TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 09 de Septiembre de 2013
203º y 154º

CAUSA N° 3083
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: GUILLEN CHACON WILFREDO
DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPiCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Angulo Istúriz, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) en Materia Penal ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, actuando en representación del ciudadano Guillen Chacon Wilfredo, en contra de la decisión proferida en fecha 19 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha 26 de Agosto de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Riela en los folios 48 al 54, del presente cuaderno, recurso de apelación, interpuesto por la Abg. Carolina Angulo Istúriz, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) en Materia Penal, en el cual expone:

“…“… CAPITULO III FUNDAMENTO DEL RECURSO

Con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 19 de julio de 2013, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano GUILLEN CHACÓN WILFREDO, por las siguientes consideraciones:
El Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial para acordar la Medida Privativa de Libertad en contra del defendido, fundamentó la misma en lo establecido en los artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que era autor o participe en la comisión del hecho punible imputado, y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Si se analiza las actuaciones presentadas por la representación fiscal, y que tomó en consideración el Tribunal para imponer la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del defendido, se puede evidenciar como elementos de convicción el Acta Policial de fecha 21/11/2012, suscrita por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, en la que reflejan dichos funcionarios las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se práctico la aprehensión de nuestro defendido.
Así como el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que es actuación de carácter administrativo, donde se refleja lo incautado en el procedimiento (sustancia ilícita) también suscrita por los funcionarios aprehensores.
Es por lo que el Tribunal, no podía acordar una medida privativa de libertad tomando en consideración el solo dicho de los funcionarios aprehensores, porque con ello violentó el Principio de Presunción de Inocencia conforme a la previsto en el articulo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal.

Tenemos entonces sólo lo señalado por los funcionarios aprehensores, con lo cual se pretendió acreditar su autoría en el delito que le fuera imputado por el Fiscal del Ministerio Público, y en este sentido es necesario hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad (sentencia número 003 del 19 de enero de 2000).
En la línea de esta doctrina, la Sala de Casación Penal en sentencia número 483 de fecha 24 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, señaló que

"(...) sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del Tribunal de Juicio (...) se basó en las declaraciones de dichos funcionarios, en el acta policial por ellos levantadas y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa v a la garantía del debido proceso" (subrayado de la defensa).

De igual manera, en la sentencia número 225 del 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, se indicó que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

"… el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad".(Subrayado de la defensa).
Para mayor claridad del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 406 de fecha 02 de noviembre de 2004, también con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, se sostuvo:

"...Que el Tribunal de Juicio condenó al acusado como autor del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, con base en las declaraciones de los funcionarios aprehensores, es decir, se estableció la responsabilidad del acusado " con base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores". pero que ello es contrario a la doctrina de la Sala de que "la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial", y en ese sentido al anular las sentencias dictadas por el Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones y ordenar nuevo juicio oral y público , expreso : "Si tales declaraciones no eran suficientes criterio de certeza para fundamentar la detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas. v el Código derogado de Enjuiciamiento Criminal, debe establecerse que mucho menos aun lo son para establecer la culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal". (Subrayado de la defensa).

Ahora bien, otros de los fundamentos del Tribunal para acordar la medida cautelar privativa de libertad en contra de nuestro defendido fue la magnitud del daño causado, alegando que la droga ha causado y causa un daño terrible en la sociedad, pero es el caso que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia numero 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, utilizó para definir el tráfico ilícito de estupefacientes como delito de lesa humanidad, no puede interpretarse esta afirmación de manera absoluta, y con ella pretender justificar una medida privativa de libertad, que a todas luces resultan contrarias a las garantías constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal, porque toda actuación policial donde se realice la aprehensión de una persona y la supuesta incautación de una sustancia ilícita, debe estar avalada por testigos, porque son estos testimonios los que dan certeza que el procedimiento policial se efectuó con respeto a las normas , así como también que efectivamente se realizó la incautación y aprensión de los ciudadanos, y que la misma no es producto de una actuación arbitraria y caprichosa de los funcionarios.
En cuanto a la PRESUNCIÓN DE PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal señala como uno de los fundamentos para la imposición de la medida privativa judicial preventiva de libertad, la pena que pudiera llegar a imponerse, que según el delito calificado por el Fiscal del Ministerio Público sería de ocho (08) a doce (12) años de prisión, considerando acreditado la presunción legal de peligro de fuga, porque la pena a imponer supera los diez (10) años, ahora bien, no basta esta circunstancia para acordar una medida privativa de libertad, sino que el tribunal debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada causa, y en este caso especifico existe probabilidades de que en el supuesto caso de presentarse como acto conclusivo una acusación en contra del defendido, la sentencia definitiva sea absolutoria, por carecer el Fiscal del Ministerio Público de elementos probatorios. En relación a la magnitud del daño causado, si bien es cierto que los delitos de drogas son considerados de lesa humanidad y que causan un grave daño a la salud y a la seguridad social e inclusive a la seguridad del Estado, no pueden los juzgadores amparados en este criterio soslayarse del cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional, como son: Juicio Previo y debido proceso, afirmación de la libertad y presunción de inocencia.

