suscrita por el actor, la cual riela en el folio 382 al 383.

Promueve marcado “4” Informe de Investigación de Origen de la enfermedad que presenta el actor levantado por la empresa PROSALMED en fecha 30/05/2012, presentado por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la cual riela en el folio 384 al 400.

Promueve marcado “5” Declaración de Enfermedad Ocupacional del demandante presentado por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la cual riela en el folio 401 al 402.

Al respecto, cada una de las partes hizo sus observaciones. El Tribunal le atribuye valor probatorio a tenor del artículo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en sana crítica Así se decide.

Pruebas de Informe

Se ofició al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, mediante oficio N° 784-2012, de fecha 17/12/2.012, consta respuesta en los folios 446 al 449.

Prueba Libre de Mensaje de Dato Electrónico

Promueve Versión Impresa del Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en Relación con el Uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el Examen Médico de Pre-Empleo, tomado de la página Web oficial de dicho organismo. El mismo riela en los folios 403 al 404.

DECLARACIÓN DE PARTES

Demandante: Ciudadano: JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS:

Señala que laboró en la empresa FARMATODO, C.A., SUCURSAL EL ROSARIO, desde septiembre de 2.004, que inició en Periodo de Prueba devengando salario mínimo, bajo el cargo de Recepto de Pedidos, bajando cajas y cestas de los camiones, chequeando y colocándolas en tienda, que en noviembre de 2.005 fue contratado y pasó a ser nómina de la demandada. Indica que laboró hasta el veintisiete (27) de abril de 2.011 y que actualmente se encuentra de reposo médico, percibiendo salario mensual. Asevera que presenta dolencias desde octubre de 2.010, pero que continuó trabajando hasta que llegó un momento en que no pudo continuar sus funciones por los dolores y que en abril de 2.011 asistió al médico quien le realizó exámenes los cuales arrojaron los resultados ya mencionados.

Empresa Demandada: FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO. Ciudadana LUZ MARIELBA SALAS PAREJO:

Indica que conoce de la relación laboral existente entre el actor y la empresa FARMATODO, C.A, asevera que el actor inició sus funciones en el año 2.005, bajo el cargo de Receptor de Pedido Externo se encargaba de cargar, chequear y surtir las tiendas, que cargaba hasta treinta (30) kilos y prestó sus servicios en diferentes sucursales pasando a ser personal fijo bajo el cargo de Asistente de Piso de Ventas. Alega que no se le suministró Fajas de Seguridad a los trabajadores porque indicó existe una Gaceta Oficial que no permite el uso de las Fajas por considerarlas contraproducentes. Señalo así mismo que, la empresa efectúa talleres de manipulación de cargas de manera mensual y que las tiendas FARMATODO, C.A poseen afiches indicativos del manejo y manipulación de cargas.

De la prueba evacuada (DECLARACIÓN DE PARTE), dispone el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras, en caso de Alejandro Camacho y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

“… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.”

En consecuencia, a las deposiciones de las partes, este Juzgador extrae elementos de convicción, que le permiten buscar la verdad de los hechos debatidos; por tal motivo, se le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Señala la parte actora, que comenzó a laborar para la empresa demandada en fecha nueve (09) de noviembre de 2.005, de manera ininterrumpida en un horario de trabajo de lunes a lunes de dos de la tarde (2:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.), librando los miércoles o jueves, desempeñando el cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTA, devengando un salario mensual de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (BS.2.789, 04)

Que en el ejercicio de sus funciones, debía bajar cargar cajas y cestas de los camiones, chequear y colocarlas en la tienda, que cargaba hasta treinta (30) kilos y prestó sus servicios en diferentes sucursales pasando a ser personal fijo bajo el cargo de Asistente de Piso de Ventas, utilizando para ello solo su humanidad, puesto que la empresa nunca le suministró equipos de prevención o protección para su salud.

