TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
203° y 154°

Maturín, treinta (30) Octubre de 2013

ASUNTO Nº: NP11-L-2011-001636

DEMANDANTE: HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº V- 12.429.558.

APODERADOS JUDICIALES: ALFREDO JOSÉ MALAVÉ LÓPEZ y LUIS JOSÉ VILLAHERMOSA, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 87.255 y 65.175, respectivamente.

DEMANDADA: MODIRIARTE EHDASS, C.A. y solidariamente a CEMENTO CERRO AZUL. Inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 19/07/2007, bajo el N° 23, Tomo 1624-A.

APODERADO JUDICIAL: MARISOL MARTÍNEZ M. e INEZ MARTÍNEZ H., inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 56.612 y 96.755 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, CON OCASIÓN DEL TRABAJO QUE OCASIONÓ AL TRABAJADOR LA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, LUCRO CESANTE, DAÑO FUTURO, DAÑO MORAL y DAÑO EMERGENTE.

SÍNTESIS

La presente acción se inicia en fecha primero (01) de diciembre de 2011, con la interposición de la demanda que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, CON OCASIÓN DEL TRABAJO QUE OCASIONÓ AL TRABAJADOR LA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, LUCRO CESANTE, DAÑO FUTURO, DAÑO MORAL y DAÑO EMERGENTE, incoara el ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN,, contra la empresa MODIRIARTE EHDASS, C.A. y solidariamente CEMENTO CERRO AZUL, antes identificados.
En la misma fecha primero (01) de diciembre del año 2012, por distribución conoce de la misma el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, quien la admite y procede conforme a la ley a realizar todos los trámites legales pertinentes para la realización de la Audiencia Preliminar, a los fines de procurar la mediación. En fecha veintiuno (21) de junio de 2012, se da inicio a la Audiencia preliminar, se dejó expresa constancia en el acta levantada, de la comparecencia de la parte actora y de la empresa demandada. Se dieron varias prolongaciones de la audiencia, mediante Acta de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2012, no obstante que el juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, se dio por terminada la audiencia preliminar, se ordenó incorporar las pruebas promovidas. En la oportunidad de Ley, la representación de la demandada consignó el escrito contentivo de la contestación de la demanda. Se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución del Documento (U.R.D.D), a los fines de su distribución por ante los Juzgados de Juicio de esta Coordinación del Trabajo, correspondiendo conocer en fecha cuatro (04) de diciembre de 2012 a este Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo, lo recibe y admite las pruebas presentadas por ambas partes tal como se evidencia de autos y se fija por auto expreso de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la respectiva Audiencia de Juicio.

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha veintinueve (29) de enero de 2013, se da Inicio a la Audiencia de Juicio asistiendo a la misma las partes involucradas en el presente procedimiento, dándose los trámites regulares de la audiencia; realizada la audiencia oral de juicio, luego de varias prolongaciones, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas, este Tribunal mediante acta de fecha ocho (08) de octubre de 2013, dicta el dispositivo del fallo declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, contra la empresa MODIRIARTE EHDASS, C.A. Y SIN LUGAR la demanda solidariamente a la empresa CEMENTO CERRO AZUL. La sentencia se publicará dentro del lapso legal correspondiente, lo cual pasa a hacer este Tribunal en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

La parte demandante ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, alega en el escrito libelar los siguientes hechos:

Que comenzó a prestar servicios como encofrador de primera desde el veinte (20) de junio de 2.007 hasta el veinte de (20) de julio de 2.011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Sus labores consistían en realizar trabajos de encofrador de primera en las instalaciones de la obra CEMENTERA CERRO AZUL, devengando un salario básico de TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.3.024,20), mensuales. Alega que si bien es cierto que comenzó bajo el cargo de Encofrador de Primera, también es cierto que ejercía labores inherentes a los cargos de carpintero y cabillero, pues realizaba labores de madera y manipulaba cabillas de distintos diámetros, llevando esto a realizar posturas peligrosas , que implican factores de riesgo que generan lesiones músculo esqueléticas, pues las tareas realizadas predominantes implicaban posturas de bipedestación, sedestación, además de estar arrodillado en cuclillas, realizaba movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralización de columna lumbar y cervical, flexión, extensión, aducción y rotación interna y externa de hombros de forma repetida y/o sostenida, asumiendo posturas con peso desde 1.5 kilogramos y 45 kilogramos, izado manual de carga por medio de cuerdas, hasta una altura de 20 metros, en forma ininterrumpida hasta terminar el armado del encofrado. A consecuencia de esto, aduce que comenzó a presentar problemas e salud siendo diagnosticado clínicamente desde marzo de 2.011 con cuadros de dorso lumbalgia irradiada a miembros superior e inferior derechos, siendo diagnosticado el 25/04/2.011, siguiendo su evaluación por neurocirugía, traumatología y ortopedia, medicina interna, fisioterapia y rehabilitación física. Al ser evaluado por el departamento médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), se determina que el trabajador presenta diagnóstico de DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5.

