TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 17 de Septiembre de 2013
203º y 154º
CAUSA N° 3060

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: José Armando Gil Rodríguez, Venezolano, natural de Caracas, de 46 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-9.486.958.

DEFENSA: Ivan Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, Abogados en ejercicio.

MINISTERIO PÚBLICO: abogado José Ernesto Graterol Acosta, Fiscal 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: Ana Marinelli D´Urbano

APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA: abogado Francisco Javier León Luque.
Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado José Ernesto Graterol Acosta, Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena, así como el recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier León Luque, Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Marinelli D´Urbano, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2° en relación con el artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber declarado con lugar la excepción opuesta por la defensa del referido ciudadano, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo II

II.1.- Alegatos del Ministerio Público:

Señala el Ministerio Público que denuncia el pronunciamiento dictado el cual le pone fin al proceso, imposibilitando su continuación, resolviendo una excepción a favor del imputado, causando un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la víctima, por cuanto la Juez al momento de tomar su pronunciamiento fundamenta el mismo en el hecho cierto de la existencia de la causa o excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1 del Código Penal vigente, pues para el momento de la presunta consumación de los ilícitos aquí estudiados, el imputado se encontraba legalmente casado con la denunciante, es decir que al momento de efectuar la venta de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, no se encontraban separados legalmente, pues contrajeron nupcias en fecha 22 de agosto de 1992 hasta el día 15 de diciembre de 2008, fecha en la que se disolvió dicho vínculo por haberse declarado el divorcio, determinándose que todos los actos realizados por los imputados de autos, relativos a la negociación, cesión y enajenación de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, fueron ejecutados dentro del periodo de la permanencia del vínculo conyugal, por lo tanto esa representación fiscal no objeta ni discute la existencia o no de la excusa absolutoria en referencia, que los hechos previstos en el Título décimo del Código Penal, referidos en el artículo 481, señala los delitos contra la propiedad, hurto, estafa y otros fraudes, apropiación indebida, aprovechamiento de cosas provenientes de delito, por lo tanto, solo los delitos establecidos en el Título y en los Capítulos en referencia, entran dentro de los supuestos de la Excusa Absolutoria, señalada por la Juez de la recurrida, que ahora bien los ciudadanos José Armando Gil Rodríguez y Juan Francisco Gil Rodríguez, fueron imputados formalmente por la presunta comisión de los delitos de Fraude en grado de Continuidad, Falsa Atestación ante Funcionarios Público en Grado de Continuidad y Asociación para Delinquir, que de los cuales solo el delito de Fraude en Grado de Continuidad se ubica dentro del Capítulo III del Título Décimo del Código Penal, no así el delito de Falsa Atestación ante Funcionarios Público en Grado de Continuidad, el cual se encuentra en el Título VI de los delitos Contra la Fe Pública, en el Capítulo III de la Falsedad en los Actos y Documentos, evidenciándose que dicho ilícito no es dependiente del delito de Fraude, pues se trata de un delito autónomo de aquel, por lo cual debe continuarse la investigación con respecto a ello, estando contemplado dentro de un título y Capítulo distinto al señalado en el artículo 481 del Código Penal, que al momento de dictarse el pronunciamiento no se hace referencia a ello y la declaratoria con lugar de la excepción opuesta no señala nada al respecto, es decir, no indica que la Excusa Absolutoria solo abarca al delito de Fraude, dejando viva y vigente la acción del Ministerio Público con respecto al delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, por el contrario, generaliza lo aquí analizado, poniéndole fin al proceso, pues al decretarse un Sobreseimiento de la causa y no hacer mención a esto, imposibilita la continuación del proceso, causándole un gravamen irreparable al Estado, que en base a las consideraciones antes señaladas es por lo que considera esa representación fiscal que lo mas ajustado a derecho es declarar Con Lugar el recuso de apelación, anular la decisión recurrida y sea remitida la causa a un Tribunal distinto a los fines de que se pronuncie con respecto a la excepción opuesta por la defensa e igualmente se plasme que con respecto al delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, debe continuar la investigación, manteniéndose vigente la acción del Ministerio Público con respecto a dicho delito, a los fines de determinar la existencia o no del mismo y los posibles autores, igualmente se formalice la imputación del ilícito en mención a las personas involucradas.
II.2.- Alegatos del Apoderado Judicial de la Victima:

Que ciertamente el Tribunal de la recurrida dicta resolución mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, y decreta el Sobreseimiento de la causa, que lo cierto es que la víctima Ana Marinelli no fue notificada de la excepción planteada, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación contestara y ofreciera pruebas, no siendo considerada parte a los efectos de la incidencia, tutela debida aun en el caso de que el juez determine la excepción de mero derecho, que al órgano jurisdiccional a través del juez objetivo e imparcial es a quien corresponde velar por las garantías y tutela judicial efectiva, de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como un acto de justicia y por los razonamientos expuestos demanda la nulidad de la decisión recurrida, por considerar que violentó el derecho a las garantías incluso constitucionales que como víctima le asiste a su representada al haber emitido la resolución sin haber sido previamente notificada, que solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión.

Capitulo III
III.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad para que la defensa del ciudadano Gil Rodríguez José Armando, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, así como por el abogado Francisco Javier León Luque, Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Marinelli D´Urbano, el mismo fue ejercido señalando que nuestro Legislador Patrio estableció una figura eximente de responsabilidad penal la cual es conocida como Excusa Absolutoria, la cual se encuentra establecida en el artículo 481 del Código Penal, que con relación a lo que consideran los tratadistas sobre la excusa absolutoria y/o la ausencia de penalidad, es un obstáculo al ejercicio de la acción penal, siendo que la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público considera que cualquier actividad de investigación en contra de algunos de los sujetos descritos en los tres supuestos establecidos en el artículo 481 del Código Penal es considerado como una persecución penal indebida, toda vez que existe una prohibición expresa por parte del Legislador de intentar cualquier acto de investigación en su contra, no por circunstancias jurídicas sino mas bien por que el legislador considera preferible que no se imponga la pena establecida en la ley penal como consecuencia de la perpetración de algunos de los tipos penales establecidos en el encabezado del artículo antes nombrado, que siendo el caso que de las actuaciones que rielan insertas en la causa signada con el número 01F40-0056-2012 nomenclatura de ese despacho, se desprende que en fecha 22 de Agosto de 1992 la ciudadana Ana Marinelli D´Urbano contrajo matrimonio con el ciudadano Gil Rodríguez José Armando, que quieren indicar al Ministerio Público que todas y cada una de las ventas y cesiones fueron realizadas durante la vigencia del matrimonio con lo cual se está en presencia de lo que la doctrina señala como Excusa Absolutoria, y no debe realizar ningún acto de investigación en contra del denunciado o imputado en este caso, con lo cual el Ministerio Público debió desestimar la presente denuncia y no solicitar las prácticas de diligencias y mucho menos imputar, que la ciudadana víctima al momento de denunciar a su ex cónyuge ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, porque presuntamente la estafó y que cometió el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público, siendo el caso que ambos tipos penal se encontraban prescritos, con lo cual es inoficioso proseguir con la referida investigación, es mas cuando el representante del Ministerio Público dictó la orden de inicio lo procedente era solicitar el sobreseimiento por prescripción a tenor de lo establecido en el numeral 3° del artículo 318 en relación con el 48 en su numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, que al momento que el Ministerio Público le imputa a su defendido el delito de Asociación para Delinquir, no analizó el tipo a imputar, que visto que transcurrieron mas de cuatro meses sin que el representante del Ministerio Público diera respuesta a los alegatos planteados por esa defensa se procedió a consignar por ante la Oficina Distribuidora de Expedientes, escrito de Oposición de Excepciones en fase preparatoria amparados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 28, 29, 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar la excepción opuesta por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Continúa la defensa, que del contenido de la recurrida resulta claro que el Juzgador no estimó necesario el debate para comprobar el motivo al manifestar que todos los datos aportados para la investigación y demás elementos de convicción lo ilustran ampliamente en el sentido de que los hechos del proceso son suficientes y por tratarse que la excepción planteada es de pleno derecho por lo que no fue necesario la celebración de la audiencia, que el Ministerio Público reconoce haber iniciado y prosiguió con los actos de investigación a sabiendas que existe una prohibición expresa de hacerlo tal y como lo señala el artículo 481 del Código Penal, con lo cual se incurrió en la que la doctrina se conoce como terrorismo judicial, que ahora bien el delito de Falta Atestación ante funcionario Público tal y como

