TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 30 de Septiembre de 2013
203º y 154º
CAUSA N° 3055
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: ORNIKNIAN SAUL KRIVOY
VICTIMA: SANCHEZ GIL FRANK JOSÉ
DELITO: LESIONES CULPOSAS GRAVES
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Lucia Gómez de Delgado y Magaly Carolina Godoy Camero, actuando en representación del ciudadano Saul Krivoy Orniknian, en contra de lo decidido en Audiencia Preliminar de fecha 13 de Junio de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que admitió los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por el Querellante.

Recibido el expediente en fecha 18 de Julio de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACION

Capítulo I

I.1.- Alegatos de las recurrentes:

Señalan las recurrentes, que ejercen la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Noveno (09º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Junio de 2013, mediante la cual admitió los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por el Querellante.

Considera la defensa que al momento de pronunciarse el juez de la causa en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, admitió todas las documentales, que se observa que la Juzgadora no decidió sobre la base de establecer la legalidad y pertinencia de la prueba ofrecida, que a tenor del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, son medios ilícitos de pruebas los incorporados al proceso con violación a las reglas fijadas para su promoción, ofrecimiento y admisión, que en el caso que nos ocupa, han sido admitidas para el juicio oral y público, documentales sin que los profesionales que la suscriben hayan sido ofrecidos como testigos por la Fiscalía, a los fines de su ratificación y control de la prueba en juicio, rompiéndose con ello el principio de la inmediación de la prueba consagrado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y violentando lo establecido en el artículo 322 ejusdem, que de permitirse esta situación, al no procurarse las condiciones necesarias para la inmediación de las documentales, hay una carencia de actividad probatoria y por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesiona el principio de presunción de inocencia, ya que la incorporación ilícita por su sola lectura de las documentales señaladas, no permitirá que su contenido sea expresado y examinado en su forma natural en el juicio, a saber, con la deposición del testigo que la produjo, lo cual no será suficiente para generar el grado de certeza que implicaría una declaración de culpabilidad o inculpabilidad, que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, esa defensa considera que la admisión pura y lisa de las documentales de la forma en que lo pronunció el Juzgado de la recurrida, constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia y así solicitan sea considerado expresamente por la alzada.