PARTE DEMANDADA

Señala que se evidencia de actas procesales que el ciudadano actor, no deja claramente establecido en su escrito libelar el objeto de la demanda de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no especifica el actor el monto de lo que reclama; aunado a ello no especifica el grado de la DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, no pudiendo evidenciarse cuál es el monto total de la demanda, es decir no cuantifica su demanda. Es por lo que, asevera, que le parece absurdo en vista de que al actor le fueron cancelados todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, que mal puede pretender se le cancele una diferencia que no ha generado y que no va a generar por cuanto el actor ya no presta sus servicios en esa empresa, señala que es importante destacar que el actor debió acompañar el libelo del grado de discapacidad total y permanente que presenta. Indica que, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo entró en vigencia en el año 2.003 mientras que la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo entró en vigencia en el año 2.005, por lo que otorgándole la LOPCYMAT la competencia a INPSASEL para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente así como dictaminar el grado de discapacidad del trabajador, resulta imposible que la Ley Procesal Laboral contemplara la existencia del mencionado certificado como requisito de admisibilidad de las demandas por infortunios laborales.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

La distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene que la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) Determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados, por cuanto se reconoce la existencia de una enfermedad. B) Determinar el carácter ocupacional de la enfermedad; y c) Determinar si la enfermedad trae consigo la aplicación de las normativas exigidas.

Ahora bien, conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000. En este mismo orden, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. siendo ponente el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, estableció:

“(…). Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
(…)
A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (…)”.

Con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DIAZ, el cual estableció:
“(…). Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

“En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.”

(Sentencia de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774).

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, debe señalar quien decide que la carga probatoria corresponde a la parte actora, quien deberá demostrar lo relativo a la enfermedad ocupacional que padece, y si la misma se generó en función del cargo que ejercía y el hecho ilícito en que pudo haber incurrido la demandada de autos, para estimar las indemnizaciones que correspondan.

En consecuencia, se pasa ahora a valorar las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por el Tribunal:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Este Tribunal, vista la forma de presentación del Escrito de Promoción de Pruebas por la representación judicial de la parte actora, indica a la misma, que debe ser claro y específico, debiendo ser identificadas, señalando foliaturas, por lo que se insta a la representación actora en pro de facilitar el estudio de la causa la mejor presentación de las mismas.

Promueve el mérito favorable que se desprenden de los autos. El mismo no es medio de prueba susceptibles de valoración. Por consiguiente no hay prueba que valorar. Así se señala.

Documentales

Promueve oficio de Inpsasel, En relación a esta prueba la misma no consta en auto, la parte demanda impugno la mencionada prueba por cuanto no costa en las pruebas consignadas por la parte actora, al verificar el Tribunal que no consta prueba alguna a los autos de la presente causa, no existe prueba que valorar.

Promueve constante de veintiún (21) folios útiles INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ENFERMEDAD EMITIDO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MONAGAS Y DELTA AMACURO, el cual riela en los folios 95 al 97 y 112 al 132. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve constante de once (11) folios útiles RECIBOS DE PAGO, EMITIDA POR LA PARTE DEMANDADA A NOMBRE DEL ACTOR, los cuales rielan en los folios 98 y 99, 102, 103, 104 al 105, 107 al 111. Los mismos fueron impugnados por cuanto carecen de firma y sello. En consecuencia no hay prueba que valorar, aunado a ello la parte demandante no solicito medio de prueba alguna para hacer valer las documentales.

Promueve constancia de trabajo, dicha documental no consta a las actas procesales del expediente, por lo tanto no hay prueba que valorar.

Promueve constante de tres (03) folios útiles INFORME DE EXPLORACIÓN ELECTROMIOGRÁFICA, EMITIDA POR LA DOCTORA YRAIDA V. DE CANALES, NEURÓLOGO, el cual riela en los folios 135 al 137.

Promueve constante de un (01) folio útil IINFORME MÉDICO, EMITIDO POR EL DOCTOR DOMINGO GUERRA, NEUROCIRUJANO, el cual riela en el folio 138.

Promueve constante de un (01) folio útil EXAMEN DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA DORSO-LUMBAR EMITIDO POR MAXIIMÁGENES, el cual riela en los folio 139 al 143.
En cuanto a los estudios médicos que rielan a los folios 135 al 137, 139 y 143, los cuales fueron impugnados por la parte demandada, observa este Tribunal que, se trata de documentos que emanan de terceros y siendo que no fueron ratificados en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desechan del proceso.

Promueve constante de cuatro (04) folio útil informe pericial de INPSASEL, el cual riela en el folio 91 AL 94. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia el monto que acordó cancelar por indemnización, debido a la enfermedad ocupacional.