Capítulo IV
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 23 de Mayo de 2013, y corre inserta de los folios 90 al 104, de la pieza uno del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

” PUNTO PREVIO

Los abogados IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ y DOUGLAS JOSÉ MARCANO, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, opusieron en fase preparatoria, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, en contra de su defendido.

Este Tribunal, luego de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas que conforman la causa, observa que una vez recibido el escrito de excepciones por parte de la defensa del imputado JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, se notifico de la incidencia al Fiscal 40° del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole igualmente las actuaciones que cursan en virtud de la investigación que hasta la fecha se lleva en esa fiscalía, a tal efecto, en fecha 12/04/2012, se recibe escrito suscrito por el Dr. José Ernesto Graterol, en su carácter de Fiscal 40° del Ministerio Público, mediante el cual remite sendas piezas contentivas de la investigación, que se sigue en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y solicita se fije Audiencia de imputación, una vez que se resuelva las excepciones opuestas, considerando esta Juzgadora que la solicitud impuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en la forma en que fue planteada es de MERO DERECHO y por ende, se prescinde de la audiencia conforme lo ordena el principio Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no va en detrimento del debido proceso, no vulnera la Tutela Judicial efectiva, en virtud de que se trata de resolver si es legal o no intentar la acción entre los sujetos aquí intervinientes, por lo que mal podría convocarse a la realización de la audiencia oral.

En tal sentido, siendo la cuestión a resolver de MERO DERECHO, considera esta instancia judicial que resulta inoficioso y lesivo a al celeridad procesal, la convocatoria de la audiencia contenida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los argumentos que funden dicha solicitud.

DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACIÓN

En fecha primero (1°) de febrero del Dos Mil doce (2.012), se recibió ante la Fiscalia Superior del Área Metropolitana de Caracas, escrito de denuncia suscrito por la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, titular de la cedula de identidad número 7.927.354, debidamente asistida por el profesional del Derecho FRANCISCO JAVIER LEON LUQUE, a través del cual proceden a denunciar a su ex cónyuge, de nombre JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, y solicita la apertura de una investigación penal, en base a los siguientes razonamientos:

“(…) CESIÓN SIN AUTORIZACION. De los inmuebles identificados en los numerales primero y segundo, el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, sin mi consentimiento ni autorización, en fecha 11 de julio del 2008, por ante la notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, procedió a CEDERLO a su hermano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ… sin mi autorización ni consentimiento sin reportarme ni cancelarme lo que por derecho me corresponde, negándose en todo momento a resarcirme y simplemente señalándome “que a mí no me corresponde nada”… En fecha 31 de julio del año 2000, y previo a la venta anteriormente descrita el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, suscribe la venta de 120 acciones de la empresa “REPRESENTACIONES HIVE C.A”… en fecha 14 de mayo de 1996, expediente N° 470839; asentada en ACTA DE ASAMBLEA, de la cual se observa que a pesar de haberme identificado por mi nombre y apellido y como SU CÓNYUGE, “MI FIRMA DE PUÑO Y LETRA NO APARECE”, en este caso no solo defraudándome a mi, sino incluso al ciudadano registrador, por señalar que mi persona estaba presente en la asamblea y que en la misma consta mi firma, cosa totalmente falsa… Si bien es cierto,… que los inmuebles vendidos también le pertenece al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL, no deja de ser menos cierto que le mismo realiza las ventas a sabiendas que me corresponden en mi propiedad, y en una participación de 50%, para lo cual necesariamente requería de mi conocimiento, autorización y aprobación; para lo cual premeditadamente declaro falsamente su estado civil como SOLTERO, cuando lo cierto es que el mismo era CASADO para las fechas en que fueron realizadas las ventas… Por ante el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consta demanda interpuesta por el ciudadano JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA… contra el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por COBRO DE BOLÍVARES, siendo recibido por el mencionado Juzgado en fecha 17 de enero del 2007 y donde se realiza una transacción por las partes en fecha 14 de febrero del mismo año, es decir 27 días después de interpuesta la demanda… comprometiendo el patrimonio señalado al numeral primero y segundo de la presente denuncia, sin mi consentimiento ni mi autorización… Como ha ocurrido en el presente caso, donde los ciudadanos JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, FRANCISCO GIL RODRIGUEZ y JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA, simularon una litis con el único fin de distraer los bienes correspondiente a la comunidad patrimonial existente entre mi persona y el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL, originándose un fallo para lograr un beneficio propio… En el presente casi los actos estuvieron dirigidos intencionalmente a privarme de los medios económicos indispensables para mi subsistencia y así impedir satisfacer mis necesidades y las de nuestro hijo SERGIO, por lo que la agravante prevista en el presente caso aplica por cuanto a lugar en derecho y así solicito muy respetuosamente sea considera en definitiva, salvaguardando los efectos legales que acarrean las previsiones en lo referente a la indemnización y reparación debida a mi persona… los hechos descritos tienen indudablemente trascendencia jurídico penal, los mismos deben ser investigados pues ellos lesionan y han lesionado actualmente bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal venezolano, encontrándose dichas conductas tipificadas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente…”.

De igual manera, como consecuencia de la denuncia realizada por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, cursan en el expediente las siguientes actuaciones:

Copia certificada el Acta N° 200, de fecha 22 de agosto de 1992, inserta en el libro de Registro Civil de Matrimonios, llevando durante el año 1992, por el extinto Juzgado Primero de Parroquia del Distrito Federal, en donde dejan constancia del matrimonio entre los ciudadanos JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ y ANA MATINELLI D´URBANO.