Continúan las recurrentes, que respecto de las pruebas ofrecidas por el Querellante y su representación distinta es la situación que se presenta con el pronunciamiento de la admisión de las pruebas, que esa defensa sostiene categóricamente a tenor del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que los medios admitidos a dicha parte, son ilícitos, pretendiéndose su incorporación al proceso sin haber dado cumplimiento a las condiciones de tiempo, lugar y modo, deberá analizarse en esta sección que tanto el artículo 309 como el articulo 311 ejusdem contemplan un término con carácter preclusivo, en el cual las partes deben cumplir con su carga procesal, que si no las hacen valer en el tiempo estipulado, no las pueden ejercer posteriormente y deben asumir las consecuencias de su omisión, que la preclusión, como principio procesal, parte de la idea de que el proceso se divide en etapas o fases cada una de las cuales supone la clausura de la anterior sin posibilidad de renovarla, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de modo reiterado que los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos sino en los casos expresamente determinados por la Ley o cuando una causa no imputable a la parte que lo necesite lo hagan necesario, que al momento de tomar la palabra esa defensa en el curso de la Audiencia Preliminar, destacan que no debía ser tomada en consideración la Acusación particular propia presentada en fecha 14 de mayo de 2013 por la nueva representación judicial de la sedicente víctima, ya que, la nulidad de la anterior audiencia preliminar celebrada en este proceso, decretada mediante la decisión de la Corte de Apelaciones en febrero de este año, expresamente señaló que abarcaba solamente la audiencia preliminar y el auto separado, por lo cual el proceso se retrotrajo únicamente al día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y para esa oportunidad ya estaban vencidos todos los lapsos para la satisfacción de las cargas procesales que imponen los artículos 309 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se computaron para la presentación de la acusación particular propia, con la fijación del acto de audiencia preliminar para el día 26-11-2012, que la audiencia anulada se realizó con ocasión al cuarto diferimiento dictado por el Juzgado Octavo de Control, que vale acotar, frente al cómputo de los lapsos procesales en materia penal el diferimiento de los actos procesales no implica una prórroga o extensión de los lapsos dentro de los cuales deben las partes realizar una actividad procesal, en el caso de marras, cualquier cálculo, debe partir de la primera convocatoria válidamente efectuada, de manera que los diferimientos acordados por el Tribunal, o las nulidades que no retrotraigan el proceso a un estado anterior al de la pura celebración de la audiencia preliminar, no comporta la reapertura del lapso procesal ya precluido, pues a los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que prevé la Ley para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación fiscal, la convocatoria y la celebración de la audiencia, que redistribuida la causa llegó al Juzgado Noveno de Control, quien a los fines de la sustanciación del proceso, fijó oportunidad para celebrar la audiencia preliminar que fue anulada por la Alzada, que considera esa defensa que no le estaba permitido a la instancia de control, so pretexto de la nulidad decretada, retrotraer el proceso mas allá de lo señalado por su superior, al considerar que era procedente la reapertura de un plazo procesal que había precluido con creces, todo lo cual, configura una lesión de los derechos fundamentales del hoy acusado, pues la reapertura fue arbitraria, con lo cual se convalidó entre otras cosas, la falta de diligencia y celeridad procesal en el cumplimiento de los deberes de la representación judicial de la víctima para la época en que transcurrió legítimamente el lapso al que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y ésta no presentó el instrumento poder junto con su acusación particular y propia, lo que la hacia inexistente, situación ésta que había sido declarada expresamente por el Juzgado Octavo de Control en la audiencia que fue anulada por otros motivos denunciados por esa defensa, que al término de esta segunda audiencia preliminar celebrada el 13 de junio de 2013 y mediante decisión dictada el 14 del mismo mes, se decretó ilícitamente la admisión parcial de la acusación particular y propia presentada extemporáneamente por la nueva representación judicial de la víctima, que de esta ilícita admisión, deviene también la oferta probatoria del querellante, sobre la cual, ha hecho pronunciamiento expreso el Juzgado de Control, admitiendo todas sus pruebas, haciéndose caso omiso a la verdadera situación procesal que quedó fijada a los autos al momento de la preclusión del lapso a que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se fijó en este proceso la audiencia preliminar en noviembre de 2012, beneficiándose y potenciándose la posición procesal de una parte, en desmedro de los derechos de la otra, con lo cual se viola el principio de la tutela judicial efectiva, que no podía en estricto derecho el Juez de Control admitir las pruebas del querellante, ofrecidas fuera del lapso previsto por el legislador para ello, por lo que deviene en ilícita dicha admisión y así solicitan sea declarado expresamente, que estiman procedente la declaratoria de la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de junio del año 2013, cuyos pronunciamientos fueron emitidos el día 14 del mismo mes, nulidad cuya procedencia invocan por constituir dicha actuación judicial y los pronunciamientos en ella proferidos, atacados en la presente apelación, una flagrante y grosera violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la Presunción de Inocencia, a la Defensa y al Debido Proceso, que solicitan que el recurso de apelación se declare Con Lugar.