TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 23 de septiembre de 2013
203° y 154°

CAUSA N° 2013-3804
PONENTE: YUDITH COELLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2013 por el ciudadano acusado HEIKER MENA, portador de la cédula de identidad Nº V-15.368.966, quien actúa en su nombre propio, contra el pronunciamiento decretado en Audiencia Preliminar de fecha 15 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde fue admitida la acusación fiscal y se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo del escrito interpuesto por el profesional del derecho JUAN R. LEON VILLANUEVA, en fecha 30 de mayo de 2013, en el cual fundamenta el recurso de apelación incoado por su defendido HEIKER MENA.

En fecha 19-08-2013, este Tribunal Colegiado admitió el recurso de apelación al no presentar ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo admitió el escrito de contestación interpuesto por el Ministerio Público.

En consecuencia, esta Alzada a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de mayo de 2013, el ciudadano acusado HEIKER MENA, portador de la cédula de identidad Nº V-15.368.966, quien actuando en su propio nombre, interpone recurso de apelación, cursante al folio 87 del presente cuaderno de incidencias, en donde argumentó lo siguiente:

“…Omissis…
Yo, HElKER MENA, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No.-15.368.966, Funcionario Activo de Registros y Notaría, actuado en este acto en mi propio nombre; actualmente recluido en la División de Captura del CICPC, ubicada en la calle El Retiro, Municipio Chacao del Estado Miranda, quien (sic) este Despacho me sigue juicio por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, figura prevista y sancionada, en el artículo 405, en relación con el 406 del Código Penal Venezolano; según expediente No. 6083-06; siendo esta la oportunidad prevista en el artículo 439, ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, en relación con los artículo 440, 447, (sic) ejusdem, debido a la urgencia del caso, interpongo recurso de APELACION, en contra de la recurrida de fecha, 14 de Mayo del 2013, dictada por el Juzgado VIGESIMO SEXTO (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual me privo de mi libertad en forma arbitraria, sin ningún tipo de razonamiento serio ni motivación, en consideración a que nunca me sustraje del proceso, siempre hice acto de presencia en todas las audiencias fijadas por el Tribunal, además de tener trabajo fijo y arraigo en el país, entre otras, por ello que me reservo el derecho a través de mi nuevo defensor privado de autos, razonarlo, motivarlo y fundamentarlo en su oportunidad legal, luego de su juramentación e imposición de los autos…Omissis…”.

En fecha 22 de Mayo de 2013, se evidencia que corre inserto en el folio 132 aceptación de defensa privada ciudadano AB. Juan R. león Villanueva.

Asimismo, en fecha 30 de mayo de 2013, el profesional del derecho JUAN R. LEON VILLANUEVA, en su carácter de defensor del ciudadano HEIKER MENA, interpone escrito de fundamentación del mencionado recurso de apelación, cursante a los folios 91 al 98 de las presentes actuaciones, en el cual señala lo siguiente:

“…Omissis…
CAPITULO I
FALTA DE MOTIVACIÓN
En fecha 14 de mayo de 2013, se da inicio a la audiencia preliminar de la presente causa, decretando el tribunal de control N° 26°; la admisión de la acusación y los elementos probatorios y ordena la apertura a juicio oral y publico, privado de su libertado; sin motivar con lo que respecta a los disparos efectuado (sic) por la víctima de mi defendido, con la nueve milímetro que éste poseía, según las conchas encontrada en los acaecidos hechos, violando de esta forma el derecho a la defensa del acusado, estableciendo de esta forma una desigualdad entre las partes, tal como a simple vista se puede apreciar de la recurrida, lo cual contraviene el artículo 49 de la Constitución, respecto al derecho a la defensa. Asimismo la recurrida para privarlo de su libertad, omite los siete (7) años, sin que el mismo se haya sustraído del proceso, responsablemente haciendo acto de presencia en sus audiencias diferidas, descartando de esta forma cualquier peligro de fuga, o de obstrucción de justicia, aunado a que mi defendido esta alegando la legítima defensa, por no existir la exigibilidad de otra conducta, vale decir, de no haberse defendido el occiso hubiese sido él, todo ello debió de ser la recurrida, suficientemente motivada, para una mejor defensa en sus derechos. De igual forma se omitió la declaraciones de los testigos que declarando (sic) a su favor, existe en el lugar de los hechos conchas permutadas de pistola 9 mm, distinta al arma que tenía designada mi defendido, suficientemente alegada por la defensa en la audiencia preliminar; cuando alegó expresamente, entre otras cosas, lo siguiente:
(…)
En consecuencia, la recurrida sin ningún tipo de motivación respecto a lo precedentemente indicado, y para justificar la privación judicial preventiva de libertad, entre otras cosas señala lo siguiente:
(…)
Sin embargo la recurrida omite las presentaciones, realizadas por mi defendido en todas las audiencias fijas por el Tribunal y diferidas por éste, entre ellas: 20 de octubre 2006, 02 de julio 2012, 28 de noviembre del 2012, 31 de Octubre del 2012, de enero de 2013, 08 de febrero del 2013, 08 de marzo del 2013, 12 de abril del 2013, y 14 de mayo del 2013, todo se evidencia del expediente original, con lo cual demuestra la ausencia de presunción de fuga que trata justificar lo que indica la recurrida, con una jurisprudencia no aplicada al presente caso, contrariando de esta forma el artículo 157 del Código Orgánico Procesal, que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo la pena de nulidad… La defensa enfatiza en la falta de motivación suficiente en que incurre la recurrida, dictada por el Juzgado Duodécimo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, respecto a una privativa de libertad que debe de estar suficientemente motivada, resaltando especial interés la solicitud de la representante del Ministerio Público, en el sentido de que se dejara sin efecto, la solicitud de medida sustitutiva de libertad que inicialmente se planteaba, cambiándola a privativa de libertad el día de la audiencia preliminar, todo lo cual es violación al derecho de la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución, lo cual sin ningún tipo de motivación ni razonamiento suficiente de los hechos que la recurrida la llevan a estimar tal determinación legal, le crea a mi defendido un profundo estado indefensión, por lo que la misma fue inmotivada, lo cual redunda en perjuicio de la defensa del mismo, por cuanto no se sabe a ciencia cierta cuales circunstancias que rodean al hecho lo perjudican o lo favorecen indispensable para ser alegado en la secuela del proceso, por lo que existe en la recurrida una omisión o silencio de los motivos que llevaron al Ministerio Público, cambiar la medida sustitutiva en forma intespectiva, sin señalar en el contenido de la recurrida los elementos fácticos que la llevaron a tomar tal decisión, lo cual es importante a (sic) que se haga tal motivación, por cuanto es de la motivación donde surten (sic) elementos o circunstancias que pueden ser acogidas por la defensa para ser alegadas en el contradictorio, y mayor atención cuando se está derogando normas de garantías constitucionales, como es el caso del artículo 49, en donde mi defendido se presentó a los órganos aprehensores en forma espontánea y tribunal, en forma espontánea, tal situación contraviene a todo evento el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente señala entre otras cosas (…).
CAPITULO II
DEL DERECHO.-
(…)
De lo anterior se desprende, que en prima facie el juzgador al imponerle a mi defendido la medida de privación de libertad, consideró llenos los extremos del artículo 237.2 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerles en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito, aunado a la influencia que éstos podrían ejercer en los actos de investigación.
(…)
Por otra parte, al constar en el expediente el respectivo acto conclusivo (acusación fiscal), existe la imposibilidad de las partes de incorporar nuevos medios de pruebas al proceso, y por ende, no existe la posibilidad de que el acusado pueda interferir o influir en los actos de investigación realizados. De allí, que si bien se encuentran llenos los extremos del artículo 237.2 del Código Orgánico Procesal Penal, considero ajustado a derecho que las finalidades del proceso podían ser satisfechas a través de una medida de coerción personal menos gravosa.
En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“…la solicitud de revisión o de revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte de imputado debe tener como fundamento que las circunstancias –previstas en el referido artículo 236 y 237 y 237, en virtud de las cuales se acordó dicha medida, varia con la predisposición que mi defendido venía enfrentando el juicio en libertad, sin la intención de sustraerse del proceso lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.” (Sentencia Nº 5028 de fecha 15/12/2005, ponente: Luisa Estella Morales Lamuño)…
Seria justicia que esta superioridad tome como fundamento entre otras cosas, el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referido a que dicha medida cautelar restrictiva de libertad pues solo involucra un cambio en el centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad y de proporcionalidad, ante una modificación de las circunstancias que motivaron la imposición en prima facie de la medida de privación de libertad, aun cuando el referido delito es de acción pública, es decir, perseguible de oficio, considerar que el fallo impugnado no se encuentra ajustado a derecho en cuanto a la medida privativa de libertad.

PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, solicito a la Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso, sustanciado conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, dictar sentencia declarándolo con lugar, y consecuencialmente, su nulidad, a tenor de los artículos: 157, 174 y 175, ejusdem, decretando una medida sustitutiva privativa judicial preventiva de libertad de mi defendido; tomando que el mismo tiene arraigo en el país, domicilio fijo, trabajo fijo en una Notaria, como asistente, es de nacionalidad venezolana, no existe peligro de presunción de fuga ni de obstaculización por no tener recursos económico ni poder para ello, por consiguiente no tiene medios idóneos para abandonar el país como para evadir la justicia, ya que tiene responsabilidad con sus familiares directos que dependen de el y así sea juzgado en libertad…Omissis…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de mayo de 2013, el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, cuya copia del acta levantada cursa a los folios 01 al 65 de las presentes actuaciones, en la cual en sus pronunciamientos se desprende:

PRIMERO: Visto el escrito de fecha (sic), interpuesto ante este Tribunal de Control, por el Fiscal Quincuagésimo Quinto (55°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente ratificado en esta Audiencia, por la Abg. VANESA SOTO, Fiscal Centésimo Quincuagésima Cuarta (155°) (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual el acusado (sic) al ciudadano: HEIKER JOSÉ MENA RADA titular de la cédula de identidad Nro. 15.368.966, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de RONNEY HARLEN BLANCO GUEVARA. SEGUNDO: En ejercicio de la facultad controladora de esta Juzgadora, quien actúa como Guardián de los Preceptos Constitucionales y Garantías Procesales que le asiste al justiciable, una vez verificado el acto conclusivo de fecha 31-05¬-12, interpuesto ante este Tribunal de Control por los profesionales del Derecho: MIGUEL ÁNGEL HERNANDEZ SALAZAR y PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, Representantes de la Fiscalía Quincuagésimo Quinto (sic) (55°') del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (respectivamente), debidamente ratificado en esta Audiencia, por las referidas Fiscalías mediante el cual acusado (sic) al ciudadano HEIKER JOSÉ MENA RADA, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano (sic), cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre del ciudadano: RONNY HARLEM BLANCO GUEVARA (…). Así las cosas, este (sic) Juzgador (sic) al ejercer control jurisdiccional sobre el acto conclusivo sometido a su conocimiento, observa que a la luz del artículo 308 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, cumple con los requisitos establecidos por el Legislador, toda vez que el Ministerio Público identificó plenamente al imputado, el cual quedó identificado como: HEIKER JOSÉ MENA RADA (…). De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al encausado de autos: HEIKER JOSÉ MENA RADA, señalando que (…). Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, indicación de su licitud, pertinencia y necesidad, requiriendo finalmente la solicitud de enjuiciamiento del imputado; motivo por el cual se admite dicho escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Decreto Con rango valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Vista la calificación jurídica dada a los hechos por la titular de la acción penal, quien acusó al ciudadano HEIKER JOSE MENA RADA (…), en perjuicio del ciudadano quien en vida, respondiera al nombre de RONNY HERLEM BLANCO GUEVARA, se acoge dicha calificación jurídica con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el articulo 406 numeral 1 del Código Penal del Código Penal. Hace la salvedad este Juzgador que el Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Decreto Con rango valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal pudiera darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar. CUARTO: Se admite a los fines del juicio oral y público todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, entre ellos: 1.-TESTIMONIO Experto: EL! JOSIAS DURÁN, Médico Forense, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…). 