Copia certificada de la decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial del Área Metropolitana, mediante la cual declara con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos ANA MATINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ.

Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTANCIONES HIVE, C.A., celebrada el 20 de marzo del 200, en donde entre otras cosas se deja constancia que el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, autorizado por su cónyuge ANA MARINELLI D´URBANO.

En virtud de la denuncia señalada, la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas dio inicio a la correspondiente averiguación en fecha siete (07) de febrero de Dos Mil doce (2012), ordenando la práctica de todas las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de las responsabilidades de que hubiere lugar.

Posteriormente en fecha 24 de febrero de 2012, rinde entrevista la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, ante la sede de la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien entre otras cosas manifestó: “…en ese periodo de matrimonio allí compramos algunas propiedades como el de la ESTANCIA REAL, la ALAMEDA PLAZA II, y una casa tipo Town House en Higuerote, después aparecen acciones en la empresa HIVE, y de una oficina de la Urbina, de un treinta por ciento de esta oficina, esas son las propiedades, el abogado que contrate, buscando las propiedades yo no sabía nada de esta situación, consiguió todo esto de la venta que le hizo a su hermano, o la cesión, y después a los tres meses la demanda que le puso el señor JAVIER RODRIGUEZ, y en realidad creo que todo fue un montaje para desviar los bienes…”; a preguntas, a la CUARTA contesto: “LA ESTANCIA REAL, fue en el mes de Noviembre de 2003, LA ALAMEDA PLAZA II, en el mes de abril de 2004, el Town House de Higuerote, no tengo la fecha pero fue dentro del matrimonio, de hecho él lo vendió sin que saliera el Divorcio, él lo negocio antes”; a la SÉPTIMA contestó: “Producto del trabajo, las tres propiedades fueron adquiridas igualito”; a la OCTAVA contesto: “Si, si fueron adquiridos”; a la NOVENA contestó: “No sé, los vendería y tiene otros, hace un año tuvo un prado, la compro y la vendió, tenía otra camioneta negra y después me entere que la vendió y se compro una mas nueva, igual tuvo moto…”.

De igual forma como consecuencia de la entrevista realizada por la ciudadana ANA MERINELLI D´URBANO, consigno en el expediente las siguientes actuaciones:

Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES HIVE, C.A., celebrada el 20 de marzo del 200, en donde entre otras cosas se deja constancia que el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, autorizado por su cónyuge ANA MARINELLI D´URBANO.

Copia Certificada del documento, mediante el cual JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, en fecha 24 de noviembre de 2006, sobre un TITULLO, numerado con la posición “B-3”, el cual acredita una cuota de participación Tipo “B” en la “ASOCIACION CIVIL ESTANCIA REAL”, y que da derecho a la adjudicación de un apartamento Tipo “B” en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA REAL”, de aproximadamente sesenta y siete metros cuadrados.

Copia Certificada del Acta de Traspaso del Titulo N° 24, representativo de dos cuotas de participación, una Tipo “A” y otra Tipo “B” de la ASOCIACION CIVIL ALAMEDA PLAZA II. Mediante el cual JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, en fecha 24 de noviembre de 2006.

Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble situado en el Conjunto Residencial Villa del Rio, ubicado en el sector Mesa Linda, Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en fecha 28 de noviembre de 1996.

Copia Certificada del documento de venta del inmueble situado en el Conjunto Residencial Vila del Rio, ubicado en el sector Mesa Linda, Municipio Higuerote, efectuado por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en fecha 11 de julio de 2008, a la ciudadana DOLORES CECIBEL RIVADENEIRA MANZABA.

En fecha 22 de mayo de 2012, el Ministerio Público, realizó acto formal de imputación al ciudadano Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por los delitos de FRAUDE EN GRDO DE CONTINUIDAD, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 462 en relación con el 463 ordinal 3°, y 320 encabezamiento en relación con el segundo aparte, ambos en relación con el artículo 99 todos del Código Penal, y 6 en relación con el artículo 16 ordinal 3° de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, respectivamente, por considerar, hasta ese momento, acreditados los siguientes hechos: “El ciudadano Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, presuntamente de manera dolosa se asocio con los ciudadanos JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA y su hermano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, para ceder, negociar, enajenar y grabar unos bienes que pertenecían a la comunidad conyugal, es decir bienes que fueron adquiridos por el matrimonio JOSÉ RAMANDO GIL y la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, alegando el mencionado ciudadano en dichas ventas, que era de estado civil soltero, cuando en realidad se encontraba casado con la referida ciudadana, siendo necesario contar con el aval y aceptación del respectivo cónyuge para negociar bienes pertinentes a la comunidad conyugal.

En fecha 26 de julio de 2012, el Ministerio Público, realizó acto formal de imputación al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, por los delitos FRAUDE A TITULO DE COMPLICE NECESARIO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONATIO PUBLICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 en relación con el 463 numeral 3°, y 84 ordinal 3° y 320 encabezamiento en relación con el segundo aparte, todos del Código Penal, y 6 en relación con el 16 ordinal 3° de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, respectivamente, por considerar, hasta ese momento, acreditados los siguientes hechos: “El ciudadano JUAN GRANCISCO GIL RODRIGUEZ, presuntamente de manera dolosa se asocio con los ciudadano JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA y su hermano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, para ceder, negociar, enajenar y grabar unos bienes que pertenecían a la comunidad conyugal, es decir bienes que fueron adquiridos por el matrimonio JOSÉ RAMANDO GIL y la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, alegando el mencionado ciudadano en dichas ventas, que era de estado civil soltero, cuando en realidad se encontraba casado con la referida ciudadana, siendo necesario contar con el aval y aceptación del respectivo cónyuge para negociar bienes pertinentes a la comunidad conyugal. En esta oportunidad declaró ante la Fiscalía y a preguntas a la Cuarta contestó: “Para ayudar a su hermano en su problema económico, mi hermano como yo más de una oportunidad, motos carros y ANA siempre supo toda estas transacciones hechas por PEPE”

Así mismo cursa en las siguientes, copia certificada emanada del tribunal 3° de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 15 de junio del 2012, referida al Acta de Audiencia de Juicio, con motivo a la Participación y liquidación de la comunidad conyugal entre JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ y ANA MARINELLI D´URBANO.