Promueve constante de un (01) folio útil CONSTANCIA PARA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS MÉDICOS EMITIDO POR EL CENTRO CLÍNICO LA PIRÁMIDE, por el doctor DOMINGO GUERRA, la cual riela en el folio 144. Fue impugnado por la parte demandada, observa este Tribunal que, se trata de documentos que emanan de terceros y siendo que no fueron ratificados en su contenido y firma por su suscriptor mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desechan del proceso.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Reproduce el mérito favorable de autos. El mismo no es medios de prueba susceptibles de valoración. Por consiguiente no hay prueba que valorar. Así se señala.

Documentales

Promueve marcados “B” y “C”, constante de dos (02) folios útiles, COPIA DE LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES DEBIDAMENTE RECIBIDA POR EL ACTOR. La cual riela en los folios 154 y 155. Fue reconocido por la parte actora, se videncia las cantidades recibidas por el actor por su tiempo de servicios. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcados “D”, “E” y “F”, constante de tres (03) folios útiles, CONSTANCIA DE EGRESO, (FORMA 14-03), CONSTANCIA DE TRABAJO (FORMA 14-100) Y CARTA ACLARATORIA DE FECHA DE EGRESO DIRIGIDA AL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO. La cual riela en los folios 156 al 158. Se desprende del mismo que el trabajador fue inscrito en dicho Instituto, por lo que en virtud de que no fue impugnado o desconocido por la parte actora. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcados “G”, constante de doscientos cuarenta y un (241) folios útiles, COPIA DE EXPEDIENTE N° NP11-N-2012-00019, ADMITIDO POR EL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CONTENTIVA DE RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEMANDADA EN CONTRA DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 0195-2011. El cual riela en los folios 159 al 398. Se le otorga valor probatorio debido a que la providencia administrativa Nº 0195-2011, quedo definitivamente firme.

Prueba Electrónica

Promueve Versión Impresa del Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en Relación con el Uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el Examen Médico de Pre-Empleo, tomado de la página Web oficial de dicho organismo. Acompaña con este escrito marcado “H” la versión impresa. La misma riela en los folios 399 al 400. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas de Informe

Se ofició al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MONAGAS Y DELTA AMACURO (INPSASEL), mediante oficio N° 770-2012, de fecha 10/12/2.012, consta respuesta en los folios 490 al 705.

Se ofició al INSTITUO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante oficio N° 771-2012, de fecha 10/12/2.012, consta consignación del alguacil al folio 471, consta respuesta en autos cursante a los folios 740 al 743 de la pieza Nº 4

Se ofició al DOCTOR MANUEL CABEZA EN CALIDAD DE MÉDICO TRAUMATÓLOGO ORTOPEDISTA, mediante oficio N° 772-2012, de fecha 10/12/2.012, consta RESPUESTA al folio 480.

Se ofició (SUDEBAN) mediante oficio N° 773-2012, de fecha 10/12/2.012, consta respuesta a los folios 707 al 708. Se le otorga valor probatorio por cuanto se evidencia que durante el tiempo de reposo médico que permaneció el ciudadano HÉCTOR AMUNDARIN, le fue cancelado su salario respectivo.

Se ofició AL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS mediante oficio N° 775-2012, de fecha 10/12/2.012, consta consignación del alguacil. Aún no consta RESPUESTA a los autos.

Experto Médico

Se libró oficio al JEFE DE LA UNIDAD DE NEUROCIRUGÍA DEL HOSPITAL DR. MANUEL NUÑEZ TOVAR SOLICITANDO DICHA DESIGNACIÓN, mediante oficio N° 758-2012 de fecha 12/12/12. La parte promovente desistió de la prueba mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2013, cursante a l folio 716 de la pieza Nº 4. En consecuencia no hay prueba que valorar.

Inspección Judicial

Se fijó el día primero (1°) de marzo de 2.013, para que tuviera lugar la Inspección Judicial, sin embargo en fecha veintisiete (27) de febrero de 2.013 por medio de diligencia, la parte demandada desistió de la misma. En consecuencia no hay prueba que valorar.

PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA

Como punto previo, aduce la inadmisibilidad de la demanda por no estar ajustada a la realidad jurídica de los hechos.

Invoca el mérito favorable que desprenden de las actas procesales. El mismo no es medio de prueba susceptible de valoración. Por consiguiente no hay prueba que valorar. Así se señala.