En relación a la posibilidad de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el presente caso se acordó una medida de restricción de libertad, cuando no existe la posibilidad que el imputado pueda influir en la declaración de la víctima, puesto que es la colectividad, no es una persona individualizada, y no existen testigos de la actuación policial, sobre los cuales pueda mi asistido influir para poner en riesgo o peligro la investigación.

Debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, y en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos.
La defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que a su defendido le sea otorgada la libertad sin restricciones, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el contenido en el numeral 2° como son fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido el autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público, puesto que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no es suficiente para acreditar la participación del defendido en el hecho imputado.

CAPITUL IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos de derecho antes expuestos, es por lo que la defensa solicita a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso, LO ADMITAN Y DECLAREN CON LUGAR, y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal Quincuagésimo Primero (01) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 19 de julio de 2013 y en consecuencia se le conceda LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano GUILLEN CHACÓN WILFREDO, titular de la cédula de identidad № 19.066.241…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa en los folios 63 al 75, escrito de contestación de la abogada ISBELY GÓMEZ, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“... En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
En tal sentido, observa está Representación del Ministerio Público, específicamente respecto al numeral 2 del articulo 236 del texto penal adjetivo, considerado insatisfecho por el recurrente, que el término "fundados elementos de convicción", atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar en el Juzgador la presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento.

Así, puede observarse claramente del acta policial de fecha de fecha diecinueve (19) de julio del año 2013, suscrita por los oficiales López Pahola, Bentancourt Franck y Sánchez Sergio, adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Servicio Anti-Drogas, en la cual indican, entre otras cosas, que encontrándose realizando labores de seguridad ciudadana dentro del dispositivo seguridad 2013, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, en el Sector Ojo de Agua, carretera Caracas La Guaira, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, a bordo de una unidad marca TOYOTA, modelo HAILUX, de color blanco, motivado a varias denuncias anónimas hechas por residentes del sector, quienes indican que la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, logrando realizar recorrido por la zona logrando observar a un ciudadanos de tez morena y contextura delgada , a quien se le acerba personas con aspecto de indigencia intercambiando dinero por objetos de diminuto tamaño, por lo que los funcionarios ante tal situación proceden previa identificación policial a dar la voz del alto al dicho ciudadano, tomando el mismo una actitud nerviosa y evasiva intentando emprender veloz huida, en tal sentido, los funcionarios inician su persecución logrando dar alcance el funcionarios Sánchez Sergio, a pocos metros del lugar, a quien de la revisión corporal que le practicaran los funcionarios, lograron incautar en el interior de un bolso de color negro, que él mismo cargaba en su poder la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en papel aluminio de color plateado, contentivos en su interior de restos de semilla vegetales de color pardo verdoso, de presunta droga denominada marihuana, y en el bolsillo izquierdo de su pantalón la cantidad de ciento dieciocho (118) bolívares fuertes, sustancia ésta que al ser pesada por los oficiales arrojó un peso bruto aproximado de noventa y siete (97) gramos de presunta marihuana.
Como corolario de lo anterior, considera ésta Representante Fiscal necesario traer a colación el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia № 1728, del 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

(omissis)

Asimismo lo asentó la sentencia 875 de fecha 26-06-12, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra Luisa Estela Morales Lamuño, donde ciertamente la Sala ha catalogado lo siguiente:

(…)

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria

(…)

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Ángulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un in concreto número de ciudadanos.
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(omissis)