Indica que en el mes de octubre de 2.010, comenzó a sentir dolores en las piernas asistiendo al médico realizándose diversos exámenes que arrojaron como resultado HERNIA DISCAL SUBLIGAMENTOSA 1.5-S1 POSTERO-LATERAL DERECHA Y DEGENERACIÓN DISCAL INCIPIENTE 1.4-1.5, enviándose a realizar REHABILITACIÓN DE FISIO TERAPIA, sin resultados de mejora.

Que a principios del mes de julio de 2.011 acudió al médico, debido a que los dolores eran cada vez mas fuertes; el mes de julio 2.011 la empresa se empezó a negar para seguir cubriéndole los gastos médicos; posteriormente acudió a la consulta médica con el Dr. Miguel Cuello, a fin de informarle que no se sentía bien y solicitarle que quería operarse, el doctor le informó que el fisiatra tenía que remitirle un informe médico, en el cual se evaluaría su condición e indicaría dicho informe si ameritaba la operación. Luego de esta conversación con el Dr. Miguel Cuello, acudió al fisiatra para que realizara el informe respectivo, informando este, que tres meses era muy poco tiempo para diagnosticar si podía operarse.

Posteriormente, el 29 de julio de 2011, acudió con el Dr. Víctor Dávila el cual le diagnosticó LUMBOCIATALGIA RECURRENTE, DISCOPATÍA DEGENERATIVA 1.4, 1.5, HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA 1.5 S1, COMPRESIÓN RADICAL 1.5 DERECHA, por lo cual ameritaba ser intervenido quirúrgicamente a la brevedad posible, el doctor le manifiesta que comience a buscar presupuesto; por lo que acudió a la clínica La Pirámide a buscar un presupuesto, el cual era de Bs. 81.130,00, llevó ese presupuesto a la empresa y su respuesta fue que su seguro solo cubría hasta Bs.25.000, y que el resto lo debía cancela el mismo, para el 23 de agosto de 2011, le entregaron una carta aval por la suma de Bs. 25.000,00.

Señala que el 24 de agosto de 2.011, asistió a la ciudad de Caracas a consulta medica con el Dr. Antonio Sánchez, quien es especialista en cirugía de columna con la finalidad de encontrar otro diagnostico, cuando se realizó el respectivo reconocimiento médico le informa que presenta una patología, DISCOPATÍA LUMBAR L4, L5, Y L5 S1, CON PROSTRUCCIÓN DISCAL L5 S1, el cual le recomendó la intervención quirúrgica inmediata. Luego de esto, acudió a la empresa a los fines de informarles lo grave de su situación de salud y días después recibió una llamada telefónica del Gerente General de la empresa, el cual le informaba que necesitaban que les firmara un documento en el cual se comprometen a cubrir el 100% de la operación. Posteriormente para el 21 de septiembre de 2011, le entregaron la carta aval y para el 27 del mismo mes y año se lleva a cabo la operación, luego de la operación el médico le da una orden para que se realice un estudio de columna lumbar apreciando DISCRECIÓN DISMINUCIÓN DE AMPLITUD DE ESPACIO INTERVERTEBRAL L5 S1, FIJADOR TRANSPERCULAR A NIVEL L4 L5 Y S1. Para el 28 de noviembre de 2011, lo remitieron al programa de rehabilitación para un reacondicionamiento muscular e higiene de columna, nuevamente la empresa se niega a cubrir las rehabilitaciones ya que la operación sobrepasó el límite del monto de su seguro, por lo que la rehabilitación se las realizó en un CDI. El 17 de noviembre de 2011, le informan que rechazan los reembolsos por los diferentes estudio que le fueron realizados luego de la operación, alegando estos que por motivos del costo que fue para ellos cubrir la operación no podían reembolsarle dichos gastos médicos post operatorios ni la rehabilitación, ya que agotó la cobertura de la póliza, Luego para el 13 de junio 2012, el traumatólogo le realiza un chequeo físico el cual arrojó como resultado lo siguiente: 1. LUMBOCIATALGIA DERECHA RECURRENTE. 2. DISCOPATÍA DEGENERATIVA. L4L5. 3. HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5S1. Y 4. COMPRESIÓN RADICULAR L5 DERECHA.