DEL DERECHO

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, procede a denunciar la violación por parte del Ministerio Público de lo establecido en el artículo 481 del Código Penal venezolano, con lo cual opone la excepción en fase preparatoria, contenida en el numeral 4° literal “d” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

(omissis)

Cabe destacar, el contenido del artículo 481 el Código Penal Venezolano vigente, en donde nuestro Legislador patrio estableció una figura eximente de Responsabilidad Penal la cual es Conocida como “EXCUSA ABSOLUTORIA”, el cual es del siguiente tenor:

(omissis)

De los electos que anteceden, se desprende que los hechos se originaron en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ANA MARINELLI DE U´RBANO, en contra de quien era su cónyuge ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, manifestando entre otras cosas que el mencionado ciudadano vendió y cedió alguno bienes de la comunidad conyugal, utilizando para ello su cedula con el estado civil soltero, imputándole el Ministerio Público los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

En efecto, al iniciarse la investigación por los hechos denunciados se pudo verificar que ciertamente los ciudadano ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, clontrajeron matrimonio el 22 de agosto de 1992, dedicándose el ciudadano Gil Rodríguez, como comerciante, a la compra y venta de bienes, tal como lo manifestó en su declaración ante la fiscalía la ciudadana ANA MARINELLA D´URBANO, quien textualmente dijo “en ese periodo de matrimonio, compramos algunas propiedades”, manifestando posteriormente que esa adquisión que ellos hicieron fue producto del tranajo. Así mismo se pudo verificar que el 20 de marzo del 2000, en Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES HIVE, C.A., el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, y según dicha acta, la venta fue autorizada por su cónyuge ANNA MARINELLI D´URBANO. De igual manera se verifico que es el 24 de noviembre de 2006, cuando el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, sobre el TITULO numerado con la posición “B-3”, el cual acredita una cuota de participación Tipo “B” en la “ASOCIACION CIVIL ESTANCIA REAL”, y que da derecho a la adjudicación de un apartamento Tipo “B” en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA REAL”, de aproximadamente sesenta y siete metros cuadrados, fecha en la cual los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, se encontraban legalmente casados. Posteriormente en fecha 17 de enero de 2007, se inicia un juicio por cobro de bolívares, en donde el ciudadano JAVIER RODRIGUEZ, demanda al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, conviniendo en la entrega de bienes el 14 de febrero de 2007, y es el 14 de marzo del 2007 cuando el Juzgado 4° de Primera Instancia en lo Civil, homologa la transacción planteda por ellos, igualmente se verifico que en fecha 11 de julio de 2008, el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL Rodríguez, vende el inmueble del Conjunto Residencial Villas del Rio, ubicado en el sectos Mesa Linda, Municipio Higuerote, a la ciudadana DOLORES CECIBEL RIVANEIRA MANZABA. Luego el 15 de Diciembre del 2008, el Juzgado Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, a solicitud del ciudadano GIL RODRIGUEZ, declara con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ.

Ahora bien, es necesario precisar que los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, estuvieron unidos en matrimonio desde el 22 de agosto de 1992 hasta el 15 de Diciembre del 2008, cuando se divorciaron por sentencia emanada del Juzgado Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, quien declaro con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes.

Posteriormente, el primero (1°) de febrero de Dos Mil doce (2.012), la ciudadana ANA MARINELA D´URBANO denunció ante el Ministerio Público al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por el presunto delito de fraude, ante la Fiscaliza Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Se aprecia entonces, que si bien es cierto que para el momento en que la ciudadana ANA MARINELLA D´URBANO interpuso la denuncia, no eta cónyuge del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, no es menos cierto que para el momento en que el referido ciudadano realizo todas y cada una de las transacciones denunciadas por la hoy víctima, se encontraban legalmente unido, no se encontraba separado legalmente, ya que el cínculo matrimonial se disuelve, como bien lo asienta el legislador, en el artículo 184 del Código Civil, al señalar:

(omissis)

En relación con lo disposición comentada, el doctrinarios José Rafael Mendoza Troconis, ha alertado lo siguiente: “...Sabio es que en los delitos contra las personas, la relación de parentesco agrava los hechos, al contrario de lo que acaece en los delitos contra la propiedad en que surten efectos atenuantes… Razones de política criminal y otras han aconsejado, desde antiguo…”

El fundamento concebido por el legislador, es eminentemente social, velando por la institución familiar, sobre la que se levanta el entramado espiritual y moral de la comunidad, antes que por razones de interés material.

Pero como lo expone el tratadista Hernando Grisanti Aveledo, cuando opina sobre las personas amparadas por esta disposición sustitutiva penal, se exige el carácter de cónyuge, pudiendo estar separados de hecho inclusive, según apunta; pero es precioso que tal calidad de cónyuge exista en el momento, lo cual se cumplió en el caso bajo estudio judicial.

De forma tal, que no existe duda alguna respecto al estado civil de los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, y mal puede concluirse que actualmente sean cónyuges, pero considera esta Juzgadora que existe una causa de no punibilidad por la existencia de una excusa absolutoria, conforme al artículo 481.1 del Código Penal venezolano vigente, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes identificado en esta decisión, pues para el tiempo en que se cometió el hecho, eran cónyuges no separados legalmente, lo que le quita el carácter de punible al hecho denunciado de conformidad con lo establecido en el referido artículo.

Al respecto, Jiménez de Asúa, en su obra la Ley y el Delito, define las excusas absolutorias como “aquellas causas que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública”. (Editorial Andrés Bello, Caracas 1945, p.541)

Por su parte, Alberto Arteaga Sánchez, sostiene que uno de los casos ejemplos de excusas absolutorias estaría dado por el supuesto de exclusión e responsabilidad penal en lo que concierne a los delitos contra la propiedad (hurto, estafa, fraude, apropiación indebida, aprovechamiento de cosas provenientes del delitos y otros) cometidos en perjuicio del cónyuge no separado legalmente, o otros parientes, justificándolo en:

“que es un caso en que la Ley, en aras del interés de la familia, para no agravar los conflictos de la comunidad base de la sociedad, excluye la pena o renuncia a su imposición, a pesar de haberse cometido un hecho injusto y culpable”. (Derecho Penal Venezolano Parte General p- 444. 12° Edición. Actualizada. 2012)

Es importante destacar que tal como lo observa el autor Alfredo Etcheberry, las excusas absolutorias son exenciones de pena que impiden que nazca responsabilidad penal, pero dejan subsistente otras consecuencias, como lo es la RESPONSABILIDAD CIVIL. (Derecho Penal. Tomo II. 2da Edición, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago de Chile. 1976 p. 8-9).

Por todos los argumentos antes analizados, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y en consecuencia se debe decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 34 numeral 4° ejusdem, por considerar que existe una causa de no punibilidad por la existencia de una excusa absolutoria, conforme al artículo 481,1 del Código Penal venezolano vigente, la cual opera a favor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes denunciados por ella. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la excepción la excepción opuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y en consecuencia se debe decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2°, en relación con el artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes de la comunidad conyugal…”

Capítulo V
MOTIVA

Esta Sala para decidir observa:

Que el Ministerio Fiscal, denuncia el pronunciamiento dictado en fecha 23 de mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control a través del cual decretó el sobreseimiento de la causa, al ciudadano Amando Gil Rodríguez en virtud de la excusa absolutoria establecida en el numeral 1 del articulo 481 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando fue imputado junto con el ciudadano Juan Francisco Gil Rodríguez por la presunta comisión de los delitos Fraude en Grado de Continuidad, Falsa Atestación ante Funcionario Público en Grado de Continuidad previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 463 ordinal 3, el encabezamiento del articulo 320 en relación con su segundo aparte, ambos de concatenación con el articulo 99 todos del Código Penal y el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el articulo 6 en relación con el ordinal 3 del articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Arguye la Representación Fiscal que si bien en el Titulo X (Décimo) del Código Penal, están señalados los delitos contra la propiedad, contemplados en los capítulos I, III, IV y V DEL HURTO, DE LA ESTAFA Y OTROS FRAUDES, DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA Y DEL APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, así como los delitos señalados en los artículos 473, 475 y 478, que entra dentro de los supuestos de la excusa absolutoria, la Juez no menciona nada en relación al delito de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, por el contrario lo generaliza, lo que imposibilita la continuación del proceso, causándole a su criterio un gravamen irreparable al estado.

