TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 09 de Septiembre de 2013
203º y 154º

CAUSA N° 3086
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
IMPUTADO: JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA
DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada Isbely Gómez, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión de fecha 27 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibido el expediente en fecha 26 de Agosto de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente la Juez Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACION

Riela en los folios 03 al 11, Recurso de Apelación conforme al artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Interpuesto por la Abg. Isbely Gómez, Fiscal Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, en el cual expone:

“… CAPITULO III DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

1.-Pronunciamiento, de la audiencia de presentación de Aprehendido, realizada ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el proceso penal, que se le sigue al ciudadano JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA ampliamente identificado en las actas procesales de la causa signada bajo el № 36°C-17779-13, del referido Juzgado.
Alego como motivo de Apelación lo establecido en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal A-quo en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la tutela judicial efectiva, al ejercicio del ius puniendo el ejercicio de la acción penal frente a los delitos considerados de lesa humanidad o contra los derechos humanos en sentido amplio, siendo esta categoría de delitos excluidos del otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a su impunidad; consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y al principio rector del derecho de la uniformidad de la jurisprudencia, al declarar la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad y en su lugar haber acordado una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al articulo 242 numeral 3 y 2 de la Ley Adjetiva Penal, por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y vulnerado el carácter vinculante de la Sentencia № 1728, de fecha 10/12/2009, en el Expediente N° 09-0923, pronunciado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN.
En efecto, el Tribunal de Mérito en su resolución motivada incurre en desobediencia a una norma constitucional que prohíbe otorgar beneficios procesales a delitos de lesa humanidad, acordando al ut supra una medida cautelar sustitutiva a la libertad, descartando para el Ministerio Público la posibilidad de retomar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 numerales 1,2,3 237 numerales 2,3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y su respectiva garantía se ejerce, no de la perspectiva propiamente dicha del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Incurre la recurrida en inobservancia del criterio vinculante, reiterado, pacifico y aceptado de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, cuando en Sentencia № 1.728, de fecha 10-12-2009, en el Expediente № 09-0059, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHÁN, establece que: "En materia de Tráfico de drogas, No proceden beneficio alguno."

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente № 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, en la que sostiene que "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el_ peligro de fuga. NO SON APLICABLES el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal NI LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS. Al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia N° 635, del 21-04-2008. El derecho a la salud (art. 83 de la Constitución). Voto salvado (Rondón H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia N° 1728 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas"

De igual forma lo asentó la sentencia 875 de fecha 26-06-12, Expediente № 11-0548, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, donde ciertamente la Sala ha catalogado "el delito de trafico de sustancias estupefacientes v psicotrópicas. como delitos de lesa humanidad, no gozaran de beneficio alguno, el cual no hace distinción entre procesado y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende que deben afrontar el proceso en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad , así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución". (subrayado quien suscribe). Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
(omissis)

Afirma las aludidas Sentencias: "(…) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en el imputado por dicho delito. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, v conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Subrayado quien suscribe).
En el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un in concreto número de ciudadanos.
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas a! bienestar de la humanidad.
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(omissis)

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:
"[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
'...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...'.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

(omissis)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la Protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelabas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada.
No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA, el cual en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, ha alcanzado suficiente determinación para acordar Medida Privativa de Libertad en contra del investigado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, como delito de LESA HUMANIDAD, atentando gravemente contra la integridad física y la salud mental, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236 numerales 1,2,3, 237 numerales 2,3 y parágrafo primero y, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como se señaló, el "peligro de fuga del imputado por dicho delito.
En consecuencia, la resolución judicial en cuanto a la medida otorgada al ciudadano JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA identificado en actas procesales, en los términos anteriormente señalados. Y así pido que se declare.