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:
(…)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado WILFREDO JOSÉ GUILLEN CHACÓN, el cual en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano imputado de autos, han rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de los ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligado a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por la sustancia ilícitas estupefacientes y psicotrópicas, es de incalculable valor siendo como se consideró ut supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad, repudiados por la Ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad Nacional e Internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento Jurídico Penal, que merecen pena privativa de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando uno de los hechos por los cuales se encuentran procesado el cuidadnos imputado, vale decir, el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente v Psicotrópicas en la modalidad de distribución, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Quincuagésimo primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos, por la acción punible que persigue e investiga ésta Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Y debemos señalar que estas acciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal, como especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; sin embargo, resulta paladino que el ciudadano WILFREDO JOSÉ GUILLEN CHACÓN, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que no ameritan beneficios procesales de ningún índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiteradas y vinculante Jurisprudencia emanad de la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, observa ésta Representación del Ministerio Público que, contrario a lo manifestado por la Defensa Pública en el libelo recursivo interpuesto, sí existen en el presente caso fundados elementos de convicción capaces de generar, como en efecto lo han hecho, en el Juez llamado a decidir sobre la medida de coerción personal decretada, una convicción suficiente respecto a la participación del hoy imputado en los hechos narrados en el presente escrito, siendo que, no con ello debe entenderse plenamente probada la participación de éstos en los acontecimientos de apariencia punible, por cuanto, como se ha citado, el pleno conocimiento sobre la verdad de los hechos se obtendrá, a posteriori, en la fase de juicio oral y público en la que, eventualmente, se obtendrá certeza sobre la verdad de los hechos.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición enfrentada al medio impugnatorio interpuesto por la defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley especial contra drogas precisa una pena de OCHO (8) A DOCE (12) años de prisión, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, como una medida precautelativas de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano WILFREDO JOSÉ GUILLEN CHACON, es autor en el delito previamente mencionado de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, Así como el peligro de fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país la pena que podría llegar va imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad de conformidad con lo establecido en el articulo 237 ordinales 1, 2, 3 y parágrafo primero eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del Proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos o expertos, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 ordinal 2 ibidem.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(…)

Por último, considera necesario quien suscribe referir ciudadanos Jueces Superiores, respecto al señalamiento efectuado por la defensa en relación a la ausencia de elementos fundados de convicción que den veracidad al procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores, que la presente causa, tal como puede fácilmente constatarse del contenido de las actas, se encuentra en fase preparatoria, ergo, es durante esta fase que serán practicadas todas y cada una de las diligencias necesarias a objeto del total esclarecimiento de los hechos, por cuanto es ello el objeto de esta fase procesal, no siendo posible que tal, como lo pretendía la defensa para el momento en que se produjera la aprehensión existieran de forma inmediata acreditadas en actas tales diligencias de investigación.

PETITORIO

Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces que integran esta Corte de Apelaciones, esta Representación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, al encontrarse acreditados en el presente caso los requisitos legales establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que hacen procedente en el caso de marras la privación preventiva judicial de libertad decretada en su oportunidad por el Juez Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Décima Cuarta (14) Penal, Abogado CAROLINA ÁNGULO ISTURIZ actuando en representación del ciudadano WILFREDO JOSÉ GUILLEN CHACÓN y, en tal sentido, sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecinueve (19) de junio del presente año, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 29 al 36, del presente cuaderno de apelación corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:
“…DEL DERECHO

Los elementos descritos conllevan a este Juzgador que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes de la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano GUILLEN CHACON WILFREDO, por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito dado que fue presuntamente en fecha 18-07-2013.

Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide que auto emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano Guillen Chacon Wilfredo, es autor o participe en la comisión del delito imputado por la representación fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa (…)

En cuanto al periculum in mora, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón que el ilícito investigado admitido como es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece pena corporal, cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; así como la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra la integridad física y la propiedad de una persona. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón a que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior.

(…)

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto de quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé como excepción a ese estado de libertad las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado GUILLEN CHACON WILFREDO JOSÉ, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (Tocaron). Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GUILLEN CHACON WILFREDO JOSÉ, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron)…”

IV
MOTIVACION

Estudiados los argumentos realizados por la recurrente, encontramos que lo mismos se encuentran cimentados en el numeral 4° del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, en virtud que impugna el pronunciamiento proferido en fecha 19 de Julio de de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre su defendido Wilfredo José Guillen Chacon.

Arguye la recurrente que solo consta en autos el acta policial y registro de cadena de custodia, siendo suscritas ambas solo por los funcionarios aprehensores y sin testigo alguno, lo que a su criterio no conforman elementos suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, razón por la que solicita sea revocada la misma y se conceda su libertad sin restricciones.