Por su parte el profesional del derecho Francisco Javier León Luque, actuando en representación de la ciudadana Ana Marinelli D úrbano, en su condición de victima, impugna el pronunciamiento de fecha 23 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual declaró con lugar la excepción planteada por la defensa del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, por cuanto se llevo a cabo sin notificar a su defendida, cercenando de esta manera el derecho de contestar y ofrecer las pruebas que a bien consideraba pertinente a los fines de oponerse a las referidas incidencias.

Riela del folio doscientos sesenta y nueve (269) al doscientos setenta y ocho (278) acta levantada en fecha 22 de mayo de 2012, por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas en la cual le fue impuesto al ciudadano José Armando Gil Rodríguez, de los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDA, FASLA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el 463 ordinal 3, el encabezamiento del articulo 320 en relación con su segundo aparte, ambos de concatenación con el articulo 99 todos del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificado en el articulo 6 en relación con el ordinal 3 del articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Así pues este Órgano Colegiado, constata que riela inserto al folio uno (01) al dieciséis (16), escrito interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2012, por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, en su carácter de defensores del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, a través del cual opusieron la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana Ana Marinelli D´urbano, en contra de su defendido.

El 20 de noviembre de 2012, fue recibido por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, escrito de excepciones constante de diecisiete (17) folios, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital.

El 22 de enero de 2013, la recurrida mediante auto ordena a los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, se sirvan indicar el domicilio de la presunta victima, por cuanto no constaba en autos, y se hace necesario a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el articulo 30 Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de enero de 2013, el abogado Iván Antonio Lezama Hernández, consigno escrito ante el Tribunal A quo, suministrando la dirección de la presunta victima ciudadana Ana Marinelli D’ urbano, el cual riela inserto al folio veinticuatro (24) de las actuaciones originales que conforman la primera pieza.

El 19 de marzo de 2013, el profesional del derecho Iván Antonio Lezama Hernández, interpone escrito mediante el cual ratifica escrito consignado en fecha 20 de noviembre de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital.

El 01 de abril de 2013, el Tribunal de Primera Instancia dictó auto mediante el cual ordenó notificar a la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, en virtud de la excepción opuesta, ello a los fines de dar cumplimiento a lo establecido con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y requirió la remisión inmediata de la causa original a la fines de dar resolución a las mismas.

Consta comunicación nro AMC- F.40° -0880-2013, de fecha 10 de mayo de 2013, a través de la cual se menciona que fue remitida constante de dos piezas, actuaciones provenientes de la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas.
En fecha 23 de Mayo de 2013, fue dictado decisorio por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, tal como consta inserto de los folios 90 al 104, de la pieza I del presente asunto, y de la cual se desprende lo siguiente:

” PUNTO PREVIO

Los abogados IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ y DOUGLAS JOSÉ MARCANO, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, opusieron en fase preparatoria, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, en contra de su defendido.

Este Tribunal, luego de un minucioso y exhaustivo estudio de las actas que conforman la causa, observa que una vez recibido el escrito de excepciones por parte de la defensa del imputado JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, se notifico de la incidencia al Fiscal 40° del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole igualmente las actuaciones que cursan en virtud de la investigación que hasta la fecha se lleva en esa fiscalía, a tal efecto, en fecha 12/04/2012, se recibe escrito suscrito por el Dr. José Ernesto Graterol, en su carácter de Fiscal 40° del Ministerio Público, mediante el cual remite sendas piezas contentivas de la investigación, que se sigue en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y solicita se fije Audiencia de imputación, una vez que se resuelva las excepciones opuestas, considerando esta Juzgadora que la solicitud impuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en la forma en que fue planteada es de MERO DERECHO y por ende, se prescinde de la audiencia conforme lo ordena el principio Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no va en detrimento del debido proceso, no vulnera la Tutela Judicial efectiva, en virtud de que se trata de resolver si es legal o no intentar la acción entre los sujetos aquí intervinientes, por lo que mal podría convocarse a la realización de la audiencia oral.

En tal sentido, siendo la cuestión a resolver de MERO DERECHO, considera esta instancia judicial que resulta inoficioso y lesivo a al celeridad procesal, la convocatoria de la audiencia contenida en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los argumentos que funden dicha solicitud.

DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE INVESTIGACIÓN

En fecha primero (1°) de febrero del Dos Mil doce (2.012), se recibió ante la Fiscalia Superior del Área Metropolitana de Caracas, escrito de denuncia suscrito por la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, titular de la cedula de identidad número 7.927.354, debidamente asistida por el profesional del Derecho FRANCISCO JAVIER LEON LUQUE, a través del cual proceden a denunciar a su ex cónyuge, de nombre JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, y solicita la apertura de una investigación penal, en base a los siguientes razonamientos:

“(…) CESIÓN SIN AUTORIZACION. De los inmuebles identificados en los numerales primero y segundo, el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, sin mi consentimiento ni autorización, en fecha 11 de julio del 2008, por ante la notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, procedió a CEDERLO a su hermano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ… sin mi autorización ni consentimiento sin reportarme ni cancelarme lo que por derecho me corresponde, negándose en todo momento a resarcirme y simplemente señalándome “que a mí no me corresponde nada”… En fecha 31 de julio del año 2000, y previo a la venta anteriormente descrita el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, suscribe la venta de 120 acciones de la empresa “REPRESENTACIONES HIVE C.A”… en fecha 14 de mayo de 1996, expediente N° 470839; asentada en ACTA DE ASAMBLEA, de la cual se observa que a pesar de haberme identificado por mi nombre y apellido y como SU CÓNYUGE, “MI FIRMA DE PUÑO Y LETRA NO APARECE”, en este caso no solo defraudándome a mi, sino incluso al ciudadano registrador, por señalar que mi persona estaba presente en la asamblea y que en la misma consta mi firma, cosa totalmente falsa… Si bien es cierto,… que los inmuebles vendidos también le pertenece al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL, no deja de ser menos cierto que le mismo realiza las ventas a sabiendas que me corresponden en mi propiedad, y en una participación de 50%, para lo cual necesariamente requería de mi conocimiento, autorización y aprobación; para lo cual premeditadamente declaro falsamente su estado civil como SOLTERO, cuando lo cierto es que el mismo era CASADO para las fechas en que fueron realizadas las ventas… Por ante el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consta demanda interpuesta por el ciudadano JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA… contra el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por COBRO DE BOLÍVARES, siendo recibido por el mencionado Juzgado en fecha 17 de enero del 2007 y donde se realiza una transacción por las partes en fecha 14 de febrero del mismo año, es decir 27 días después de interpuesta la demanda… comprometiendo el patrimonio señalado al numeral primero y segundo de la presente denuncia, sin mi consentimiento ni mi autorización… Como ha ocurrido en el presente caso, donde los ciudadanos JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, FRANCISCO GIL RODRIGUEZ y JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA, simularon una litis con el único fin de distraer los bienes correspondiente a la comunidad patrimonial existente entre mi persona y el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL, originándose un fallo para lograr un beneficio propio… En el presente casi los actos estuvieron dirigidos intencionalmente a privarme de los medios económicos indispensables para mi subsistencia y así impedir satisfacer mis necesidades y las de nuestro hijo SERGIO, por lo que la agravante prevista en el presente caso aplica por cuanto a lugar en derecho y así solicito muy respetuosamente sea considera en definitiva, salvaguardando los efectos legales que acarrean las previsiones en lo referente a la indemnización y reparación debida a mi persona… los hechos descritos tienen indudablemente trascendencia jurídico penal, los mismos deben ser investigados pues ellos lesionan y han lesionado actualmente bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal venezolano, encontrándose dichas conductas tipificadas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente…”.