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la abogada Graciela A. Martínez Muñoz, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Frank José Sánchez Gil, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Orniknian Saul Krivoy, el mismo fue ejercido señalando que dado que no estamos ante la fase procedimental de evacuación de las pruebas no entiende el por que la defensa del imputado pretendía mantener bajo la vigencia de las normas del Código Orgánico Procesal Penal anterior, el caso de marras, toda vez que a todas luces se desprende que las normas que tienen su vigencia, son las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, publicado en fecha 12 de junio de 2012, y la defensa fundamentó su recurso de apelación en el artículo 447.5 de la Ley adjetiva anterior, que en cuanto a la apelación de acuerdo a la pretensión de la defensa del imputado proceden a responder cuales pueden ser los motivos para que proceda el recurso de apelación, una vez decretado es el Auto de apertura a Juicio, a través del cual se determina realmente el objeto del juicio y con ello se hace precluir la fase intermedia del proceso penal, a fin de impulsarlo y que se lleve a cabo la fase siguiente del Juicio Oral, que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que la naturaleza del Auto de apertura a Juicio es la de ser una decisión de naturaleza interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se va a centrar el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado, que quedó modificado el criterio de la Sala Penal del Alto Tribunal y así lo estableció con carácter vinculante la Sala Constitucional, con relación a la posibilidad de la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, admisibilidad de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba que indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal que apunta a no admitir el recurso de apelación ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso ni mucho menos del derecho a la defensa, que los pretendidos argumentos de la defensa quien so pretexto de un perjuicio inexistente pretende evitar la consecución del proceso penal necesario a fin de dilucidar en la fase del juicio oral y público, la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos y poner en práctica las garantías constitucionales de las partes, por lo tanto, los argumentos expuestos en tal sentido por la defensa del imputado han de conllevar inexorablemente a la declaratoria Sin Lugar ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, que el escrito acusatorio fiscal cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo han determinado en la audiencia preliminar del Tribunal Noveno de Control donde se decretó el auto de apertura a juicio y contra lo cual no puede apelar el acusado, que en cuanto al acto de imputación realizado al imputado estuvo debidamente asistidos por sus defensoras, consta que el Fiscal le indicó las circunstancias que se desprenden de la investigación, así como los derechos que le asisten y libre de apremio presentó voluntariamente su declaración, que como dice la defensa, la imputación condiciona la defensa, la misma deberá versar de acuerdo a la acusación fiscal, a la admisión de la acusación particular propia y a los elementos de convicción que todos y cada uno guardan en si mismos los criterios de necesidad, ya que sirven para probar el hecho, legalidad, por cuanto están permitidos por la Ley adjetiva penal y fueron procesados de conformidad con ella y la pertinencia ya que guardan estricta y estrecha relación con la conducta del imputado y el hecho que se le acusa, que esa representación considera bastante ligero el argumento de la defensa que sostiene que los medios de pruebas traídos al proceso son ilícitos y fundamenta su criterio en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí si se considera la normativa adjetiva penal vigente, que al respecto no saben en cuales situaciones se puede haber situado la representación del imputado para basar su fundamento con el fin de que sean desestimadas las pruebas presentadas por la víctima, si el informe que el Dr. Saul Krivoy entregó a la víctima durante sus consultas pre y post operatorio fueron requeridos bajo amenaza o tortura, maltrato, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio del galeno o de los especialistas al frente de las resonancias magnéticas nucleares lumbo sacra practicadas a la víctima, sacadas de archivos privados y mucho menos aquellas que puedan violar derechos fundamentales de las personas, ya que todas, se basan en informes médicos, realizados bajo la estricta relación profesional de paciente, especialista, lo cual deja sin entender a esa representación, que se evidencia la intención de la defensa es dilatar en mayor tiempo posible la celebración del juicio oral y público, que ya dos jueces de Control han decido, por cuanto han encontrado suficientes elementos de convicción, un hecho punible y el imputado, no precisamente por error, de igual forma la calificación de los conceptos emitidos por dichos tribunales, considera una falta de respeto el calificarlos de perla jurídica, inconsistentes, imprecisos, pero lejos de ello, por que la verdadera realidad es que tras la supuesta falta de motivación, o denegación de justicia, lo cual ha sido calificado también en forma alegre, ya que ello constituye por lo menos una falta, en la que hasta el momento no han visto incurrir, por lo menos a la juez que actualmente llevó el caso, que las pruebas promovidas por esa representación, han sido promovidas desde un principio, conocidas por la defensa del imputado, por el imputado y han sido ratificada todas y cada una en la oportunidad del escrito de acusación particular propia, las cuales rielan en el expediente, y en cuanto al principio de comunidad de la prueba, ambas podrán ser de utilidad, tanto las aportadas por la defensa del imputado y las aportadas por esa parte acusadora, en cuanto beneficien a la víctima, que la defensa alega que el proceso de retrajo únicamente al día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y para esa oportunidad ya estaban todos los lapsos para la satisfacción de las cargas procesales, que por que si ya estaban todos los lapsos para la satisfacción de las cargas procesales, por que el escrito de las solicitudes de nulidad incoadas por la defensa del imputado debe solo tomarse en cuenta, que caso contrario ocurrió con el escrito de acusación particular propia, presentado por esa representación, el cual la defensa del imputado solicitó que no debía ser considerado por el Tribunal Noveno de Control, por cuanto de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones que anuló la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Octavo de Control, así como declaró inadmisible el recurso de la víctima en esa oportunidad, por carecer de carácter legítimo para poder recurrir en el proceso penal, por otra parte, considera también que el escrito interpuesto por esa representación de la víctima, en la