Indica que laboró, hasta el veintisiete (27) de abril de 2.011 y que actualmente se encuentra de reposo médico, percibiendo su salario mensual por parte de la empresa demandada.

Que demanda las indemnizaciones establecidas en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, asimismo las contempladas el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. De igual manera, reclama lo relativo al daño moral estimado en la cantidad de Bs. 983.974.90, lucro cesante, por la cantidad de Bs. 836.712.00.

Por su parte, la empresa FARMATODO, C.A, admite que el actor, el 09 de noviembre de 2005-, ingresó a prestar sus servicios en dicha empresa en el cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTA.

Que es cierto que el actor devenga un salario mensual de Bs. 2.789,04, que es un salario diario de Bs. 96,97.

Que es cierto que el actor se encuentra de reposo médico actualmente.

Que es cierto que la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A., procedió a efectuar el registro o inscripción del actor por ante el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, como trabajador a sus servicio en fecha 30 de abril de 2.006.

Que es cierto que el actor recibió de la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A., la correspondiente notificación sobre los riesgos inherentes al cargo a desempeñar, con la que se hace de su conocimiento de los riesgos físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales presentes en el lugar de trabajo, así como los daños que pudieren causar a la salud y la forma de prevenirlos, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

Que es cierto que el actor recibió de la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A., la correspondiente notificación sobre los riesgos inherentes al cargo a desempeñar, así como también la inducción y el conocimiento necesario referentes a normas y procedimientos internos de la empresa, en cuanto a las operaciones, procesos y medidas de seguridad a considerar en el trabajo, los riesgos a los que estaría expuesto así como las medidas preventivas para evitar accidente de trabajo y/o enfermedades ocupacionales, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

Que es cierto que la enfermedad que presenta el actor es una (…Discopatía Degenerativa L5 S1…”.

Que es cierto que la enfermedad que presenta el actor es una (…patología común por el proceso degenerativo propio…”.

Que es cierto que, como afirma el actor en su libelo de demanda, se cubrió y se sufragó todos los gastos derivados de la operación quirúrgica a la que fue sometido el actor.

Asevera que, no es cierto, rechaza y niega:

Que el actor laboró de manera ininterrumpida en un horario de trabajo de lunes a lunes de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., pues indica que el mismo presta servicios en jornadas rotativas, con un horario de trabajo de siete (07) horas, mas su correspondiente hora de descanso para reposos y comidas.

Que el actor en octubre de 2.010 estando en su puesto de trabajo haya comenzado a sentir dolor, primero en la pierna derecha y luego en la pierna izquierda, así como tampoco es cierto queque en marzo de 2.011 haya acudido a unas consultas médicas , que el médico tratante haya procedido a ordenar que se practicase una resonancia magnética que arrojó como resultado que el mismo padece hernia discal subligamentosa L5 S1 Posterolateral Derecha y Degeneración Discal Incipiente L4-L5, que se le haya indicado que podía mejorar con rehabilitación de fisioterapia y que haya estado tres (03) meses realizándose esas terapias, que las mismas lo que hayan hecho fue empeorar su situación porque no obtuvo ninguna mejoría; pues lo cierto del caso es que el referido ciudadano nunca participó de los trastornos y dolores musculares que dice habría comenzado a sufrir y padecer.

Que la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A., Haya hecho caso omiso a las supuestas manifestaciones de dolencia lumbar que el actor, afirma presentaba, ni que mucho menos le hubiese ordenado, en tales circunstancias, que continuara sus labores pese a sus argumentos, ni que se hubiera negado a reubicarlo en otras condiciones de trabajo. A tales efectos, no hay constancia en autos de las denuncias formuladas por el actor, referidas a la violación de normas de seguridad e higiene industrial, con lo cual se demuestra la falsedad de los alegatos del actor referidos a tales hechos, los cuales no tienen ningún sustento físico o jurídico.