De igual manera, como consecuencia de la denuncia realizada por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, cursan en el expediente las siguientes actuaciones:

Copia certificada el Acta N° 200, de fecha 22 de agosto de 1992, inserta en el libro de Registro Civil de Matrimonios, llevando durante el año 1992, por el extinto Juzgado Primero de Parroquia del Distrito Federal, en donde dejan constancia del matrimonio entre los ciudadanos JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ y ANA MATINELLI D´URBANO.

Copia certificada de la decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial del Área Metropolitana, mediante la cual declara con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos ANA MATINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ.

Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTANCIONES HIVE, C.A., celebrada el 20 de marzo del 200, en donde entre otras cosas se deja constancia que el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, autorizado por su cónyuge ANA MARINELLI D´URBANO.

En virtud de la denuncia señalada, la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas dio inicio a la correspondiente averiguación en fecha siete (07) de febrero de Dos Mil doce (2012), ordenando la práctica de todas las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de las responsabilidades de que hubiere lugar.

Posteriormente en fecha 24 de febrero de 2012, rinde entrevista la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, ante la sede de la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien entre otras cosas manifestó: “…en ese periodo de matrimonio allí compramos algunas propiedades como el de la ESTANCIA REAL, la ALAMEDA PLAZA II, y una casa tipo Town House en Higuerote, después aparecen acciones en la empresa HIVE, y de una oficina de la Urbina, de un treinta por ciento de esta oficina, esas son las propiedades, el abogado que contrate, buscando las propiedades yo no sabía nada de esta situación, consiguió todo esto de la venta que le hizo a su hermano, o la cesión, y después a los tres meses la demanda que le puso el señor JAVIER RODRIGUEZ, y en realidad creo que todo fue un montaje para desviar los bienes…”; a preguntas, a la CUARTA contesto: “LA ESTANCIA REAL, fue en el mes de Noviembre de 2003, LA ALAMEDA PLAZA II, en el mes de abril de 2004, el Town House de Higuerote, no tengo la fecha pero fue dentro del matrimonio, de hecho él lo vendió sin que saliera el Divorcio, él lo negocio antes”; a la SÉPTIMA contestó: “Producto del trabajo, las tres propiedades fueron adquiridas igualito”; a la OCTAVA contesto: “Si, si fueron adquiridos”; a la NOVENA contestó: “No sé, los vendería y tiene otros, hace un año tuvo un prado, la compro y la vendió, tenía otra camioneta negra y después me entere que la vendió y se compro una mas nueva, igual tuvo moto…”.

De igual forma como consecuencia de la entrevista realizada por la ciudadana ANA MERINELLI D´URBANO, consigno en el expediente las siguientes actuaciones:

Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES HIVE, C.A., celebrada el 20 de marzo del 200, en donde entre otras cosas se deja constancia que el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, autorizado por su cónyuge ANA MARINELLI D´URBANO.

Copia Certificada del documento, mediante el cual JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, en fecha 24 de noviembre de 2006, sobre un TITULLO, numerado con la posición “B-3”, el cual acredita una cuota de participación Tipo “B” en la “ASOCIACION CIVIL ESTANCIA REAL”, y que da derecho a la adjudicación de un apartamento Tipo “B” en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA REAL”, de aproximadamente sesenta y siete metros cuadrados.

Copia Certificada del Acta de Traspaso del Titulo N° 24, representativo de dos cuotas de participación, una Tipo “A” y otra Tipo “B” de la ASOCIACION CIVIL ALAMEDA PLAZA II. Mediante el cual JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, en fecha 24 de noviembre de 2006.

Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble situado en el Conjunto Residencial Villa del Río, ubicado en el sector Mesa Linda, Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en fecha 28 de noviembre de 1996.

Copia Certificada del documento de venta del inmueble situado en el Conjunto Residencial Vila del Rio, ubicado en el sector Mesa Linda, Municipio Higuerote, efectuado por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, en fecha 11 de julio de 2008, a la ciudadana DOLORES CECIBEL RIVADENEIRA MANZABA.

En fecha 22 de mayo de 2012, el Ministerio Público, realizó acto formal de imputación al ciudadano Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por los delitos de FRAUDE EN GRDO DE CONTINUIDAD, FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 462 en relación con el 463 ordinal 3°, y 320 encabezamiento en relación con el segundo aparte, ambos en relación con el artículo 99 todos del Código Penal, y 6 en relación con el artículo 16 ordinal 3° de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, respectivamente, por considerar, hasta ese momento, acreditados los siguientes hechos: “El ciudadano Municipio Higuerote, adquirido por el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, presuntamente de manera dolosa se asocio con los ciudadanos JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA y su hermano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, para ceder, negociar, enajenar y grabar unos bienes que pertenecían a la comunidad conyugal, es decir bienes que fueron adquiridos por el matrimonio JOSÉ RAMANDO GIL y la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, alegando el mencionado ciudadano en dichas ventas, que era de estado civil soltero, cuando en realidad se encontraba casado con la referida ciudadana, siendo necesario contar con el aval y aceptación del respectivo cónyuge para negociar bienes pertinentes a la comunidad conyugal.