oportunidad ante el Tribunal Noveno de Control es extemporáneo, que recibidas las actuaciones el Tribunal Noveno de Control fijó como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el día 17 de abril a las 9 y 30 de la mañana, librándose las boletas de notificación a las partes, y para esa oportunidad esa representación de la víctima no estaba notificada, y para ese día fue decretado inhábil y diferido para el día 16 de mayo de 2013, en el folio 18 de la segunda pieza, una diligencia interpuesta ante ese Tribunal por la representación de la víctima, en fecha 09 de mayo de 2013, mediante la cual fueron solicitadas copias del expediente, lo que conlleva implícitamente a una notificación tácita del acto y es en fecha 14 de mayo de 2013, cuando esa representación de la víctima interpuso el escrito de acusación particular propia, dentro del lapso hábil de cinco días, contados a partir del momento de la convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar, por lo tanto, se declaró tempestivo, o sea dentro del lapso legal exigido para ello, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en el artículo 308 con respecto al delito de estafa, el Tribunal Noveno de Control consideró que no se encuentra acreditado en autos por cuanto los elementos constitutivos del mismo no se configuran, que por el contrario fue admitido por el delito de Lesiones Culposas Graves en contra del ciudadano Saul Krivoy Orniknian, de conformidad con el artículo 429 numeral segundo en relación con el artículo 415 del Código Penal en detrimento de la víctima Frank Sánchez Gil, que solicita que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Saul Krivoy Orniknian, se declare Sin Lugar y se mantenga firme la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Igualmente el Ministerio Público llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Orniknian Saul Krivoy, señalando que la defensa no es clara al manifestar que han sido admitidas para el juicio oral y público, documentales sin que los profesionales que las suscriben hayan sido ofrecidos como testigos por la Fiscalía, a los fines de su ratificación y control de la prueba en juicio, por cuanto no señala cuales documentales no fueron promovidos el testimonio del profesional, a sabiendas que hay un cúmulo de pruebas documentales ofrecidas, por lo que tendrían que ponerse los magistrados a realizar la labor propia de la defensa que es indicar cual es el vicio del que recurre para que puedan decidir y no de oficio realizar tal labor, aunado a que la decisión dictada por el Tribunal de la causa, está ajustada a derecho y cumple efectivamente con los requisitos establecidos en el artículo 322 de la norma adjetiva penal y que la norma a que hacen referencia las recurrentes, es decir el artículo 16 ejusdem, va referida a la inmediación que debe tener el juez de juicio para llegar a su convencimiento al momento de que vayan a dictar una sentencia, por lo que de igual forma, están planteando cuestiones que son del juicio oral y público, no siendo esta la etapa procesal idónea para ello, en virtud de lo referido y lo ajustado a derecho es declararlo sin lugar tal como lo hizo la recurrida, que solicita que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Saul Krivoy Orniknian se declare Sin Lugar y en consecuencia sin lugar la solicitud de nulidad presentada y se confirme la decisión recurrida.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 01 al 38 del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…SEGUNDO: EN CUANTO AL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA PRESENTADO POR LOS REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA VÍCTIMA, Y QU ELA DEFENSA HA SOLICITADO NO DEBE SER CONSIDERADO POR ESTE TRIBUNAL EN VIRTUD DE LA DECISIÓN DICTADA POR LA CORTE DE APELACIONES QUE ANULÓ LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL TRIBUNAL 8° DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ASÍ COMO DECLARÓ INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA POR CARECER DE CARÁCTER LEGITIMO PARA RECURRIR EN EL PROCESO PENAL, AUNADO A QUE CONSIDERA QUE EL INTERUPUESTO EN SU ULTIMA OPORTUNIDAD Y PARA ESTA AUDIENCIA, ES EXTEMPORÁNEO, ESTE TRIBUNAL DEBE REALIZAR LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: EFECTIVAMENTE, LA DECISIÓN DICTADA POR LA SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN FEHCA 19/02/2013, MENCIONÓ SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO LUIS FRANCISCO MELENDEZ MARTÍNEZ EN SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA POR NO EXISTIR PODER ESPECIAL CONFERIDO A SU PERSONA ASÍ COMO DECLARÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA ANTE EL JUZGADO DE CONTROL MENCIONADO Y DEMAS ACTOS SUBSIGUIENTES QUE EMANEN DE EL, REPONIENDO LA CAUSA A LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE QUE SE CELEBRARA NUEVA AUDIENCIA ANTE UN TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL DISTINTO A AQUEL Y RECIBIDAS LAS ACTUACIONES EN ESTE DESPACHO, SE FIJÓ COMO PRIMERA OPORTUNIDAD PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL DÍA 17/04/2013 A LAS 09:30 A.M. LIBRANDO LAS CORRESPONDIENTES BOLETAS DE NOTIFICACION A LAS PARTES, CONSTATÁNDOSE QUE PARA ESA OPORTUNIDAD LA VÍCTIMA Y SUS REPRESENANTES NO ESTABAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS, AUNADO QUE EL DÍA FUE DECRETADO INHABIL Y DIFERIDO EL ACTO PARA EL DÍA 16/05/2013, AHORA BIEN CONSTA AL FOLIO 18 DE LA SEGUNDA PIEZA DEL EXPEDIENTE, DILIGENCIA INTERPUESTA EN FECHA 09/05/2013 POR LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA, MEDIANTE EL CUAL SOLICITAN COPIAS DEL EXPEDIENTE, ENTENDIÉNDOSE COMO UNA NOTIFICACIÓN TÁCITA DEL ACTO, Y ES EN FECHA 14/05/2013 CUANDO ES INTERPUESTO EL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, DE TODO LO CUAL SE OBSERVA QUE CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, QUE EL MISMO FUE INTERPUESTO DENTRO DEL PLAZO DE CINCO DÍAS CONTADOS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y EN ESTE ACTO SE DECLARA TEMPESTIVO, SIN EMBARGO REVISADO SU CONTENIDO SE OBSERVA, QUE SI BIEN CUMPLE CON LOS REQUISITOS LEGLAES ESTABLECIDOS PARA SU INTERPOSICIÓN CONFORME AL CONTENIDO DEL ARTICULO 308 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, DEBE DESTACARSE QUE EN CUANTO AL DELITO DE ESTAFA A JUICIO DE ESTA JUZGADORA NO SE ENCUENTRA ACREDITADO HASTA LOS MOMENTOS PUES NO SE CONFIGURAN LOS SUPUESTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL EN CONSECUENCIA SE