Que el actor haya acudido a otra consulta médica en fecha 29 de julio de 2.011, en la que se diagnosticó que padece de Lumbociatalgia Recurrente, Discopatía Degenerativa L4 L5, Hernia Discal Posterolateral Derecha L5 S1, Compresión Radical L5 Derecha, que ameritase intervención quirúrgica urgente; que hubiese buscado presupuesto para llevarla a cabo por un monto de Bs. 81.130,00 y que ante la situación planteada, se le haya indicado que su seguro solo cubría la suma de Bs. 25.000,00 y que el resto debía ser sufragado por el accionante; pues lo cierto es como lo afirma el actor, que se cubrió y sufragó todos los conceptos derivados de la operación quirúrgica a la que fue sometido el actor.

Que la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A., se haya negado a cubrir los supuestos gastos de rehabilitación y al reembolso de los supuestos gastos efectuados por los estudios médicos a que se ha sometido el actor, luego de que fuese practicada su operación , pues lo cierto del caso es que no existe norma legal alguna que imponga el deber de sufragar tales gastos en los que supuestamente habría incurrido el actor, máxime si se toma en cuenta que se procedió a efectuar el registro o inscripción del actor por antes el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajador a su servicio, en fecha 30 de abril de 2.006 y que los mismos en consecuencia, quedan sujetos al régimen de seguridad social establecido en nuestro ordenamiento jurídico.

Realizado el análisis probatorio, este Juzgador entra a decidir la presente controversia pasando a conocer:

De acuerdo a la manera que se dio contestación a la demanda, surge como hecho controvertido el carácter profesional de la enfermedad que padece el demandante, para poder Determinar si la enfermedad ocupacional que padece el actor acarrea las consecuencias jurídicas, según la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y Ley Orgánica de Previsión del Medio Ambiente del Trabajo, así como las indemnizaciones contenidas en el Código Civil. (DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5- S1: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2, COMPRESIÓN RADICULAR L5 DERECHA COD CIE10-M51-1) ello, en virtud que la demandada negó, rechazó y contradijo el hecho señalado por el actor, según el cual la lesión le fue causada por el exceso al que supuestamente era sometido en la prestación de sus servicios.

Se precisa que la enfermedad alegada, (DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5- S1: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2, COMPRESIÓN RADICULAR L5 DERECHA COD CIE10-M51-1), ha quedado a todas luces certificada por el cúmulo de pruebas valoradas, por lo que en definitiva queda en determinar el carácter profesional de la misma, para luego dilucidar si prosperan o no en derecho las indemnizaciones demandadas, toda vez que el actor reclama de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3 del artículo 130; y según las previsiones del Código Civil, demandó daño moral y el lucro cesante.

Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.
Omissis
(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

De acuerdo a lo establecido en la sentencia mencionada, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Al respecto este juzgador analiza el expediente administrativo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la investigación de campo efectuada en la empresa demandada, la cual fue realizada con miras a recopilar el criterio higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral, las cuales rielan en la pieza N° 1 del expediente, folios del 116 al 370.

Conforme al informe realizado por la ciudadana Inspectora de Seguridad MARIA JOSE CORNO, se dejó constancia de las circunstancias en las que se desenvolvía la persona que ocupaba el cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTA, puesto en el cual se desempeñó el actor de autos.