Al respecto observa este Instancia Colegiada que el presente proceso se inicia en virtud de procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de julio de 2013, y en el que resulto aprehendido el ciudadano Wilfredo José Guillen Chacon tal como se desprende del acta policial inserta al folio tres (03) del presente cuaderno de incidencias.

En fecha 19 de julio de 2013, fue celebrada audiencia de presentación de detenidos, donde la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano GUILLEN CHACON WILFREDO, como Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó el procedimiento a seguir y la privación judicial preventiva de libertad; oportunidad en la que el Juzgador A quo admitió la calificación jurídica dada por la vindicta pública, decretó la continuación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario e impuso la referida medida restrictiva de libertad en contra sindicado de autos por considerar acreditados los supuestos contemplados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del acta levantada con tal fin, de la cual se aprecia lo siguiente:
“…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se continúe por las disposiciones del Procedimiento Ordinario en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado SEGUNDO: Esta Juzgadora admite la precalificación dada a los hechos por el presentante fiscal en virtud que la conducta presuntamente desplegada por el Imputado de autos encuadra en la precalificación del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación que puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo en cuando a la Medida de Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, en tal sentido, se tiene primeramente con respecto al numeral 1° nos encontramos en presencia de un hecho punible que se merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO Y APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud en que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones; 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, elementos tales como acta policial levantada en fecha 18-07-2013 y suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana cursante en los folios tres (3) y su vuelto del presente expediente, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se afectó la aprehensión del hoy imputado GUILLEN CHACON WILFREDO JOSÉ, en virtud que se le incautó en el interior de un bolso de color negro que el mismo poseía: SEIS (06) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS A RESTO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), ARROJANDO UN PEDO DE NNOVENTA Y SIETE (97) GRAMOS APROXIMADAMENTE; Y EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DE SU PANTALON LA CANTIDAD DE CIENTO DEICIOCHO (118) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACION DE DOS (02) BOLÍVARES, igualmente cursante al folio doce (12) del presente expediente, cursan tres (03) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas cciectadas (sic) donde se dejan constancia de la sustancia incautada en el presente procedimiento; consistentes en: un (01) bolso de color negro SEIS (06) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS A RESTO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), ARROJANDO UN PEDO DE NNOVENTA Y SIETE (97) GRAMOS APROXIMADAMENTE; Y EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DE SU PANTALON LA CANTIDAD DE CIENTO DEICIOCHO (118) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES; CUATRO (04) BILLETES DE DENOMINACION DE DOS (02) BOLÍVARES. Ahora bien, por cuanto se evidencia a todas luces que las inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón de que el ilícito investigado, se encuentra sancionado por el legislador, con una pena de prisión que excede de los diez 10 años de prisión, cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado para sustraerse del proceso; aunado a ello la magnitud del daño causado, pues el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica del Drogas, que constituye un tipo penal plurofensivo por cuanto atenta contra la vida y la salud de las personas (lesa humanidad). Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia N° 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece: (…); en función de lo anteriormente expuesto, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal, consagrada en el artículo 13 Ibídem, atendiendo a la proporcionalidad que existe entre la gravedad del delito Imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, estima este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas y finalidad del proceso y en consecuencia, declara con lugar la solicitud interpuesta por la Vindicta Pública; en tal sentido DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano WILFREDO JOSÉ GUILLEN CHACON, titular de la cédula de identidad N° V-19.066.241, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda designar como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (TOCORON). Se acuerda expedir las copias solicitadas por la defensa CUARTO: La presente decisión queda debidamente fundamentada en la presente acta…”

A tal efecto el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma oportunidad dictó auto fundado previo análisis de los extremos de los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano Wilfredo José Guillen Chacon, dejando expresado lo que a continuación se transcribe:

Los elementos descritos conllevan a este Juzgador que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes de la Audiencia Oral fijada al efecto, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1, en cuanto a la acción antijurídica calificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral en cuanto al ciudadano GUILLEN CHACON WILFREDO, por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito dado que fue presuntamente en fecha 18-07-2013.