En fecha 26 de julio de 2012, el Ministerio Público, realizó acto formal de imputación al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, por los delitos FRAUDE A TITULO DE COMPLICE NECESARIO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONATIO PUBLICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 462 en relación con el 463 numeral 3°, y 84 ordinal 3° y 320 encabezamiento en relación con el segundo aparte, todos del Código Penal, y 6 en relación con el 16 ordinal 3° de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, respectivamente, por considerar, hasta ese momento, acreditados los siguientes hechos: “El ciudadano JUAN GRANCISCO GIL RODRIGUEZ, presuntamente de manera dolosa se asocio con los ciudadano JAVIER RODRIGUEZ GARCÍA y su hermano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, para ceder, negociar, enajenar y grabar unos bienes que pertenecían a la comunidad conyugal, es decir bienes que fueron adquiridos por el matrimonio JOSÉ RAMANDO GIL y la ciudadana ANA MIRINELLI D´URBANO, alegando el mencionado ciudadano en dichas ventas, que era de estado civil soltero, cuando en realidad se encontraba casado con la referida ciudadana, siendo necesario contar con el aval y aceptación del respectivo cónyuge para negociar bienes pertinentes a la comunidad conyugal. En esta oportunidad declaró ante la Fiscalía y a preguntas a la Cuarta contestó: “Para ayudar a su hermano en su problema económico, mi hermano como yo más de una oportunidad, motos carros y ANA siempre supo toda estas transacciones hechas por PEPE”

Así mismo cursa en las siguientes, copia certificada emanada del tribunal 3° de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 15 de junio del 2012, referida al Acta de Audiencia de Juicio, con motivo a la Participación y liquidación de la comunidad conyugal entre JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ y ANA MARINELLI D´URBANO.

DEL DERECHO

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, procede a denunciar la violación por parte del Ministerio Público de lo establecido en el artículo 481 del Código Penal venezolano, con lo cual opone la excepción en fase preparatoria, contenida en el numeral 4° literal “d” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

(omissis)

Cabe destacar, el contenido del artículo 481 el Código Penal Venezolano vigente, en donde nuestro Legislador patrio estableció una figura eximente de Responsabilidad Penal la cual es Conocida como “EXCUSA ABSOLUTORIA”, el cual es del siguiente tenor:

(omissis)

De los electos que anteceden, se desprende que los hechos se originaron en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ANA MARINELLI DE U´RBANO, en contra de quien era su cónyuge ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, manifestando entre otras cosas que el mencionado ciudadano vendió y cedió alguno bienes de la comunidad conyugal, utilizando para ello su cedula con el estado civil soltero, imputándole el Ministerio Público los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

En efecto, al iniciarse la investigación por los hechos denunciados se pudo verificar que ciertamente los ciudadano ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, contrajeron matrimonio el 22 de agosto de 1992, dedicándose el ciudadano Gil Rodríguez, como comerciante, a la compra y venta de bienes, tal como lo manifestó en su declaración ante la fiscalía la ciudadana ANA MARINELLA D´URBANO, quien textualmente dijo “en ese periodo de matrimonio, compramos algunas propiedades”, manifestando posteriormente que esa adquisión que ellos hicieron fue producto del trabajo. Así mismo se pudo verificar que el 20 de marzo del 2000, en Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES HIVE, C.A., el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, vende 120 acciones al ciudadano GUILLERMO GIL RODRIGUEZ, y según dicha acta, la venta fue autorizada por su cónyuge ANNA MARINELLI D´URBANO. De igual manera se verifico que es el 24 de noviembre de 2006, cuando el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, cede los derechos de propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO GIL RODRIGUEZ, sobre el TITULO numerado con la posición “B-3”, el cual acredita una cuota de participación Tipo “B” en la “ASOCIACION CIVIL ESTANCIA REAL”, y que da derecho a la adjudicación de un apartamento Tipo “B” en el “CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA REAL”, de aproximadamente sesenta y siete metros cuadrados, fecha en la cual los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, se encontraban legalmente casados. Posteriormente en fecha 17 de enero de 2007, se inicia un juicio por cobro de bolívares, en donde el ciudadano JAVIER RODRIGUEZ, demanda al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, conviniendo en la entrega de bienes el 14 de febrero de 2007, y es el 14 de marzo del 2007 cuando el Juzgado 4° de Primera Instancia en lo Civil, homologa la transacción planteada por ellos, igualmente se verifico que en fecha 11 de julio de 2008, el ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL Rodríguez, vende el inmueble del Conjunto Residencial Villas del Río, ubicado en el sector Mesa Linda, Municipio Higuerote, a la ciudadana DOLORES CECIBEL RIVANEIRA MANZABA. Luego el 15 de Diciembre del 2008, el Juzgado Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, a solicitud del ciudadano GIL RODRIGUEZ, declara con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ.

Ahora bien, es necesario precisar que los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, estuvieron unidos en matrimonio desde el 22 de agosto de 1992 hasta el 15 de Diciembre del 2008, cuando se divorciaron por sentencia emanada del Juzgado Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, quien declaro con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes.

Posteriormente, el primero (1°) de febrero de Dos Mil doce (2.012), la ciudadana ANA MARINELA D´URBANO denunció ante el Ministerio Público al ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por el presunto delito de fraude, ante la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Se aprecia entonces, que si bien es cierto que para el momento en que la ciudadana ANA MARINELLA D´URBANO interpuso la denuncia, no era cónyuge del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, no es menos cierto que para el momento en que el referido ciudadano realizo todas y cada una de las transacciones denunciadas por la hoy víctima, se encontraban legalmente unido, no se encontraba separado legalmente, ya que el vinculo matrimonial se disuelve, como bien lo asienta el legislador, en el artículo 184 del Código Civil, al señalar:

(omissis)

En relación con lo disposición comentada, el doctrinario José Rafael Mendoza Troconis, ha alertado lo siguiente: “...Sabio es que en los delitos contra las personas, la relación de parentesco agrava los hechos, al contrario de lo que acaece en los delitos contra la propiedad en que surten efectos atenuantes… Razones de política criminal y otras han aconsejado, desde antiguo…”

El fundamento concebido por el legislador, es eminentemente social, velando por la institución familiar, sobre la que se levanta el entramado espiritual y moral de la comunidad, antes que por razones de interés material.

Pero como lo expone el tratadista Hernando Grisanti Aveledo, cuando opina sobre las personas amparadas por esta disposición sustitutiva penal, se exige el carácter de cónyuge, pudiendo estar separados de hecho inclusive, según apunta; pero es precioso que tal calidad de cónyuge exista en el momento, lo cual se cumplió en el caso bajo estudio judicial.

De forma tal, que no existe duda alguna respecto al estado civil de los ciudadanos ANA MARINELLI D´URBANO y JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, y mal puede concluirse que actualmente sean cónyuges, pero considera esta Juzgadora que existe una causa de no punibilidad por la existencia de una excusa absolutoria, conforme al artículo 481.1 del Código Penal venezolano vigente, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes identificado en esta decisión, pues para el tiempo en que se cometió el hecho, eran cónyuges no separados legalmente, lo que le quita el carácter de punible al hecho denunciado de conformidad con lo establecido en el referido artículo.

Al respecto, Jiménez de Asúa, en su obra la Ley y el Delito, define las excusas absolutorias como “aquellas causas que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública”. (Editorial Andrés Bello, Caracas 1945, p.541)

Por su parte, Alberto Arteaga Sánchez, sostiene que uno de los casos ejemplos de excusas absolutorias estaría dado por el supuesto de exclusión e responsabilidad penal en lo que concierne a los delitos contra la propiedad (hurto, estafa, fraude, apropiación indebida, aprovechamiento de cosas provenientes del delitos y otros) cometidos en perjuicio del cónyuge no separado legalmente, o otros parientes, justificándolo en:

“que es un caso en que la Ley, en aras del interés de la familia, para no agravar los conflictos de la comunidad base de la sociedad, excluye la pena o renuncia a su imposición, a pesar de haberse cometido un hecho injusto y culpable”. (Derecho Penal Venezolano Parte General p- 444. 12° Edición. Actualizada. 2012)

Es importante destacar que tal como lo observa el autor Alfredo Etcheberry, las excusas absolutorias son exenciones de pena que impiden que nazca responsabilidad penal, pero dejan subsistente otras consecuencias, como lo es la RESPONSABILIDAD CIVIL. (Derecho Penal. Tomo II. 2da Edición, Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago de Chile. 1976 p. 8-9).