ADMITE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA PARCIALMENTE EN CONTRA DEL CIUDADANO SAUL KRIVOY POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE LESIONES CULPOSAS GRAVES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 420 NUMERAL SEGUNDO EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 415 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO”. QUNTO: PRUEBAS ADMITIDAS POR ESTE TRIBUNAL: De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 181 y 182 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente y 313 numeral 9° ejusdem, este Juzgado de Control admitió las siguientes pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio: EXPERTOS: 1 Dr. ELI JOSIAS DURAN, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en relación al RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 129-9478-11, de fecha 28-03-2011, practicado por él, quien rendirá en el Juicio Oral y Público informe oral sobre la base de la Experticia a la cual se hace referencia, que fue practicada por él conforme al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, medio probatorio pertinente al tratarse del testimonio del médico forense que practicó el Reconocimiento Médico legal a la víctima y necesario por cuanto depondrá oralmente sobre las lesiones observadas, sus características, su ubicación y las conclusiones a la cual llegó. TESTIGOS: 1. ADOLFREDO PULIDO MORA (Datos de identificación en sobre cerrado) por ser pertinente toda vez que se trata del médico que intervino quirúrgicamente a la víctima testimonio al que se opuso la defensa privada, sin embargo en cuanto al mismo estima quien decide que tal deposición tiene relación directa con los hechos que nos ocupan y el argumento de la defensa en relación al mismo debe ser desvirtuado en el contradictorio. 2.- TABASCA GIL MAGALY ASUNCION, por ser pertinente toda vez que se trata de la médico que acompañó al imputado durante la intervención quirúrgica. 3.- FRANK SANCHEZ GIL, por cuanto depondrá oralmente sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos. 4.- DICKSON SONIA, toda vez que se trata de la médico patólogo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la primera intervención quirúrgica. 5.- GAINZA LUIS, toda vez que se trata del médico patólogo que realizó las muestras extraídas a la víctima en la segunda intervención quirúrgica. DOCUMENTALES Para ser incorporadas por su lectura de conformidad al debate oral y público las siguientes: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, N° 129-9478-11, de fecha 28-032011, suscrito por el Dr. ELI JOSIAS DURAN, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas. INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. Germán Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA, practicada a la víctima antes de las intervenciones quirúrgicas, donde se deja constancia de lo observado por el médico y las conclusiones a la cual llegó, el cual también se admite a fin de ser exhibido a quien lo suscribe. INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrito por el Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA SACRA, de fecha 13 de febrero de 2010, suscrito por la Dra. Brigida Salone, Médico radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas. EXAMEN MICROSCÓPICO, suscrito por el Dr. Pablo Gainza, Médico Patólogo GIANZA MICROLAB, el cual también se admite a fin de ser exhibido a quien lo suscribe. INFORME MEDICO, de la Policlinica El Retiro perteneciente a la víctima FRANK SANCHEZ GIL, por cuanto se trata de la historia médica de la víctima. SEXTO: Finalmente, se admiten dichas pruebas a favor de la defensa en virtud del principio de la comunidad de la prueba. SEXTO: Asimismo, en cuanto a las pruebas ofrecidas por la parte acusadora, este Tribunal admite las testimoniales de los ciudadanos Frank Sánchez Gil, no así el ofrecido en esta audiencia preliminar en cuanto a la ciudadana Maripili Cuicas, por cuanto el ofrecimiento de la misma en este acto es extemporáneo conforme a las previsiones del artículo 310 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las pruebas documentales ofrecidas por la parte acusadora, este Tribunal admite las siguientes: a.- Informe de Resonancia Magnética, de fecha 14 de Abril del 2019 (sic) suscrito por el Profesional Germán Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. B) Informe médico de fecha 11 de mayo del 2009, suscrito por el Neurocirujano Saul Krivoy Orniknian, C) Informé Médico de fecha 2 de Junio del 2009, suscrito por el Especialista Saul Krivoy Orniknian. D) Informe de Resonancia Nuclear Magnética de Columna Lumbo-Sacra, de fecha 16 de septiembre del 2009, suscrito por la profesional Connie A. Peñalver, médico radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. E) Informe Médico del 7 de Octubre del 2009, suscrito por el ciudadano Saul Krivoy Orniknian, médico cirujano. F. Informes médicos de la profesional Maripily Cuicas de Mediar de fecha 14, 21, 28 de octubre de 2009, 4 y 13 de noviembre de 2009 y 14 de diciembre de 2009. G) Informe de Resonancia Magnética Nuclear Lumbar, de fecha 3 de febrero de 2010 suscrito por la Dra. Brígida Stallone, médico radiólogo Diagnoimagen Centro Caracas. H) Informe Médico de fecha 8 de febrero del 2010, suscrito por el Dr. Saul Krivoy Orniknian, médico cirujano. J) Informe Médico, de fecha 11 de mayo del 2010, suscrito por el neurocirujano Adolfredo Pulido Mora. K) Examen Microscópico suscrito por el profesional Pablo Gainza, GainzaMicrolab C.A. M) Informe Médico de la Policlínica El Retiro C.A. Perteneciente al ciudadano Frank José Sánchez Gil. O) Informe Médico, del Hospital Clínicas Caracas, perteneciente al ciudadano Frank José Sánchez Gil. Copia del oficio N° 0239 de fecha 11 de febrero de 2011 emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido a nuestro representado ciudadano FRANK JOSÉ SANCHEZ GIL, cédula de identidad N° 6.312.249, mediante el cual se le notifica que se le otorgó la INCAPACIDAD para seguir ejerciendo sus funciones en dicho organismo, acordada mediante Resolución número J-0055, fijándole una asignación mensual menor a la que venía percibiendo durante su gestión en el cargo, No admitiéndose las documentales referidas a los presupuestos descritos en los literales “I” y “L” por cuanto no tiene relación con los hechos atribuidos al imputado en el delito de Lesiones Culposas Graves, dejándose constancia que se admiten a fin de ser exhibidos a quienes los suscriben y mediante su lectura en el debate oral y público”.