Documentales:

Promueve marcado “B”, constante de dos (02) folios útiles, MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO. El cual riela en los folios 403 al 404. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve marcado “C”, constante de tres (03) folios útiles, GACETA OFICIAL N° 38.345 de fecha 28/12/2005. La cual riela en los folios 405 al 407. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

Promueve marcado “D” y “E”, constante de siete (07) folios útiles, GACETA OFICIAL N° 39.410 de fecha 26/04/2010 y 39.483 de fecha 09/08/2010. La cual riela en los folios 408 al 414. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

Promueve marcado “F”, constante de veintitrés (23) folios útiles, ESTATUTOS SOCIALES Y ACTA CONSTITUTIVA DE LA EMPRESA DE PRODUCCIÓN SOCIAL CEMENTO CERRO AZUL, C.A. La cual riela en los folios 415 al 437. Se le otorga Valor Probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECLARACIÓN DE PARTES

Demandante:
Ciudadano: HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN.
Alega que laboró en la Planta de Cemento Cerro Azul, bajo el cargo de Encofrador/Carpintero, que inició en Junio de 2.006, señala que realizaba todo tipo de trabajos, indica que la empresa no cumplía con la clasificación laboral por esa razón, que trabajaba en un horario comprendido desde las siete de la mañana (7:00 a.m.) a cinco de la tarde (05:00 p.m.). Indica que recibió pago por Prestaciones Sociales. Asevera tener Hernia Discal, Cervical, Lumbosacra y Lumbar; que en ningún momento la empresa le suministró implemento alguno de seguridad y mucho menos charlas en este sentido, donde se le explicaran los detalles de cómo realizar sus funciones sin riesgo. Indica que no esta trabajando actualmente y no ha podido trabajar desde que finalizó sus funciones para la demandada, alega que fue despedido injustificadamente.

Empresa Demandada:
MODIRIARTE EHDASS, C.A.
Coordinador de Recursos Humanos.
Indica que dentro de sus funciones esta, realizar la nómina de todo el personal y realizar las liquidaciones, entre otras; que la actividad única de la empresa actualmente es la construcción de la Planta de Cemento ya que no poseen ninguna otra obra. Asevera que desconoce el por qué de la finalización de la relación laboral entre la empresa y el demandante, que cuentan con casi quinientos trabajadores y que no puede recordar los nombres de todos ellos. Señala que se les entrega implementos de seguridad a todos los trabajadores pero desconoce si les proporcionan charlas para tal fin.

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA CO- DEMANDADA.-
SOCIEDAD MERCANTIL CEMENTO CERRO AZUL C.A

Visto que el apoderado judicial de la empresa co- demandada alega la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, en el escrito de contestación de la demanda cursante a los folios 448 al 451, éste Tribunal pasa a pronunciarse sobre el referido punto en los siguientes términos:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la Falta de Cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

“…Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

En tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales del presente expediente observa quien decide, que el actor en su líbelo de demanda señala que ocupaba el cargo de Encofrador de Primera, ejerciendo labores inherentes a los cargos de carpintero y cabillero, cuya naturaleza real del servicio prestado se circunscribía al hecho de realizar labores de madera y manipulaba cabillas de distintos diámetros, y en virtud de ello demanda el pago de los conceptos de Indemnización legal por Incapacidad Total Permanente, Indemnización por Violación de la Normativa Legal en Materia de Seguridad y Salud en el trabajo, Daño Moral, lucro cesante, daño futuro y diferencia de prestaciones sociales.

Debe señalarse que en vista que el actor reclama indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, por lo que es conveniente indicar que no existe, ni es procedente la solidaridad en materia de enfermedad ocupacional tal como ha sido señalado por nuestra Sala de Casación Social en reiteradas sentencias.

Igualmente considera necesario este juzgador mencionar que las labores desempeñadas no se subsumen a ninguna de las actividades específicas de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL CEMENTO CERRO AZUL C.A, las cuales son del conocimiento público, que la misma se dedicara a la producción y comercialización de la industria cementera, la demandada contrato a personas jurídicas de acuerdo al ramo del servicio que requería y en el caso de marras, se evidencia, que lo que operó es que la demandada de autos ha venido contratando con diversas empresas, a fin de realizar la construcción de la planta cementera, y por ser una empresa de producción social del Estado, debe supervisar y vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas en la realización de la obra o servicio contratado.

Por todas las consideraciones anteriores expuestas, es por lo cual este sentenciador declara la Falta de Cualidad para sostener el presente procedimiento por parte de la empresa SOCIEDAD MERCANTIL CEMENTO CERRO AZUL C.A; en consecuencia declara sin lugar la demanda en contra de ésta. ASÍ SE DECIDE.

DE LOS MOTIVOS DE LA DECISIÓN

Señala la parte actora, que comenzó a laborar para la empresa demandada en fecha veinte (20) de junio de 2.007, hasta el 20 de julio de 2011, fecha en el cual fue despedido injustificadamente, que laboró durante un lapso de cuatro (04) años y un (01) mes, que sus labores consistían en realizar trabajos de encofrador de primera en las instalaciones de la obra CEMENTERA CERRO AZUL, devengando un salario básico de TRES MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.3.024,20), mensuales.