CAPITULO V
DEL PETITORIO

Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuesto, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admita el presente Recurso de Apelación, y sea declarado con lugar el mismo y, en consecuencia se REVOQUE La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a favor del Imputado ampliamente identificado en las actas procesales, y en su lugar ORDENE la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadanos JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2, y 3, 237, numerales 2, 3 y 4, y 238, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base en las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, a los fines de garantizar las resultas del proceso prescindiendo del vicio en que incurrió el Tribunal de Mérito…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa en los folios 32 al 34, escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abg. ISBELY GOMES, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

“... PUNTO PREVIO

El Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, expone y presenta un Recurso de Apelación en contra de la decisión interlocutoria del Juzgado Trigésimo Sexto de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual decide ese Tribunal conforme a la legislación y el derecho, basado en la más absoluta conformación con la Ley penal sustantiva y adjetiva, la declaratoria de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de mi defendido, en un procedimiento donde los Funcionarios Policiales, no buscan ni presentan, por ende, ninguna persona o sujeto que le sirva de fundamento serio a lo que asientan en su Acta Policial, violando inclusive, el artículo 15, numerales 3o y 5o de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, lo cual, a todas luces, además, constituye un pedimento contrario a derecho del profesional mencionado, una vez estudiados los pormenores de los acontecimientos que rielan al expediente.

En criterio de quien suscribe, la situación planteada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, no se encuentra en los supuestos objetivos planteados en las constantes reuniones efectuadas por, tanto los Jueces de esta Circunscripción Judicial como las directrices emanadas de la Jefatura Máxima de la Fiscalía, y en cuanto a cuáles son las cantidades de pesaje, de haber encontrado Drogas, y por las cuales se puede o no conceder una Medida Cautelar. Desconocimiento gravísimo para quien como garante de la legalidad, debe enmarcar su conducta en esos parámetros.

Es más, no se fundamenta en un supuesto objetivo de impugnación, dados los Acuerdos señalados y que debe conocer y respetar; motivo más que suficiente por medio del cual, esta Defensa Pública Penal, observando que la claridad en el ejercicio de los Recursos, lo que tiene mucho que ver con el derecho a la defensa, que es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso y que a los jueces corresponde garantizarlo y a que debe existir justicia en la aplicación del derecho, SOLICITA se decrete por la Corte de Apelaciones que haya de conocer de este Recurso Ordinario incoado por el Representante Fiscal, la INADMISIBILIDAD del mismo.
I
Aislando esta penosa situación creada por el Representante Fiscal en la fundamentación jurídica que pareciera tener su Recurso, que altera, trastorna y perturba su petición, considero que pidió erradamente: ya que en la referida Causa 17779-13 del 27 de Julio, repito, no se señalo por parte de los Funcionarios Policiales la existencia de Testigos que avalaran sus dichos.
Expuestos los anteriores señalamientos, ciudadanos Jueces Superiores, pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que habrá de conocer, declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de Julio del presente año, y por los razonamientos de Hecho y de Derecho anteriormente invocados…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 21 al 30, del presente cuaderno de apelación corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:
“…En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, se llevo a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, plasmada en el acta policial, inserta en el folio 02 de la presente causa, suscrita por el funcionario Oficial (CPNB) Oliveros Jeampier, mediante el cual deja constancia de lo siguiente: “...Realizando labores inherentes al servicio y a mi cargo, siendo aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, en el Municipio Libertador, parroquia El Valle, Colinas de Coche, específicamente en la calle el estanque, a bordo de la unidad civil Toyota Hilux de color blanco, sin identificación policial ni placas, en compañía de los Oficiales (CPNB) Julio Carlos, Salazar Dimaykol, Hurtado Chelvis y Ordoñez Deni, decidimos descender de la misma para realizar un minucioso recorrido a pie por el lugar antes indicado para dar respuesta positiva a informaciones suministradas por varios ciudadanos mediante llamadas telefónicas anónimas donde mencionaban que en dicho lugar existen personas que se dedicaban a la venta de sustancias (drogas) ilícitas. Después de varios minutos en el lugar, logramos observar, frente a una vivienda de color blanco ubicada en el sitio, a un (01) ciudadano de tez blanca y contextura delgada, quien vestía para el instante short de color verde, camisa de color vinotinto y portaba un bolso negro tipo colgante, a quien se le acercaban diferentes personas con quienes tenia cortas conversaciones y posteriormente intercambiaban dinero por objetos de diminuto tamaño, que no logramos detallar debido a la distancia que nos encontrábamos, los cuales después de recibirlos (los objetos) se marchaban rápidamente del sitio, vista y analizada la situación decidimos acercamos hacía este ciudadano con las credenciales visibles que nos acreditan como efectivos policiales el mismo al notar la presencia de la comisión policial, optó por tomar una actitud nerviosa, tratando de evadir la comisión policial alejándose de nosotros a paso apresurado, motivado a esta acción procedimos a alcanzar y abordar al ciudadano, el cual el oficial (CPNB) Ordoñez Deni le dio la voz de alto identificándose como funcionario policial de investigación al servicio de esta institución..., el oficial antes mencionado le pidió que exhibiera los objetos que guardaba entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo motivado a que se sospechaba que ocultaba entre ellas algún objeto de interés criminalístico, negándose ante la petición solicitada, en virtud a ello el Oficial (CPNB) Hurtado Chelvis procedió a practicarle la respectiva Inspección Corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente: un (01) ciudadano de tez blanca, contextura delgada, de un metro sesenta y uno (1,61) de estatura aproximadamente, con cicatrices en ambas muñecas, quien vestía para el momento: Una camisa tipo chemise de color vinotinto, un short de color verde, zapatos tipo deportivos de color negro y rojo, a quien se le incautó dentro de un (01) bolso tipo colgante de color negro lo siguiente: VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO, CONTENTIVOS DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DEL SHORT, LA CANTIDAD DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES SERIAL: N37048970, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES SERIAL: F28067169, N54563819, P24500093. TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES SERIALES: Q71253346, M26567870, H09640387, UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCO (05) BOLÍVARES SERIAL: G32424830, Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN DOS (02) BOLÍVARES SERIAL: G68019181. Y EN EL BOLSILLO DERECHO DEL SHORT UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON AMARILLO MARCA VTELCA SIN SERIALES VISIBLES. CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR BLANCO, UNA (01) BATERÍA MARCA VTELCA SIN SERIALES VISIBLES. Dicho ciudadano quedó identificado como José Silvio Arteaga Peña...". Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:

(omissis)

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 ibídem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
(omissis)

De la norma antes transcrita se observa:
PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem, y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos narrados por el representante Fiscal, se subsumen en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; acogiéndose de éste modo la calificación jurídica provisional efectuada por el Ministerio Público. Se deja constancia que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público es provisional y podrá variar en el transcurso de la investigación. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 26-07-2013.
TERCERO: En relación a las medidas de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la libertad plena solicitada por la Defensa, éste Tribunal observa que con relación al ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, observa esta juzgadora una vez revisadas las actuaciones así como el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ARROJANDO UN PESO DE CUATRO (04) GRAMOS APROXIMADAMENTE, Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) ARROJANDO UN PESO DE CINCUENTA (51) GRAMOS APROXIMADAMENTE…”, entonces, se observa que de los 28 envoltorios de fragmentos sólidos arrojan un peso de cuatro (04) gramos, en cuanto a los 24 envoltorios los cuales son fragmentos vegetales y semillas arrojaron un mayor peso, además que dicho peso no esta claro si era cincuenta (50) o cincuenta y un (51) gramos, por lo que podemos evidenciar que existe una disparidad en cuanto al peso existente en dichos envoltorios, siendo que esta juzgadora se acoge a lo escrito en letras, es decir, cincuenta (50) gramos, además de no existir Testigo alguno que asevere el dicho de los funcionarios policiales, tomando en consideración que la aprehensión se realizó en horas de la tarde; además es importante señalar que en fecha 06 de junio de 2013 en reunión convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a todos los instruyó de tas nuevas directrices que se acordaron en base al Plan de Descongestionamiento de Retardo Procesal, donde se estableció en cuanto a otorgar las libertades bajo las condiciones de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en cuanto a lo referente en Droga, donde establecieron un máximo de veinte (20) gramos de la droga denominada Cocaína y un máximo de cincuenta (50) gramos de la droga denominada Marihuana, en consecuencia, considera quien aquí decide, que la sujeción del imputado ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, puede ser garantizada con una medida menos gravosa, es decir, con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en numeral 2: La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona responsable, quien deberá presentarse ante este Tribunal cada Treinta (30) días a los fines de informar sobre el comportamiento y conducta del imputado de marras; numeral 3: La obligación de presentarse cada OCHO (08) DÍAS, por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal. Líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión. Se deja constancia que dichas presentaciones son de carácter obligatorio so pena de revocar la medida en caso de incumplimiento, todo a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación y remítase con oficio dirigido al Órgano aprehensor. Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Trigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Pena! del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos narrados por el representante Fiscal, se subsumen en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; acogiéndose de éste modo la calificación jurídica provisional efectuada por el Ministerio Público. Se deja constancia que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público es provisional y podrá variar en el transcurso de la investigación. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrio en fecha 26-07-2013. TERCERO: En relación a las medidas de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la libertad plena solicitada por la Defensa, éste Tribunal observa que con relación al ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, observa esta juzgadora una vez revisadas las actuaciones así como el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ARROJANDO UN PESO DE CUATRO (04) GRAMOS APROXIMADAMENTE, Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) ARROJANDO UN PESO DE CINCUENTA (51) GRAMOS APROXIMADAMENTE…”, entonces, se observa que de los 28 envoltorios de fragmentos sólidos arrojan un peso de cuatro (04) gramos, en cuanto a los 24 envoltorios los cuales son fragmentos vegetales y semillas arrojaron un mayor peso, además que dicho peso no esta claro si era cincuenta (50) o cincuenta y un (51) gramos, por lo que podemos evidenciar que existe una disparidad en cuanto al peso existente en dichos envoltorios, siendo que esta juzgadora se acoge a lo escrito en letras, es decir, cincuenta (50) gramos, además de no existir Testigo alguno que asevere el dicho de los funcionarios policiales, tomando en consideración que la aprehensión se realizó en horas de la tarde; además es importante señalar que en fecha 06 de junio de 2013 en reunión convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a todos los instruyó de tas nuevas directrices que se acordaron en base al Plan de Descongestionamiento de Retardo Procesal, donde se estableció en cuanto a otorgar las libertades bajo las condiciones de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en cuanto a lo referente en Droga, donde establecieron un máximo de veinte (20) gramos de la droga denominada Cocaína y un máximo de cincuenta (50) gramos de la droga denominada Marihuana, en consecuencia, considera quien aquí decide, que la sujeción del imputado ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, puede ser garantizada con una medida menos gravosa, es decir, con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en numeral 2: La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona responsable, quien deberá presentarse ante este Tribunal cada Treinta (30) días a los fines de informar sobre el comportamiento y conducta del imputado de marras; numeral 3: La obligación de presentarse cada OCHO (08) DÍAS, por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal. Líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión. Se deja constancia que dichas presentaciones son de carácter obligatorio so pena de revocar la medida en caso de incumplimiento, todo a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación y remítase con oficio dirigido al Órgano aprehensor. CUARTO: Se ordena expedir a las partes copia de la presente acta, conformen al petitorio formulado por las mismas en tal sentido. Quedaron notificadas las partes en la audiencia respectiva, de conformidad con el encabezado del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…

IV
MOTIVACION

La Sala para decidir previamente observa:

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que disiente de la decisión proferida en fecha 27 de Julio de 2013, por el Juzgado Trigésimo Sexto Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, que decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad sobre el ciudadano JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA.

Del estudio y análisis del acta de la audiencia de Presentación de Aprehendido, de fecha 27 de Julio de 2013, se constata que la representación fiscal precalificó los hechos atribuidos al ciudadano JOSÉ SILVIO ARTEAGA PEÑA, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que el Juzgador A quo en ese acto procesal se pronuncia, expresando en la referida acta lo siguiente:

“PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en la cual se adhirió la Defensa, se ACUERDA que la presente causa se siga por la los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 11, 13, 262, 264 y 282 eisdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Este Juzgado acoge la precalificación dada por el Representante del Ministerio Público en cuanto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; se deja constancia que la precalificación jurídica dad por el Ministerio Público es provisional y podrá variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a las medidas de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la libertad plena solicitada por la Defensa, éste Tribunal observa que con relación al ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, observa esta juzgadora una vez revisadas las actuaciones así como el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ARROJANDO UN PERO DE CUATRO (04) GRAMOS APROXIMADAMENTE, Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO, CONTENTIVOS DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) ARROJANDO UN PESO DE CINCUENTA (51) GRAMOS APROXIMADAMENTE…”, entonces, se observa que de los 28 envoltorios de fragmentos sólidos arrojan un peso de cuatro (04) gramos, en cuanto a los 24 envoltorios los cuales son fragmentos vegetales y semillas arrojaron un mayor peso, además que dicho peso no esta claro si era cincuenta (50) o cincuenta y un (51) gramos, por lo que podemos evidenciar que existe una disparidad en cuanto al peso existente en dichos envoltorios, además de no existir Testigo alguno que asevere el dicho de los funcionarios policiales; en consecuencia, considera quien aquí decide, que la sujeción del imputado ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cedula de identidad Nro. V-6.965.272, puede ser garantizada con una medida menos gravosa, es decir, con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal, consistente en numeral 2: La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona responsable, quien deberá presentarse ante este Tribunal cada Treinta (30) días a los fines de informar sobre el comportamiento y conducta del imputado de marras, numeral 3:: La obligación de presentarse CADA OCHO (08) DÍAS, por ante la oficina de presentación e imputados de este Circuito Judicial Penal, líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión, CUARTO: remítase la presente en su debida oportunidad legal a la fiscalía correspondiente…”

Por su parte en la fundamentación realizada en auto separado y la cual consta del folio quince (15) al treinta (30), de las actuaciones, se verifica lo siguiente:

“…En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, se llevo a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, plasmada en el acta policial, inserta en el folio 02 de la presente causa, suscrita por el funcionario Oficial (CPNB) Oliveros Jeampier, mediante el cual deja constancia de lo siguiente: “...Realizando labores inherentes al servicio y a mi cargo, siendo aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, en el Municipio Libertador, parroquia El Valle, Colinas de Coche, específicamente en la calle el estanque, a bordo de la unidad civil Toyota Hilux de color blanco, sin identificación policial ni placas, en compañía de los Oficiales (CPNB) Julio Carlos, Salazar Dimaykol, Hurtado Chelvis y Ordoñez Deni, decidimos descender de la misma para realizar un minucioso recorrido a pie por el lugar antes indicado para dar respuesta positiva a informaciones suministradas por varios ciudadanos mediante llamadas telefónicas anónimas donde mencionaban que en dicho lugar existen personas que se dedicaban a la venta de sustancias (drogas) ilícitas. Después de varios minutos en el lugar, logramos observar, frente a una vivienda de color blanco ubicada en el sitio, a un (01) ciudadano de tez blanca y contextura delgada, quien vestía para el instante short de color verde, camisa de color vinotinto y portaba un bolso negro tipo colgante, a quien se le acercaban diferentes personas con quienes tenia cortas conversaciones y posteriormente intercambiaban dinero por objetos de diminuto tamaño, que no logramos detallar debido a la distancia que nos encontrábamos, los cuales después de recibirlos (los objetos) se marchaban rápidamente del sitio, vista y analizada la situación decidimos acercamos hacía este ciudadano con las credenciales visibles que nos acreditan como efectivos policiales el mismo al notar la presencia de la comisión policial, optó por tomar una actitud nerviosa, tratando de evadir la comisión policial alejándose de nosotros a paso apresurado, motivado a esta acción procedimos a alcanzar y abordar al ciudadano, el cual el oficial (CPNB) Ordoñez Deni le dio la voz de alto identificándose como funcionario policial de investigación al servicio de esta institución..., el oficial antes mencionado le pidió que exhibiera los objetos que guardaba entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo motivado a que se sospechaba que ocultaba entre ellas algún objeto de interés criminalístico, negándose ante la petición solicitada, en virtud a ello el Oficial (CPNB) Hurtado Chelvis procedió a practicarle la respectiva Inspección Corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente: un (01) ciudadano de tez blanca, contextura delgada, de un metro sesenta y uno (1,61) de estatura aproximadamente, con cicatrices en ambas muñecas, quien vestía para el momento: Una camisa tipo chemise de color vinotinto, un short de color verde, zapatos tipo deportivos de color negro y rojo, a quien se le incautó dentro de un (01) bolso tipo colgante de color negro lo siguiente: VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO, CONTENTIVOS DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DEL SHORT, LA CANTIDAD DE CIENTO CUARENTA Y SIETE (147) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCUENTA (50) BOLÍVARES SERIAL: N37048970, TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLÍVARES SERIAL: F28067169, N54563819, P24500093. TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES SERIALES: Q71253346, M26567870, H09640387, UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN CINCO (05) BOLÍVARES SERIAL: G32424830, Y UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN DOS (02) BOLÍVARES SERIAL: G68019181. Y EN EL BOLSILLO DERECHO DEL SHORT UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON AMARILLO MARCA VTELCA SIN SERIALES VISIBLES. CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR BLANCO, UNA (01) BATERÍA MARCA VTELCA SIN SERIALES VISIBLES. Dicho ciudadano quedó identificado como José Silvio Arteaga Peña...". Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:

(omissis)

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 ibídem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:
(omissis)

De la norma antes transcrita se observa:
PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem, y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos narrados por el representante Fiscal, se subsumen en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; acogiéndose de éste modo la calificación jurídica provisional efectuada por el Ministerio Público. Se deja constancia que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público es provisional y podrá variar en el transcurso de la investigación. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 26-07-2013.
TERCERO: En relación a las medidas de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la libertad plena solicitada por la Defensa, éste Tribunal observa que con relación al ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, observa esta juzgadora una vez revisadas las actuaciones así como el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ARROJANDO UN PESO DE CUATRO (04) GRAMOS APROXIMADAMENTE, Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) ARROJANDO UN PESO DE CINCUENTA (51) GRAMOS APROXIMADAMENTE…”, entonces, se observa que de los 28 envoltorios de fragmentos sólidos arrojan un peso de cuatro (04) gramos, en cuanto a los 24 envoltorios los cuales son fragmentos vegetales y semillas arrojaron un mayor peso, además que dicho peso no esta claro si era cincuenta (50) o cincuenta y un (51) gramos, por lo que podemos evidenciar que existe una disparidad en cuanto al peso existente en dichos envoltorios, siendo que esta juzgadora se acoge a lo escrito en letras, es decir, cincuenta (50) gramos, además de no existir Testigo alguno que asevere el dicho de los funcionarios policiales, tomando en consideración que la aprehensión se realizó en horas de la tarde; además es importante señalar que en fecha 06 de junio de 2013 en reunión convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a todos los instruyó de tas nuevas directrices que se acordaron en base al Plan de Descongestionamiento de Retardo Procesal, donde se estableció en cuanto a otorgar las libertades bajo las condiciones de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en cuanto a lo referente en Droga, donde establecieron un máximo de veinte (20) gramos de la droga denominada Cocaína y un máximo de cincuenta (50) gramos de la droga denominada Marihuana, en consecuencia, considera quien aquí decide, que la sujeción del imputado ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, puede ser garantizada con una medida menos gravosa, es decir, con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en numeral 2: La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona responsable, quien deberá presentarse ante este Tribunal cada Treinta (30) días a los fines de informar sobre el comportamiento y conducta del imputado de marras; numeral 3: La obligación de presentarse cada OCHO (08) DÍAS, por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal. Líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión. Se deja constancia que dichas presentaciones son de carácter obligatorio so pena de revocar la medida en caso de incumplimiento, todo a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación y remítase con oficio dirigido al Órgano aprehensor. Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Trigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Pena! del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos narrados por el representante Fiscal, se subsumen en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; acogiéndose de éste modo la calificación jurídica provisional efectuada por el Ministerio Público. Se deja constancia que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público es provisional y podrá variar en el transcurso de la investigación. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrio en fecha 26-07-2013. TERCERO: En relación a las medidas de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, así como la libertad plena solicitada por la Defensa, éste Tribunal observa que con relación al ciudadano ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, evidencia esta Juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, sin embargo, observa esta juzgadora una vez revisadas las actuaciones así como el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti-Drogas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS SÓLIDOS DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ARROJANDO UN PESO DE CUATRO (04) GRAMOS APROXIMADAMENTE, Y VEINTICUATRO (24) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO CONTENTIVO DE RESTOS FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) ARROJANDO UN PESO DE CINCUENTA (51) GRAMOS APROXIMADAMENTE…”, entonces, se observa que de los 28 envoltorios de fragmentos sólidos arrojan un peso de cuatro (04) gramos, en cuanto a los 24 envoltorios los cuales son fragmentos vegetales y semillas arrojaron un mayor peso, además que dicho peso no esta claro si era cincuenta (50) o cincuenta y un (51) gramos, por lo que podemos evidenciar que existe una disparidad en cuanto al peso existente en dichos envoltorios, siendo que esta juzgadora se acoge a lo escrito en letras, es decir, cincuenta (50) gramos, además de no existir Testigo alguno que asevere el dicho de los funcionarios policiales, tomando en consideración que la aprehensión se realizó en horas de la tarde; además es importante señalar que en fecha 06 de junio de 2013 en reunión convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a todos los instruyó de las nuevas directrices que se acordaron en base al Plan de Descongestionamiento de Retardo Procesal, donde se estableció en cuanto a otorgar las libertades bajo las condiciones de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en cuanto a lo referente en Droga, donde establecieron un máximo de veinte (20) gramos de la droga denominada Cocaína y un máximo de cincuenta (50) gramos de la droga denominada Marihuana, en consecuencia, considera quien aquí decide, que la sujeción del imputado ARTEAGA PEÑA JOSÉ SILVIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.965.272, puede ser garantizada con una medida menos gravosa, es decir, con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en numeral 2: La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona responsable, quien deberá presentarse ante este Tribunal cada Treinta (30) días a los fines de informar sobre el comportamiento y conducta del imputado de marras; numeral 3: La obligación de presentarse cada OCHO (08) DÍAS, por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal. Líbrese el correspondiente oficio al Órgano Aprehensor notificándole la presente decisión. Se deja constancia que dichas presentaciones son de carácter obligatorio so pena de revocar la medida en caso de incumplimiento, todo a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación y remítase con oficio dirigido al Órgano aprehensor. CUARTO: Se ordena expedir a las partes copia de la presente acta, conformen al petitorio formulado por las mismas en tal sentido. Quedaron notificadas las partes en la audiencia respectiva, de conformidad con el encabezado del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Al respecto los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:
Artículo 237:
“ El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…….”