IV
MOTIVACION

La Sala para decidir previamente observa:

Que la impugnación ejercida esta dirigida a denunciar dos circunstancias la primera de ella es la admisión de las pruebas documentales ofrecidas por la Representación Fiscal, sin haber sido ofertadas las deposiciones de los funcionarios que las suscribieron a los fines de su ratificación y control de la prueba en juicio, ocasionando con ello a criterio de la recurrente una grave afectación al principio de inmediación contemplado en el articulo 16 del Texto Adjetivo Penal.

Continua arguyendo la apelante de autos que la incorporación ilícita por su sola lectura de las documentales no permitirá que su contenido sea expresado y examinado en su forma natural en el juicio.

La segunda circunstancia obedece a la admisión de manera ilícita de la acusación particular propia de fecha 14 de mayo de 2013, interpuesta por la nueva representación judicial de la victima, pues fue presentada de forma extemporánea, en virtud que el lapso procesal previsto en el articulo 309 del Texto Adjetivo Penal había precluido cuando se fijo la audiencia preliminar en el mes noviembre de 2012.

A tal efecto iniciaremos resolviendo la denuncia relacionada a la admisión de las pruebas documentales ofrecidas por la Representación Fiscal, apreciando de la revisión de las actuaciones que en fecha 28 de septiembre de 2012 fue interpuesta acusación fiscal en la que se ofrecieron como medios de pruebas documentales las siguientes: 1.-RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, N° 129-9478-11, de fecha 28-032011, suscrito por el Dr. ELI JOSIAS DURAN, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas 2.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. Germán Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA, practicada a la víctima antes de las intervenciones quirúrgicas, donde se deja constancia de lo observado por el médico y las conclusiones a la cual llegó, el cual también se admite a fin de ser exhibido a quien lo suscribe; 3.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrito por el Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 4.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA SACRA, de fecha 13 de febrero de 2010, suscrito por la Dra. Brígida Stallone, Médico radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas; 5.- EXAMEN MICROSCÓPICO, suscrito por el Dr. Pablo Gainza, Médico Patólogo GIANZA MICROLAB, el cual también se admite a fin de ser exhibido a quien lo suscribe. 6.- INFORME MEDICO, de la Policlínica El Retiro perteneciente a la víctima Frank Sánchez Gil, por cuanto se trata de la historia médica de la víctima. 7.- INFORME MEDICO del Hospital de Clínicas Caracas pertenecientes a la victima Frank Sánchez.- Gil; 8 INFORME MÉDICO de fecha 11 de mayo del 2009, suscrito por el Neurocirujano Saúl Krivoy Orniknian, 9.- INFORMÉ MÉDICO de fecha 2 de Junio del 2009, suscrito por el Especialista Saúl Krivoy Orniknian; 10.- INFORME MÉDICO de fecha 7 de Octubre del 2009, suscrito por el ciudadano Saúl Krivoy Orniknian, médico cirujano.10) INFORME MÉDICO de fecha 8 de febrero del 2010, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy Orniknian, médico cirujano; 11) INFORME MÉDICO, de fecha 11 de mayo del 2010, suscrito por el neurocirujano Adolfo Pulido Mora.

Así mismo, en la mencionada oportunidad fueron ofertados los testimonios de: 1.- Adolfredo Pulido Mora, 2.- Tabasca Gil Magaly Asunción, 3.- Frank Sánchez Gil, 4.- Dickson Sonia, 5.- Gainza Luis y el del experto Dr. Eli Josias Duran Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas.

En fecha 13 de junio del 2013, se llevó a cabo nuevamente la audiencia preliminar en la cual se admitió en su totalidad la acusación fiscal y los medios de pruebas allí promovidos, en esa misma oportunidad se profirió auto de apertura a juicio el cual cumplió con las previsiones contempladas en el articulo 314 del Texto Adjetivo Penal.

Al respecto constatamos que la recurrente en su escrito recursivo solo se limita a señalar que impugna los medios de pruebas documentales ofertados por la representación Fiscal, por cuanto no habían sido ofrecidos los testimonios de los profesionales que los suscribían, sin especificar ni individualizar a cuales se refería, pues, del estudio minucioso y pormenorizada las actas originales que conforma la presenta causa apreciamos que solo fueron promovidas con dicha particularidad las documentales siguientes: 1.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. Germán Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA; 2.- INFORME MEDICO, de la Policlínica El Retiro perteneciente a la víctima Frank Sánchez Gil; 3.- INFORME MEDICO del Hospital de Clínicas Caracas pertenecientes a la victima Frank Sánchez; Gil; 4.- INFORME MÉDICO de fecha 11 de mayo del 2009, suscrito por el Neurocirujano Saúl Krivoy Orniknian, 5.- INFORMÉ MÉDICO de fecha 2 de Junio del 2009, suscrito por el Especialista Saúl Krivoy Orniknian; 6.- INFORME MÉDICO de fecha 7 de Octubre del 2009, suscrito por el ciudadano Saúl Krivoy Orniknian, médico cirujano. 6.- INFORME MÉDICO de fecha 8 de febrero del 2010, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy Orniknian, médico cirujano.