Que comenzó a laborar bajo el cargo de Encofrador de Primera, ejerciendo labores inherentes a los cargos de carpintero y cabillero, pues realizaba labores de madera y manipulaba cabillas de distintos diámetros, llevando esto a realizar posturas peligrosas, que implican factores de riesgo que generan lesiones músculo esqueléticas, pues las tareas realizadas predominantes implicaban posturas de bipedestación, sedestación, además de estar arrodillado en cuclillas, realizaba movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralización de columna lumbar y cervical, flexión, extensión, aducción y rotación interna y externa de hombros de forma repetida y/o sostenida, asumiendo posturas con peso desde 1.5 kilogramos y 45 kilogramos.

Indica que comenzó a presentar problemas de salud siendo diagnosticado clínicamente desde marzo de 2.011 con cuadros de DORSO LUMBALGIA IRRADIADA A MIEMBROS SUPERIOR E INFERIOR DERECHOS, que fue evaluado por neurocirugía, traumatología y ortopedia, medicina interna, fisioterapia y rehabilitación física. Posteriormente por el médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), quien le diagnóstico DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5.

Señala que al ser evaluado por el departamento médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) se determinó que el trabajador padece DISCOPATÍA LUMBAR HERNIA DISCAL L3-L4/LA-L5 CON COMPROMISO RAQUIMEDULAR.

Que demanda las indemnizaciones establecidas en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, asimismo las contempladas en el articulo 81 y 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. De igual manera, reclama lo relativo al daño moral estimado en la cantidad de Bs. 100.000. lucro cesante por la cantidad de Bs. 1.349.654.40. daño futuro por la cantidad de 1.362.838.50. y daño emergente por la cantidad de Bs. 100.000.

Por su parte, la empresa MODIRIATE EHDASS C.A., admite la relación laboral, manifestanto que es cierta la fecha de culminación de la relación laboral que alega el demandante en el libelo de la demanda.

Asevera que, no es cierto, rechaza y niega:

Que la fecha de inicio de la relación laboral haya sido el 20/06/2007.

Que el cargo que desempeñara el demandante fuera de ENCOFRADOR, siendo lo correcto CARPINTERO CASILLERO.

Que el salario básico que alega en el escrito de la demanda sea de ciento cuatro bolívares con catorce (Bs.104,14).

Que el salario mensual que alega en el escrito de la demanda sea de tres mil ciento veinticuatro bolívares con veinte céntimos (Bs.3.124,20).

Que el salario diario normal que alega en el escrito de la demanda sea de ciento treinta bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.130,67).

Que el salario integral que alega en el escrito de la demanda sea de ciento ochenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.187,50).

Que el bono vacacional que alega en el escrito de la demanda sea de veintidós bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs.22,82).

Que las incidencias de utilidades que alega en el escrito de la demanda sea de treinta y cuatro bolívares con un céntimos (Bs.34,01).

Que la jornada diaria que alega en el escrito de la demanda sea de siete de la mañana (7:00 a.m.) a doce del medio día (12:00 m) y de una de la tarde (1:00 p.m.) a cinco de la tarde (5:00 p.m.); de lunes a viernes.

Que la patología sufrida por el autor haya sido ocasionada con motivo a su labor desempeñada para MODIRIARTES EHDASS, C.A., ya que el componente degenerativo de la columna lumbar detectado a través de la resonancia magnética, es considerado médicamente un proceso biológico en el hombre, que disminuye las capacidades mecánicas del disco reduciendo su poder de amortiguación.

Que el diagnóstico de hernia discal, demandada como enfermedad de origen ocupacional haya sido producido por las razones laborales ya que en principio por tener la patología descrita anteriormente, no se puede precisar el origen de la hernia discal L3-L4/ L4-L5, por cuanto el componente degenerativo de la columna lumbar detectado a través de la resonancia magnética es considerado un proceso biológico en el hombre, que disminuye las capacidades mecánicas del disco, reduciendo su poder de amortiguación, es por lo que los esfuerzos laborales podrían haber influenciado en la patología actual pero no es el único factor determinante.

Que el actor quiera obtener una indemnización por concepto de diferencia de prestaciones sociales, indemnizaciones por accidente de trabajo, indemnización artículo 130 de la LOPCYMAT, indemnización de la presentación por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, artículo 81 de la LOPCYMAT, indemnización por daños y perjuicios por la teoría de la responsabilidad subjetiva. Artículo 1.181, 1.196, 1.273 y 1.354 del Código Civil Vigente. Indemnización por lucro cesante, indemnización del daño futuro, indemnización por daño moral, indemnización por daño emergente con ocasión a la enfermedad profesional de bolívares tres millones trescientos noventa mil trescientos nueve bolívares con cincuenta céntimos (3.390.309,50) y no cursa en autos la prueba que determine que el demandante haya sufrido tal daño moral.

Realizado el análisis probatorio, este Juzgador entra a decidir la presente controversia pasando a conocer:

De acuerdo a la manera que se dio contestación a la demanda, surge como hecho controvertido el carácter profesional de la enfermedad que padece el demandante, para poder Determinar si la enfermedad ocupacional que padece el actor acarrea las consecuencias jurídicas, según la aplicación de la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y Ley Orgánica de Previsión del Medio Ambiente del Trabajo, así como las indemnizaciones contenidas en el Código Civil. DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5. Ello, en virtud que la demandada negó, rechazó y contradijo el hecho señalado por el actor, según el cual la lesión le fue causada por la actividad que realiza.