Artículo 238:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado….
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. …..”
Artículo 238:
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se observa que en este caso el Juez de Primera Instancia, al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no tomo en consideración todos los supuestos exigidos para su procedencia ni dio estudio a los elementos fácticos, pues de la causa se desprende que fue incautada por parte del Cuerpo Policía Nacional Bolivariana, Servicio Anti- Drogas la cantidad de veintiocho (28) envoltorios elaborados en material de papel aluminio de color plateado contentivos en su interior de fragmentos sólidos de la presunta droga denominada (crack) arrojando un peso de cuatro (04) gramos aproximadamente, y veinticuatro (24) envoltorios elaborados en material sintético protegido por un cierre hermético contentivo de restos fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semilla del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (marihuana) arrojando un peso de cincuenta (51) gramos aproximadamentee, los cuales sirvieron de fundamentos para precalificar los hechos en el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo 149 del la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignada una pena que oscila de 8 a 12 años de prisión, cuya acción no se encuentra prescrita en virtud de haberse perpetrado el presunto hecho delictivo en reciente data, sin tomar en consideración el peligro de fuga y el riesgo en la obstaculización de la investigación por parte del imputado de autos.

Al respecto se aprecia que la recurrida menciona una serie de circunstancia que en nada justifican su decretó, pues debió hilvanar, analizar y entrelazar elementos de convicción para decretar la medida sustitutiva de libertad, y razonarlos en estricto apego a los supuestos contemplados en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 parágrafo primero y 238 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, no cumpliendo de esta manera con su labor de develar a las partes los motivos que le hicieron arribar a dicha decisión, la cual debe contar a luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada a lo reclamado y que si bien esta etapa del proceso es incipiente en la que aun sea necesario las practica de diferentes diligencias de investigación, es deber de los jueces cumplir con un razonamiento consono y adecuado en relación con lo planteado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente nro 08-0549, de fecha 13-08-08, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán expuso:
Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público declaró con lugar dicho recurso y en consecuencia, la nulidad de la audiencia de presentación, ordenando la celebración de una nueva, por cuanto la decisión recurrida resultó inmotivada en su totalidad. Asimismo, al resolver la aclaratoria solicitada, dicha Corte de Apelaciones del Estado Falcón ordenó la aprehensión del prenombrado ciudadano y así posibilitar la celebración del referido acto procesal, el cual debía realizarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones por el Tribunal de Control correspondiente.