El Informe de Investigación arrojo como resultado, que en el puesto de ASISTENTE DE PISO DE VENTA, concite en asumir posturas de bipedestación predominantemente, con marcha de trayectos cortos y constantes, ejecutar actividades en diferentes planos de trabajo, que demanda movimientos repetitivos de miembros superiores, movimientos de flexión, lateralización y rotación de columna cervical y lumbar, levantamiento, tracción y traslado de cargas variable en peso y tamaños y forma de 3 Kg. a 25 Kg. Asimismo establece que del estudio realizado ( capitulo 6.12 y 29.32, de la Enciclopedia de Salud y Seguridad de los Trabajadores (OIT), se asocia al trabajo físico pesado ( Transporte, levantamiento, empuje o tracción de cargas frecuentes) y las posturas inadecuadas, el aumento de la fuerzas de tracción elevadas y dirigidas contra los músculos y ligamentos, asi como levada compresión sobre las superficies oseas y articulares. lo que puede traer como consecuencia lesiones mecánica a nivel osteomuscular, culmina el informe haciendo mención que la empresa Farmatodo sucursal el rosario Incumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Tales argumentaciones, generan convicción a este Juzgador para concluir que el trabajador se vio perjudicado físicamente en la ejecución de sus labores dentro de la empresa.

Ahora bien, en su defensa la representación judicial de la demandada adujo, que no obstante en las actas del expediente cursan certificación emitida por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Dr. CESAR OMAR SALAZAR MARCANO, en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional, en cuya conclusión precisamente se certificó que el trabajador padece de DISCOPATÍA LUMBAR L5-S: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2- COMPRESION RADICULAR L5 DERECHA ( COD.M CIEM10-M51.1) considerada como una enfermedad contraída con ocasión al trabajo, que le ocasionaba al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, de conformidad con lo establecido los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la misma cumplió con informar al demandantes los riesgos que ocasionaban, para eso suministro manual de riesgo.

Del acervo probatorio analizado minuciosamente, conllevan indefectiblemente a establecer que en virtud de la ejecución de las labores prestadas por el demandante dentro de la empresa, la enfermedad alegada: DISCOPATÍA LUMBAR L5-S: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2- COMPRESION RADICULAR L5 DERECHA ( COD.M CIEM10-M51.1) se ha visto agravada de una manera tal, que le ha generado como consecuencia una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

La ley Orgánica del Trabajo derogada define a la enfermedad ocupacional lo siguiente:

ENFERMEDAD PROFESIONAL. DEFINICIÓN

Artículo 562: Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

El actor reclama las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, previstas en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, las mismas tienen un carácter supletorio, tal como lo establece el artículo 585 del referido cuerpo normativo, al disponer que “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”. En este sentido, se evidencia de las pruebas aportas que el demandante se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual no procede la indemnización in commento. Asi se decide.

De igual manera reclama el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo,

El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Del informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ampliamente detallado, se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, tales como:

a. la Empresa no demostró poseer registros de los antecedentes laborales del Trabajador.

b. No demostró poseer constancia de la declaración de enfermedad del trabajador, incumpliendo lo establecido (artículo 73 de la LOPCYMAT).

c. Inexistencia de un sistema de vigilancia epidemiológica del centro de trabajo, incumpliendo ( numeral 8 articulo 40 de la LOPCYMAT).

d- La empresa demostró poseer un documento identificado como Informe de evaluación de los riesgos disergonomico de la relación persona, con fecha de elaboración septiembre de 2009. El mismo no fue desarrollado según las condiciones ambientales y dimensiones físicas constatadas en la sucursal el rosario, por tal motivo se ordeno realizar las evaluación a los puestos de trabajos ajustado a las condiciones ambientales y dimensiones física correspondientes a cada centro de trabajo. Incumpliendo lo establecido (artículo 61 de la LOPCYMAT).

Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Juzgador que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece lo siguiente:

Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

(omisiss)

4.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En razón de lo antes mencionado considera procedente este Tribunal, la indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, numeral 3, en este caso se estableció de 3 a 6 años con un rango de 1278 días continuos, cuyo limite inferiores y superiores de 1095 y 2190 días, dentro el cual se fija un monto basado en la gravedad de la falta, es decir como es una lesión asociada a las infracciones graves del articulo 119 numeral 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica a días continuos, siendo este el resultado de sumar el valor mínimo de 1095 días + 183 +n 365 días = 1643 días, debiendo ser multiplicados por el salario diario integral indicado :

Indemnización = salario integral diario x Nº DE DIAS CONTINUOS.
Bs. 89.63 x 1643 días = 147.262.09.