Como puede observarse se trata solo del informe de la resonancia magnética, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. Germán Zapata, del informe médico, de la policlínica el retiro y de cuatro informes médicos realizados por el sindicado de autos Dr. Saúl Krivoy Orniknian, resultando necesario en tal sentido citar el contenido del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación. ( Subrayado y negrilla por esta Alzada)

Con base en el segundo ordinal del artículo 339 del citado Código, tanto las pruebas documentales (testimoniales, experticias, informes), pueden ser presentadas simplemente por la fiscalía y admitidas por el tribunal de control con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar como prueba documental, para luego ser incorporadas por su lectura en el juicio oral y público.

Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, resulta importante destacar que esta normativa establece una excepción a la incorporación de pruebas por la vía narrativa oral, estas excepciones se encuentran señaladas en los tres numerales del mencionado artículo, antes trascrito, y dicha norma también establece como excepción (en su único aparte) la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.

Así las cosas, resulta pertinente destacar que en nuestro proceso penal la prueba debe encontrarse revestida de legalidad, pertinencia y necesidad, definida por nuestra jurisprudencia patria dentro del ámbito probatorio, la ilegalidad como ilicitud, mientras que la pertinencia como la necesidad de prueba (Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia , sentencia nro 499, 21/03/2007), es por lo que este Tribunal de Alzada, conforme a los argumentos de necesidad, utilidad y pertinencia alegados por la vindicta pública en su oferta probatoria, verifica la plausible posibilidad de admitir dichas pruebas documentales.
Resulta para esta Alzada pertinente indicar a las recurrentes de autos, que ha sido criterio de nuestro mas alto Tribunal de la Republica que en nuestro sistema procesal, las conclusiones de las pruebas documentales no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, pues este deberá apreciar la eficacia probatoria de dichos dictámenes con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, de la valoración que deba hacer el sentenciador, de acuerdo con los artículos 181 y 182 ejusdem.

Estima este Tribunal colegiado, que de acuerdo a las consideraciones que anteceden, en relación a este argumento no le asiste la razón a las recurrentes, ya que la admisión de los referidos medios probatorios no soslayó el derecho a la defensa, al debido proceso, ni los principios que rigen y dirigen en nuestro proceso penal el debate oral y público, quedando de esta manera debidamente desvirtuada dicha denuncia. Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la admisión de manera ilícita de la acusación particular propia de fecha 14 de mayo de 2013, interpuesta por la nueva representación judicial de la victima, de forma extemporánea, observa este Tribunal Colegiado el pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 13 de junio de 2013, mediante el cual fue admitida la acusación particular propia, en los términos siguientes:

“ EN CUANTO AL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA PRESENTADO POR LOS REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA VÍCTIMA, Y QU ELA DEFENSA HA SOLICITADO NO DEBE SER CONSIDERADO POR ESTE TRIBUNAL EN VIRTUD DE LA DECISIÓN DICTADA POR LA CORTE DE APELACIONES QUE ANULÓ LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL TRIBUNAL 8° DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ASÍ COMO DECLARÓ INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA POR CARECER DE CARÁCTER LEGITIMO PARA RECURRIR EN EL PROCESO PENAL, AUNADO A QUE CONSIDERA QUE EL INTERUPUESTO EN SU ULTIMA OPORTUNIDAD Y PARA ESTA AUDIENCIA, ES EXTEMPORÁNEO, ESTE TRIBUNAL DEBE REALIZAR LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: EFECTIVAMENTE, LA DECISIÓN DICTADA POR LA SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL EN FEHCA 19/02/2013, MENCIONÓ SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO LUIS FRANCISCO MELENDEZ MARTÍNEZ EN SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE DE LA VÍCTIMA POR NO EXISTIR PODER ESPECIAL CONFERIDO A SU PERSONA ASÍ COMO DECLARÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA ANTE EL JUZGADO DE CONTROL MENCIONADO Y DEMAS ACTOS SUBSIGUIENTES QUE EMANEN DE EL, REPONIENDO LA CAUSA A LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE QUE SE CELEBRARA NUEVA AUDIENCIA ANTE UN TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL DISTINTO A AQUEL Y RECIBIDAS LAS ACTUACIONES EN ESTE DESPACHO, SE FIJÓ COMO PRIMERA OPORTUNIDAD PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL DÍA 17/04/2013 A LAS 09:30 A.M. LIBRANDO LAS CORRESPONDIENTES BOLETAS DE NOTIFICACION A LAS PARTES, CONSTATÁNDOSE QUE PARA ESA OPORTUNIDAD LA VÍCTIMA Y SUS REPRESENANTES NO ESTABAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS, AUNADO QUE EL DÍA FUE DECRETADO INHABIL Y DIFERIDO EL ACTO PARA EL DÍA 16/05/2013, AHORA BIEN CONSTA AL FOLIO 18 DE LA SEGUNDA PIEZA DEL EXPEDIENTE, DILIGENCIA INTERPUESTA EN FECHA 09/05/2013 POR LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA, MEDIANTE EL CUAL SOLICITAN COPIAS DEL EXPEDIENTE, ENTENDIÉNDOSE COMO UNA NOTIFICACIÓN TÁCITA DEL ACTO, Y ES EN FECHA 14/05/2013 CUANDO ES INTERPUESTO EL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, DE TODO LO CUAL SE OBSERVA QUE CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, QUE EL MISMO FUE INTERPUESTO DENTRO DEL PLAZO DE CINCO DÍAS CONTADOS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y EN ESTE ACTO SE DECLARA TEMPESTIVO, SIN EMBARGO REVISADO SU CONTENIDO SE OBSERVA, QUE SI BIEN CUMPLE CON LOS REQUISITOS LEGLAES ESTABLECIDOS PARA SU INTERPOSICIÓN CONFORME AL CONTENIDO DEL ARTICULO 308 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, DEBE DESTACARSE QUE EN CUANTO AL DELITO DE ESTAFA A JUICIO DE ESTA JUZGADORA NO SE ENCUENTRA ACREDITADO HASTA LOS MOMENTOS PUES NO SE CONFIGURAN LOS SUPUESTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL EN CONSECUENCIA SE ADMITE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA PARCIALMENTE EN CONTRA DEL CIUDADANO SAUL KRIVOY POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE LESIONES CULPOSAS GRAVES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 420 NUMERAL SEGUNDO EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 415 AMBOS DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO”.

La norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.

Incuestionablemente se estableció un lapso preclusivo que además de ordenar el proceso penal mediante una adecuada distribución de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia; honra los principios de igualdad y buena fe con el que deben litigar las partes, en la medida que se evita la presentación de excepciones, pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradicha por la contraparte.

En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales; el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Respecto del principio de la preclusión el Maestro Eduardo Couture,señala:

“… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho Procesal Civil).

En decisión No. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

“…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Por tanto los distintos diferimientos, aplazamientos o nulidades que se decreten en los términos ut supra señalados, que se ordenen, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida; en tal sentido esta Sala mediante decisión No. 202-07 de fecha 21.06.2007, precisó:

“...el cumplimiento de la carga procesal so pena de preclusión, a que se refiere las diferentes actuaciones del artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, debe efectuarse solamente en una única oportunidad, esto es en un sólo momento procesal, es decir, hasta los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, los cuales sólo podrán computarse a partir, de la ‘primera convocatoria’, pues independientemente de los diferimientos o aplazamientos que haya acordado el respectivo Tribunal, o de quien ejerza la defensa por nuevos nombramientos; a los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que establece la ley, para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación, la convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar.

De manera que tal como fue antes mencionado los diferimientos o aplazamientos que posteriormente se hagan de tales audiencias, así como las nueva celebración de una Audiencia Preliminar que se haya ordenado realizar como consecuencia de la nulidad decretada, siempre que éstas –la nulidad-, no abarquen la nulidad de los actos anteriores a tal audiencia, como pudieran ser los previstos en los artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida, o bien la posibilidad de dar cumplimiento a una carga procesal ya precluida por agotamiento del lapso o término previsto en la ley; pues lo contrario, comportaría en el primero de los supuestos, imponer a las partes el cumplimiento de una serie de cargas procesales, que no siendo exigidas por la ley adjetiva penal, constituirían una actividad procesal interminable que degeneraría en un cúmulo de dilaciones procesales indebidas; y en el segundo de los supuestos, la posibilidad de reaperturar un lapso procesal ya precluido. Todo lo cual iría en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que consagra los artículos 26 del texto constitucional.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 249 de fecha 30 de mayo de 2006, en relación al presente punto ha señalado:

“… la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar…”.

En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció la institución de las nulidades, donde se desprende lo siguiente:
Artículo 174:
Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado
Articulo 175:
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………)

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para que no se vulneren estos principios deben realizarse actos válidos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.

En tal sentido, estima esta Sala que le asiste la razón a las profesionales del derecho Lucia Gómez de Delgado y Magaly Carolina Godoy Camero, actuando en representación del ciudadano Saúl Krivoy Orniknian, en cuanto a la denuncia estudiada, siendo lo apropiado al respecto decretar la nulidad de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, del pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 13 de junio de 2013, mediante el cual se admitió la acusación particular interpuesta por la abogada Graciela A. Martínez Muñoz, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Frank José Sánchez Gil, en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, por lo que en tal sentido se declara Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto. ASI SE DECIDE

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se declara parcialmente Con Lugar al Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas Lucia Gómez de Delgado y Magaly Carolina Godoy Camero, actuando en representación del ciudadano Saul Krivoy Orniknia y como consecuencia de ello decreta la nulidad de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, del pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 13 de junio de 2013, mediante el cual se admitió la acusación particular interpuesta por la abogada Graciela A. Martínez Muñoz, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Frank José Sánchez Gil, en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EDMH/JMC/AAB/ICVI/Ag
CAUSA. N° 3055