Se precisa que la enfermedad alegada, (DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5, CON COMPRESIÓN RADICULAR COD CIE10-M51-1), ha quedado a todas luces certificada por el cúmulo de pruebas valoradas, por lo que en definitiva queda en determinar el carácter profesional de la misma, para luego dilucidar si prosperan o no en derecho las indemnizaciones demandadas, toda vez que el actor reclama de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, responsabilidad objetiva, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3 del artículo 130, responsabilidad subjetiva y artículo 81 y según las previsiones del Código Civil, demandó daño moral , daño emergente, daño futuro y lucro cesante.

Ahora bien, sobre la materia se ha insistido en explicar que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.
Omissis
(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

De acuerdo a lo establecido en la sentencia mencionada, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Al respecto este juzgador analiza el Informe de Investigacion de Enfermedad, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la investigación de campo efectuada en la empresa demandada, la cual fue realizada con miras a recopilar el criterio higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral, las cuales riela en la pieza N° 1 del expediente, folios 112 al 127.

Conforme al informe realizado por la ciudadana Ing. LISETH.S.GOMEZ, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, adscrita a la Direccion Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevencion, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), se dejó constancia específicamente en el área de fase II de la cementera de las circunstancias laborales en las que se desenvolvía el ciudadano: HECTOR AMUNDARAIN, en el cargo de Encofrador de Primera puesto en el cual se desempeñó el actor de autos.

Se evidencia al particular marcado con la letra D, del Informe de Investigacion, verificacion y análisis de las condiciones de trabajo y tareas desarrolladas en el cargo de encofrador y cabillero. Al respecto el trabajador manifestó, que ingresó a la empresa realizando trabajos de encofrador y desencofrado de madera en la fase primera de la obra, que luego ejecutaba labores de encofrador y desencofrado de hierro en el área de RHOMI HAUS y cuando no se estaban ejecutando estos, desempeñaba actividaes de cabillero para la empresa MODIRIARTES EHDASS.CA.

A través de la observación directa por parte de la funcionaria ciudadana Ing. LISETH.S.GOMEZ, Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, adscrita a la Direccion Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) Monagas y Delta Amacuro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), segun entrevista realizada a los trabajadores que se desempeñan bajo los cargos de carpintero, encofrador y cabilleros, se constató que:

El encofrador se encarga de realizar en obra encofrados de madera, metálicos o mixtos de cualquier otro material, que se emplean para moldear piezas de hormigón. Así mismo, organiza y prepara el corte, recupera los moldes y elementos utilizados mediante su desencofrado y mantenimiento. Pueden hacerlo a un mismo o diferente nivel; los trabajadores mencionan que cuando ejecutan la actividad a diferente nivel, hasta una altura máxima de veinte (20) metros el traslado de la formaleta de hierro lo hacen a través de cuerdas hasta el lugar requerido.

Que el trabajador realiza tareas como organizar y preparar los materiales, las herramientas y los equipos necesarios, así como su ubicación, para optimizar recursos y evitar interferencias entre los cortes; construir y montar encofrados para las estructuras de hormigón, ajustándose a las especificaciones del proyecto y a las normas vigentes; desencofrar los elementos del hormigón sin dañar las superficies y procurar la recuperación de las piezas. El encofrador requiere la aplicación de fuerza elevada: Colocación de puntales, ajuste de los tableros, desencofrado, además de aplicar fuerza montado en una escalera o transportar material a través de terrenos irregulares o llenos de obstáculos.

Que utiliza o manipula herramientas como martillo y tenaza de peso aproximado de uno y medio (1.5) kilogramos (kg.), arnés de seguridad de tres (3) Kg.; formaletas de hierro que pueden ser de cincuenta (50) centímetros (cm) ó un (01) metro (m) de largo por diez (10), quince (15), veinte (20), veinticinco (25), treinta (30), treinta y cinco (35), cuarenta (40), ó cincuenta (50) centímetros de ancho, con un peso mínimo de cinco (05) kilogramos y máximo de cuarenta y cinco (45) kilogramos; vigas “sodier” de uno (01), uno u medio (1.5) y tres (03) metros (mts.) de largo por veinte (20) centímetros de ancho cada una, correspondientes a un peso de veinte (20), treinta (30) y cuarenta y cinco (45) kilogramos aproximados.

Que la labor realizada demanda posturas de bipedestación, sedestación, además de estar arrodillado y en cuclillas, realiza movimientos de flexión, extensión, rotación y lateralización de columna lumbar y cervical, además flexión, extensión, abducción, aducción, rotación interna y externa de hombros, de forma repetida y/o sostenida, hasta culminar el armado del encofrado. La frecuencia de encofrar o desencofrar una losa o platabanda es de tres (03) máximo o dos (02) mínimo por día, dependiendo del material y personal disponible.