En consecuencia tenemos que al actor le corresponde una indemnización por responsabilidad subjetiva de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMO (Bs. 147.262.09) de acuerdo a lo establecido en el informe pericial. Asi se decide.

En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, tenemos que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, caso José Tesorero Yánez & Hilados Flexilón, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…”.

Pues bien, en la presente causa, al haber quedado determinado que la enfermedad ocupacional que padece el demandante se genero con ocasión a la labor desempeñada; y determinándose la existencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según se evidencia de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales indefectiblemente, este Tribunal considera procedente el Daño moral. Así se decide.

Tomando en consideración lo antes expuesto y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 y del 03 de noviembre de 2004, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia Sánchez de Uzcanga y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El actor padece DISCOPATÍA LUMBAR L5-S: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2- COMPRESION RADICULAR L5 DERECHA ( COD.M CIEM10-M51.1) ocasionando en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Quedo demostrado que hubo un incumplimiento grave a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según informe de Investigación.
c) La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, se pudo evidenciar que el actor cumplió con su labor en condiciones no apta para la labor que ejecutaba.
d) Posición social y económica del reclamante: el accionante tiene un grado de instrucción TSU en informática, además tiene dos hijos menores y su grupo familiar esta compuesto por 7 personas.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Quedó admitido que el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, fue intervenido quirúrgicamente, corriendo la empresa con todos los gastos relacionados con la operacion, y se le otorgó su respectivo reposo medico; pagándole su salario correspondiente.
f) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, este sentenciador considera que al ser una empresa debidamente constituida, con sucursales en distintos Estado del país y con empleados a su servicio, debe contar con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir; aunado a ello se trata de una reconocida empresa de la industria farmacéutica.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional que padece: se concluye que ciertamente el actor no podrá ocupar una posición similar a la anterior, debido a la enfermedad ocupacional que padece, por lo que no podrá realizar esfuerzo físicos de gran magnitud.
h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia Nº 144 del 07/03/02; quedó demostrada, que el trabajador sufre una enfermedad ocupacional que DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5- S1: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA L5-S1 Y 2, COMPRESIÓN RADICULAR L5 DERECHA COD CIE10-M51-1), que si bien no lo limita para volver a trabajar en labores donde no requiera esfuerzo físico como lo refirió al momento en que le fue tomada su declaración, si le acarreo un daño psíquico, al sentirse limitado en su desenvolvimiento personal, En consecuencia considera este Tribunal acordar una indemnización moral en un monto de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BF. 50.000,00), Asi se decide.
En cuanto a la indemnización lucro cesante, ésta se considera improcedente en derecho, a la luz de las disposiciones establecidas en el Código Civil, ya que éste implica la intención, el dolo, la negligencia grave de una persona en causarle daño a otra, cuestión que no quedó patente en autos; para que sea procedente una condena por lucro cesante, por cuanto no es suficiente señalar la mera utilidad que se le haya privado al trabajador en relación con su expectativa de vida; además de ello, es necesario destacar que la empresa demandada cumplió con los gastos de operación y en la actualidad el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, se encuentra de reposo medico desde el veintisiete (27) de abril de 2.011, percibiendo el salario respectivo. Razón esta que considera este Juzgador que no es procedente la indemnizaciones reclamada por lucro cesante. Así se establece.
En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia y Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JAVIER JOSE SALAZAR RAMOS, contra la empresa FARMATODO, C.A. SUCURSAL EL ROSARIO. SEGUNDO: no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los diecisiete (17) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez,

Abg. Asdrúbal José Lugo.
Secretario (a),
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 03:10 p.m. Conste.-
Secretario (a),