Con relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide que auto emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano Guillen Chacon Wilfredo, es autor o participe en la comisión del delito imputado por la representación fiscal, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa (…)

En cuanto al periculum in mora, que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y parágrafo primero, ello en razón que el ilícito investigado admitido como es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece pena corporal, cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso; así como la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra la integridad física y la propiedad de una persona. También debe señalarse, en cuanto al peligro de fuga, existe la presunción legal de peligro de fuga en razón a que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que es mayor a DIEZ (10) AÑOS en su limite superior.

(…)

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto de quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé como excepción a ese estado de libertad las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado GUILLEN CHACON WILFREDO JOSÉ, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (Tocaron). Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GUILLEN CHACON WILFREDO JOSÉ, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron)…”

Al respecto observamos, que las consideraciones plasmadas por el Juzgador de Primera Instancia, para admitir en esta fase procesal la precalificación jurídica dada por el representante del estado, se fundan en indicios constatables que se encuentran insertos en las actuaciones que consta en autos, tales como el acta policial y el acta de cadena de custodia; de forma tal que nos encontramos en una etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública debe realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el articulo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Ahora bien en lo que respecta, al argumento esgrimido por la recurrente en cuanto a que no era posible imponer una medida privativa de libertad a su defendido con solo lo expuesto por los funcionarios aprehensores, ya que estaría violentando el principio de presunción de inocencia previsto tanto en la Normativa Adjetiva Penal como en el Texto Constitucional, considera este Órgano Colegiado pertinente señalar el contenido del artículo 191 (205) del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 6.078, el cual entró en vigencia el 01 de enero del 2013, y del que se desprende lo siguiente:

“ La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. “

De la normativa transcrita se aprecia las circunstancias que serán tomadas en consideración por parte de los órganos de seguridad del estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de asaz razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa de lo que se pretenden conseguir.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurara”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que ciertamente los funcionarios tenían dicha previsión la cual no fue observada en el procedimiento policial efectuado, no obstante a ello se desprende del acta levantada, lo siguiente: “ cabe destacar que en el presente no se nombra ciudadanos testigos como es lo debido en estos procedimientos , por que para el momento de la actuación policial los ciudadanos que se encontraban transitando por el lugar se negaron a servir como testigos y de igual forma no quisieron aportar sus datos filiatorios por temor a futuras represalias, debido a que es su ruta de su hogar (sic) al trabajo y del trabajo a su hogar”
Es obvio pues, que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, por lo que resulta relevante para este Tribunal Colegiado recordarle a la recurrente que nuestro ordenamiento jurídico está basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, y que por el contrario no contamos con un sistema de tarifa legal o prueba tasada en el que impera la limitación de la prueba, donde solo son admisibles las señaladas expresamente por la ley, limitando de este modo a las parte y al propio Juez conocer los hechos por unos medios probatorios distinto a los admitidos, lo que indudablemente restringiría la obtención de la verdad y la justicia. De modo que este novísimo sistema acusatorio que nos rige le permite a las partes promover cualquier medio probatorio lícito, pertinente idóneo y oportuno para probar los hechos en los que se fundan las pretensiones.

En armonía con lo antes expuesto La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 728, de fecha 25ABRIL07, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla

“El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

En tal sentido la Juez A quo aun cuando su conocimiento de los hechos es, escaso, exiguo y limitado, profirió un pronunciamiento tomando en consideración el acta policial de fecha 18 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, en la que se hace constar la aprehensión del sindicado de autos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, elementos estos que sirvieron de fundamentos para el decreto de privación Judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, verificándose al respecto los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Normativa Adjetiva Penal, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como el tipo penal Trafico en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de haber ocurrido los hechos el 18 de julio de 2013, el cual tiene asignada una pena que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, circunstancias estas que hacen vislumbrar un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, así como la inminente posibilidad de influir en los testigos del proceso y que conforme a lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.
Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Artículo 237
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”
Artículo 238.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a todo lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334 realizó las siguientes consideraciones:

“… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)…”

De manera que los fundamentos empleados por la Juez A quo, para privar de libertad al ciudadano Wilfredo Guillen Chacon, fueron razonados a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, donde fue apreciado el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, así como tampoco se desatendió el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales de conformidad a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado, quedando plasmados los motivos que justificaron la aplicación de la referida medida restrictiva de libertad.

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por los recurrentes, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Angulo Istúriz, Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14°) en Materia Penal ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, actuando en representación del ciudadano Guillen Chacon Wilfredo, en contra de la decisión proferida en fecha 19 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DRA. JIMAY MONTIEL CALLES

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/AAB/JJM/JY/
EXP. Nº 3083