Que La actividad del cabillero, requiere la demanda de las mismas posturas que el cargo de encofrador, manipula cabillas de tres (03) a once (11) metros de largo por diez (10), doce (12), dieciséis (16), veinte (20), veinticinco (25), veintiocho (28) y treinta (30) milímetros (mm); armado de encabillados de losa, columna, un máximo de tres (03) y mínimo de dos (02) por día, dependiendo de las exigencias por parte del empleador.

Por último señala la Inspectora de Investigación, que el Trabajador HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, titular de la cédula de identidad Nº 12.429.558, de 37 años de edad, con antigüedad de 4 años y 25 días en el puesto que desempañaba como encofrador, carpintero y cabillero, existen factores de riegos para generar lesiones músculo-esqueléticas.

Tales argumentaciones, generan convicción a este Juzgador para concluir que el trabajador se vio perjudicado físicamente en la ejecución de sus labores dentro de la empresa.

Del acervo probatorio analizado minuciosamente, conllevan indefectiblemente a establecer que en virtud de la ejecución de las labores prestadas por el demandante dentro de la empresa, la enfermedad alegada: (DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5, CON COMPRESIÓN RADICULAR COD CIE10-M51-1), se ha visto agravada de una manera tal, que le ha generado como consecuencia una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

La ley Orgánica del Trabajo derogada, define la enfermedad Profesional lo siguiente:

Artículo 562: Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución especial podrá ampliar esta enumeración.

El actor reclama las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, previstas en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, las mismas tienen un carácter supletorio, tal como lo establece el artículo 585 del referido cuerpo normativo, al disponer que “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente”. En tal sentido, se evidencia de las pruebas aportadas que el ex trabajador, se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folios 156 y 157, pieza Nº 2, razón por la cual no procede la indemnización in commento. Asi se Decide.

De igual manera reclama el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Del informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ampliamente detallado, se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, tales como:

a. Se contacto notificacion de riesgo firmada por el trabajador Hector Alejandro Amundarain, de fecha 20-06-2006, sin embargo no se evidencia los riesgos y/o evaluacion del puesto de trabajo.

b.En relacion a las horas extras la empresa incurrio en infraccion muy grave lo que arroja como consecuencia una multa de 88 U/T.

c. No se presento prueba alguna donde se evidenciara que el Trabajador recibiera capacitacion respecto a la promocion de la Salud y la Seguridad, la prevension de accidentes y enefermedades profesionales, asi como tambien, en lo que se refiera a uso de dispositivo personales de seguridad y proteccion. ( incumplimiento del artículo 56 de la LOPCYMAT, numral 2.)

d- No se evidencia un sistema de vigilacia epidemiologica de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales para el centro de trabajo.( incumplimiento del artículo 40 de la LOPCYMAT, numeral 8).

Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Juzgador que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece lo siguiente:

Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

(omisiss)

3.-El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

En razón de lo antes mencionado considera procedente este Tribunal, la indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, numeral 3, en este caso se estableció de 3 a 6 años con un rango de 1095 días continuos, cuyos límites inferiores y superiores de 1095 y 2190 días, dentro el cual se fija un monto basado en la gravedad de la falta, es decir como es una lesión asociada a las infracciones graves del artículo 119 numeral 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica a días continuos, siendo este el resultado de sumar el valor mínimo de 1095 días + 183 + 365 días = 1278 días, debiendo ser multiplicados por el salario diario integral indicado:

Indemnización = salario integral diario x Nº DE DIAS CONTINUOS.
Bs. 158.03 x 1278 días = 201.962.34

En consecuencia tenemos que al actor le corresponde una indemnización por responsabilidad subjetiva de DOSCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 201.962.34) de acuerdo a lo establecido en el informe pericial. Así se Decide.

Con respecto a la procedencia o no de las indemnizaciones establecidas en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama el demandante el pago del 100% de los salarios desde la terminación de la relación de trabajo 20/06/2011 con base al salario mensual de 3.1204.00 Bs. total reclamado la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (12.496.18 Bs).

Es de preeminente importancia destacar lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo , TITULO VII, De las prestaciones, programas, servicios y de su financiamiento, CAPITULO I De las prestaciones, programas y servicios del componente de prevención, seguridad y salud laborales, Sección primera, Prestaciones dinerarias, categoría de daños, artículo 78 , el cual estatuye:

“Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasificarán de la siguiente manera:

1. Discapacidad temporal.

2. Discapacidad parcial permanente.

3. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.

5. Gran discapacidad.

6. Muerte.

Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Régimen.

Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección se otorgarán al trabajador o trabajadora, o a sus sobrevivientes, cualquiera sea el número de cotizaciones realizadas.
Las pensiones serán incrementadas según la inflación registrada, tomando en consideración los estudios y valuaciones económicas actuariales realizadas para tal efecto por el órgano rector del Sistema de Seguridad Social (Fin de la cita).

En tal sentido tratándose las indemnizaciones establecidas en el artículo 81 de la LOPCYMAT de una prestación dineraria gestada a raíz de una enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo, tal como consta en certificación cursante en autos, esta instancia determina que su cancelación corresponde a la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y por ende es improcedente lo demandado por el actor. Así se Decide.

En Cuanto la pago de las diferencia de prestaciones sociales el demandante reclama la cantidad SIETE MIL BOLÍVARES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.823.37 Bs.), se evidencia al folio 154, de la pieza Nº 2, recibo de pago de prestaciones sociales, donde se refleja que le fueron canceladas las prestaciones sociales al ciudadano HECTOR AMUNDARAIN, por la prestación de sus servicios a la Empresa MODIRIARTE EHDASS C.A. y al no establecer en el libelo de la demanda de cuales conceptos se genera la diferencia, es forzoso para este Juzgador declarar improcedente dicho concepto en virtud que nada se le adeuda. Así se Decide.

En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, tenemos que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, caso José Tesorero Yánez & Hilados Flexilón, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…”.

Pues bien, en la presente causa, al haber quedado determinado que la enfermedad ocupacional que padece el demandante se generó con ocasión a la labor desempeñada; y determinándose la existencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según se evidencia de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales indefectiblemente, este Tribunal considera procedente el Daño moral. Así se decide.

Tomando en consideración lo antes expuesto y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 y del 03 de noviembre de 2004, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia Sánchez de Uzcanga y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El actor padece (DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5, CON COMPRESIÓN RADICULAR COD CIE10-M51-1), ocasionando en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Quedo demostrado que hubo un incumplimiento grave a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, segun informe de Investigacion.
c) La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se evidencia, elementos, ni indicios algunos que el trabajador haya desplegado una conducta deliberadamente orientada a causar la enfermedad ocupacional que padece.
d) Posición social y económica del reclamante: el nivel de instrucción del demandante -según adujo- es de educación media aprobada (Bachiller), además tiene un hijo menor y su grupo familiar esta compuesto por 3 personas, y en la actualidad no esta laborando.
e) Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, este sentenciador considera que al ser una empresa trasnacional debidamente constituida, con gran cantidad de empleados a sus servicios, debe contar con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir.
f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional que padece: se concluye que ciertamente el actor no podrá ocupar una posición similar a la anterior, debido a la enfermedad ocupacional que padece, por lo que no podrá realizar esfuerzo físicos de gran magnitud.
g) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia Nº 144 del 07/03/02; quedó demostrada, que el trabajador sufre una enfermedad ocupacional que (DISCOPATIA LUMBAR: HERNIA DISCAL L3-L4/L4-L5, CON COMPRESIÓN RADICULAR COD CIE10-M51-1), que si bien no lo limita para volver a trabajar en labores donde no requiera esfuerzo físico como lo refirió al momento en que le fue tomada su declaración, si le acarreo un daño psíquico, al sentirse limitado en su desenvolvimiento personal, En consecuencia considera este Tribunal acordar una indemnización moral en un monto de TREINTA MIL BOLÍVARES (BF. 30.000,00). Así se decide.
En cuanto a la indemnización lucro cesante, daño futuro o eventual daño emergente, ésta se considera improcedente en derecho, a la luz de las disposiciones establecidas en el Código Civil, ya que éste implica la intención, el dolo, la negligencia grave de una persona en causarle daño a otra, cuestión que no quedó patente en autos; para que sea procedente una condena por lucro cesante, daño futuro o eventual daño emergente, por cuanto no es suficiente señalar la mera utilidad que se le haya privado al trabajador en relación con su expectativa de vida; sin embargo la accionada cancelo el salario respectivo durante el tiempo que el ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, PERMANECIO DE REPOSO MEDICO y en virtud que el demandante puede realizar labores con limitaciones donde no requieran alta exigencia física. Razón esta que considera este Juzgador que no es procedente la indemnizaciones reclamada por los conceptos mencionados. Así se establece.
Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia y Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, contra la empresa MODIRIARTE EHDASS, C.A. En Consecuencia, se ordena la cancelación de los montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HECTOR ALEJANDRO AMUNDARAIN, contra la empresa CEMENTO CERRO AZUL. TERCERO: Se ordena notificar al Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el articulo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, Una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencido el lapso de los ochos (08) días hábiles a que hace referencia el mencionado articulo, comenzará a correr el lapso para interponer los recursos legales pertinentes. Líbrese oficio, agréguese copia certificada de la presente decisión. CUMPLASE. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín a los treinta (30) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez,
Abg. Asdrúbal José Lugo.

Secretario (a),
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 09:40 a.m. Conste.-
Secretario (a),