Ahora bien, respecto a la motivación de las decisiones en el proceso penal, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone taxativamente que:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”.

De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial.

De modo que, si los jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón consideraron -una vez analizadas las actas del expediente- que existía ausencia absoluta de motivación en la decisión contenida en el acta de audiencia de presentación apelada por el Ministerio Público, la cual fue dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, el 7 de febrero de 2008; era deber de éstos declarar su nulidad por mandato del artículo 173 del mencionado Código Adjetivo, y reponer el proceso al estado en que el ciudadano Alexis José Reyes, quien fue aprehendido en flagrancia, fuese recluido en el Comando Policial ubicado en la población de Tucacas, Estado Falcón y presentado nuevamente ante el juzgado de control respectivo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones correspondientes.

De lo antes dicho se concluye que, en este caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón no estaba obligada a fundamentar su decisión en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las nulidades, tal como lo alegó el accionante en amparo.

En cuanto al peligro de fuga, el Ministerio Público en su apelación denunció que tal aspecto no fue analizado, toda vez “[…] que la detención se produjo en un procedimiento realizado en presencia de testigos civiles imparciales y en el cual se incautaron Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo así tal pronunciamiento de la recurrida […] vicia la decisión, por cuanto el Juez debió analizar y valorar la sentencia vinculante invocada por la representación Fiscal y la magnitud del daño que causan dichos delitos a la humanidad […]”, recalcando además “[…] que se está en presencia de imputados con capacidad de emigrar del país, tanto por la actividad que desempeñan como por las relaciones internacionales; al poder influir sobre el testigo, quien se desenvuelve en la población de Tucacas, en la actividad de pesca […]”; alegato este que fue debidamente ponderado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón al resolver la apelación, dejando establecido que el juzgado de control respectivo decretó unas medidas cautelares a favor de unos imputados así como la libertad plena de otros, sin analizar ni razonar la procedencia o no del peligro de fuga y de obstaculización, previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 1383, de fecha 12 de julio de 2006, señaló que para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de libertad debe tomarse en consideración lo siguiente:

“…Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

La Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en sentencia n° 279, de fecha 20-03-09, que explanó lo siguiente:

“…De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros).

En este sentido, consideran estos jurisdicentes que el Juez de Primera Instancia no dejó plasmado fundamentos necesarios y suficientes, que razonadamente justifiquen la providencia adoptada, pues debió además de tomar en consideración el tipo penal atribuido al sindicado de autos, la magnitud de la posible pena a imponer, las circunstancias especificas del caso en particular, así como a la de su presunto participe, de manera que al no conocerse el criterio jurídico empleado para fundar su decisión y al no establecer la concurrencia de los supuestos para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, estima este Tribunal de Alzada, que existe una falta de motivación absoluta por parte del Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, por lo cual debe decretarse la NULIDAD DE OFICIO de conformidad a lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 174, 175 y179 ejusdem, por cuanto las decisiones dictadas por lo Tribunales de la Republica deben siempre ajustarse a los procedimientos y actuaciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la normativa que rige la materia establece, resultando innecesario resolver las denuncias presentadas por la representación fiscal en virtud del vicio advertido. Y así se decide.

Así mismo se ordena que un Tribunal distinto al que dictó la decisión que hoy se anula realice la audiencia de presentación de detenidos, prescindiendo del vicio advertido en lapso de cuarenta y ocho horas, una vez recibidas las presentes actuaciones.-.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 27 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: se ordena que un Tribunal distinto al que dictó la decisión que hoy se anula realice la audiencia de presentación de detenidos, prescindiendo del vicio advertido en lapso de cuarenta y ocho horas, una vez recibidas las presentes actuaciones.-.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAY MONTIEL CALLES

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/AAB/JJM/JY/
EXP. Nº 3086