Por todos los argumentos antes analizados, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y en consecuencia se debe decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 34 numeral 4° ejusdem, por considerar que existe una causa de no punibilidad por la existencia de una excusa absolutoria, conforme al artículo 481,1 del Código Penal venezolano vigente, la cual opera a favor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes denunciados por ella. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la excepción la excepción opuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, contenida en el artículo 28 numeral 4° literal “d” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por cuanto existe una excusa absolutoria, establecida en el artículo 481 numeral 1° del Código Penal, en virtud de los hechos denunciados por la ciudadana ANA MARINELLI D´URBANO, y en consecuencia se debe decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano JOSÉ ARMANDO GIL RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2°, en relación con el artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse legalmente casado con la denunciante ANA MARINELLI D´URBANO, para el momento de efectuar la venta de los bienes de la comunidad conyugal…

Ciertamente el Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia, declaró con lugar la excepción interpuesta por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, una vez determinado que dicho pedimento era de mero derecho, esgrimiendo para ello que el aspecto central se dirigía a dirimir si era procedente o no intentar la acción legal entre las partes intervinientes, decidiendo por ello prescindir de la audiencia dispuesta en la normativa procesal vigente.

En este orden de ideas resulta apropiado estudiar el contenido del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone el trámite que debe emplearse para resolver este tipo de incidencias, y del que se lee lo siguiente:

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten ofrezcan pruebas.

La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 780, de fecha 05 de junio de 2012, en relación a las excepciones señaló:

Al respecto, aprecia esta Alzada necesario apuntar que según el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes. En caso de que ellas sean de mero derecho el juez deberá decidir dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del citado plazo de los cinco (5) días y, en el caso de que las partes hubieren promovido pruebas, la sentencia deberá ser dictada al término de la audiencia fijada para la evacuación de las mismas.

Al respecto apreciamos, del minucioso y pormenorizado estudio efectuado a la causa sub iudice que la recurrida aun conociendo el contenido del artículo 30 del Texto Adjetivo Penal, solo notifico a la representación fiscal de la incidencia planteada por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, y no a la victima desconociendo así los derechos que le asisten.

Pues la mencionada normativa señala expresamente que la victima ostenta la condición de parte en las situaciones como la planteada, por cuanto al ser la persona afectada de la perpetración de un hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus derechos ante los órganos encargados de administrar justicia, tal como lo dispone el artículo 120 del Texto Adjetivo Penal y por mandato del articulo 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Nuestro sistema penal, reposa sobre la base de un proceso en el que impera el equilibrio, y donde los derechos de la victima nunca menoscabaran los derechos de los imputados, que si bien constituye el resarcimiento del daño uno de sus fines, estamos los jueces llamados a respetar y garantizar de manera ponderada con objetividad y transparencia la solución de los conflictos para así alcanzar su objetivo ultimo que no es otro que la justicia.

Así pues constata estos Jurisdicentes que la Juez A quo no solo, dejo de notificar a la victima sino que declaró de mero derecho las excepciones planteadas por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, sin realizar el tramite previsto para resolverlas, pues previamente debió notificar a las partes, para que están dieran contestación, ofrecieran las pruebas que a bien consideraran pertinentes dentro de los cinco días siguientes de haber sido notificados; Es mas la ley plantea varios supuestos, en los casos que no se hayan ofrecido pruebas, en lo que si y en los considerados de mero derecho.

En relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

“…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio- si bien no está prevista en el referido articulo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…”. (Subrayado de la Sala).

De forma que, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar con regularidad y eficacia la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declara o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En armonía con todas las condiciones explanadas, resulta necesario señalar decisión nro 1654, de fecha 13 de julio de 2005, la cual dispone lo siguiente:

“ Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184).

Recientemente la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 022, de fecha 24 de febrero de 2012, señaló:

“ En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes. (subrayado de esta Alzada)

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. “

Cabe destacar que la consecuencia de la violación de una Norma Adjetiva, que regula formas de procedimiento es la nulidad y a los efectos de una ajustada interpretación del régimen de nulidades, es pertinente precisar cuando la nulidad recae sobre un acto de procedimiento, o cuando comporta una vulneración de fondo; por consiguiente, resulta imperativo distinguir si se trata de una infracción de normas de naturaleza sustantiva o adjetiva; en este sentido cabe citar los autores ABREU BURELLI ALIRIO Y ARNAL LUIS MEJIAS, la Casación Civil. Caracas. Ediciones Romero. P.265, cuando afirman que “es de derecho sustantivo cuando genera derechos y obligaciones y de derecho procesal cuando regula el modo, la oportunidad y el lugar en que se han de realizar actos procesales”. En consecuencia seria un error in procedendo, esto es de procedimiento, cuando se ha violentado una norma de naturaleza adjetiva o procesal, y por el contrario será un error in indicando cunado se ha vulnerando una norma sustantiva.

En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció la institución de las nulidades y del que se desprende lo siguiente:
Artículo 174:
Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado
Articulo 175:
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………)

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.

En tal sentido, estima esta Sala que le asiste la razón al abogado Francisco Javier León Luque, actuando en representación de la ciudadana Ana Marinelli D úrbano, en cuanto a la denuncia invocada, no obstante a ello lo apropiado es decretar la nulidad absoluta de la decisión de fecha 23 de mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2° en relación con el artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, por lo que en tal sentido se declara Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto. ASI SE DECIDE

En cuanto a las denuncias planteadas por la Vindicta Pública, considera innecesario este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre ellas, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada, con la cual se ordena emitir nuevamente pronunciamiento en relación a la solicitud incoada por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, por ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo acogerse al procedimiento previsto en el Texto Adjetivo Penal. Y así se declara.

Capítulo V
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara parcialmente Con Lugar al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier León Luque, actuando en representación de la ciudadana Ana Marinelli D úrbano, en contra decisión de fecha 23 de mayo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2° en relación con el artículo 34 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia se decreta la nulidad absoluta de dicho fallo en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem. SEGUNDO: Se ordena emitir nuevamente pronunciamiento en relación a la solicitud incoada por los abogados Iván Antonio Lezama Hernández y Douglas José Marcano, representantes legales del ciudadano José Armando Gil Rodríguez, por ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo acogerse al procedimiento previsto en el Texto Adjetivo Penal. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Déjese copia.
Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecisiete días del mes de septiembre de Dos Mil Trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente Ponente

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAY MONTIEL CALLES

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

CAUSA N° 3060
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