2.- Testimonio de la Experta: EVELYN DIAZ Médico Anatomopatólogo, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (…). 3.- TESTIMONIO DEL EXPERTO HERMES PATRULLO, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…). 4.- TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS LIZZETA MARIN y DANNY VÁSQUEZ, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…). TESTIMONIO DEL EXPERTO LENIN PINERO, adscrito a la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…) TESTIMONIO DEL EXPERTO ALEJANDRO RODELO, ADSCRITO A LA DIVISIÓN DE DOCUMENTOLOGÍA DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS (…). 7.- TESTIMONIO DEL CIUDADANO EVERT NADUL HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (…). 8. TESTIMONIO DEL CIUDADANO JHON IGNACIO SOTO TORREALBA, (…). 9.- TESTIMONIO DE LA CIUDADANA JACQUELlNE OSMERY BELLO BASTOS, (…). 10- TESTIMONIO DEL CIUDADANO ALBERTO JOSÉ PERALTA CABRERA (…). 11.- TESTIMONIO DEL CIUDADANO JENFRED ALEXANDER CORREA MORENO (…). 12.- TESTIMONIO DEL CIUDADANO JHOAN ALFREDO BRAVO GARCÍA (…). 13- TESTIMONIO DEL CIUDADANO NÉSTOR RAMÓN MARTÍNEZ ESPAÑA (…). 14.- TESTIMONIAL DEL CIUDADANO ALEJANDRO MACHADO MÉNDEZ (…). PRUEBAS DOCUMENTALES 1-EL LEVANTAMIENTO DE CADÁVER N°: 120.038 (…). 2- EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA N°: 120.038 (…). 3-. "EL LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO N° 246-06 de fecha 08-05- 06 (…). 4.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA N° 1180 de fecha 15.03.06 practicada por los Expertos LIZZETA MARIN y DANNY VASQUEZ adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…). 5-EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD N° 477 de fecha 24-02-06, (…). 6- EL ACTA DE DEFUNCIÓN SIGNADA CON EL N°: 212 DE FECHA 09-03-06 (…) 7.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 127 de fecha 07-02-06, suscrita por los funcionarios VICTOR SALOM, YUSMARY RAL y JOSE RIVAS, adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…). 8- INFORME DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, signada con el N°: 321-12 de fecha 09/05/2012 (…). En tal sentido se solicita su incorporación al juicio de forma idónea, por guardar relación directa con el objeto tema del contradictorio, va (sic) que están constituidos por los testimonios de las personas que tienen conocimiento directo del hecho investigado, así como por los informes y experticias de rigor, realizados por personal profesional, preparado y específica mente capacitado para llevar a cabo tal misión, produciendo los medios de prueba la certeza plena acerca de la existencia del hecho ilícito que con ellos pretende demostrar el Ministerio Público, y por estar directamente relacionados con los extremos objetivo y subjetivo de este proceso, es decir, la materialidad del delito atribuido al ciudadano: HEIKER JOSÉ MENA RADA, y la autoría de éste en la del testimonio de los expertos o técnicos, (…) y en este sentido este Juzgador invoca el contenido de la sentencia N° 676 de fecha 17'.12.2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C09-287, quien dictaminó lo siguiente: (…), no asistiéndole la razón a la defensa en cuanto a la no admisión de los testimonios de los expertos que actuaron en el presente caso. Deja claro este Juzgador (sic) que el Juez de la Fase Intermedia no valora pruebas, sólo controla la acusación fiscal, en el sentido de verificar si la misma cumple o no con todos los requisitos establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en caso de hacerla, invadiría el ámbito de competencia del Juez de Juicio. Por otra parte, en cuanto a la alegado por la defensa, respecto del acta de enterramiento, que no cursa en el expediente y por esa circunstancia solicita la no admisión por su lectura de dicho elemento de convicción amen del pronunciamiento anterior, trae a colación este decisor (sic) el contenido de la sentencia N° 831 de fecha 18.06.2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, expediente N° 07¬1682 (…), motivo por el cual se declara parcialmente con lugar el escrito de excepciones presentado por la Defensa, asistiéndole la razón solo en cuanto a los medios de pruebas ofrecidos erróneamente por el Ministerio Público como documentales, declarándose sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. Se acoge a favor del apoderado judicial de la VICTIMA el principio de la comunidad de las pruebas ofrecidas por eI Ministerio Público, con la advertencia que las pruebas no son de los partes, sino del proceso. Ahora bien, admitida como ha sido la acusación y los órganos de pruebas ofrecidos por las partes, el Juez dirige nuevamente su atención al imputado de autos ciudadano: HEIKER JOSE MENA RADA, (…) y lo impone de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (…), seguidamente, se le concede el derecho de palabra al referido ciudadano (…), quien viva voz, libre de todo apremio, prisión y coacción expuso: 11 No deseo admitir los hechos, vaya juicio oral y público". QUINTO: Vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre, sin apremio, ni prisión de ninguna naturaleza por el imputado de autos: HEIKER JOSE MENA RADA, titular de la cedula de identidad N° V-15.368.966, quien ha manifestado su derecho de ir a juicio oral y público, esta Juzgadora ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, en la causa seguida en contra del acusado antes mencionado, procediéndose al termino de la audiencia a dictar el respectivo auto de Apertura a Juicio (…). SEXTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, respecto a que se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, al imputado HEIKER JOSE MENA RADA, observando este Juzgado que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el articulo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, par considerar procedente la imposición de este tipos de medidas de coerción personal. Al efecto, habiendo sido acogida la acusación ratificada en este acto por el Ministerio Público, se considera la existencia de un hecho punible HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 496 numeral 1 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo considera este juzgador (sic) que con los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en: 1. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-06-09, Rendida (sic) en la sede de este Despacho Fiscal por el ciudadano EVERT NADUL HERNANDEZ GUTIERREZ, quien es testigo presencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...ese día (...) aproximadamente a las 05:00 o 05:30 PM, me encuentro a Chichi en las afueras del lugar donde trabajo, yo le pregunto ¿Chichi para dónde vas? El me contesta: voy para allá abajo, yo le dije dame la cola para la casa y él me dice bueno móntate (...) a eso de diez metros el se para en una esquina y saluda a un amigo de él, ahí fue cuando salió Heiker de la esquina contraria a la cual nos encontramos, venía caminando como apurado v (sic) sin dirigirle palabra alguna le efectuó tres disparos a mi amigo Chichi, el primero lo falló y se lo pegó a un amigo mío en una pierna que le dicen el gordo, el segundo disparo que Heiker hace si se lo pegó en el brazo derecho y el tercer disparo lo falló, en eso yo intenté Llevarme en la moto a Chichi, ahí es cuando Heiker me bajó de la moto y me dio un cachazo, yo me monto en una acera y él me da dos cachazos más en la cabeza, de ahí yo escuché el sonido de la moto de mi amigo Chichi, él se fue en ella y se estrelló contra un vehículo a una cuadra...". 2- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-03-06 rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JHON IGNACIO SOTO TORREALBA, quien es testigo presencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...en compañía de mis amigos Alejandro Machado y Néstor Martínez, en la esquina de la Calle Fe y Alegría (...) llegó un muchacho Néstor Martínez, como a los cinco minutos nos enteramos que Chichi había muerto (...). Lo que me enteré que Chichi le había dado una cachetada a un chamito y éste era familia del policía metropolitano y éste lo había ido a buscar (...). Desde el ángulo donde yo estaba al que vi. disparando fue al policía (...) las características de las armas (...) la que tenía el policía era cromada como un revólver yo vi otra en el medio de la calle que era negra tipo pistola...", 3.- ACTA DE ENTREVISTA (sic) POR LA CIUDADANA: JACQUELlNE OSMERY BELLO BASTOS, ANTE LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, donde la misma señaló entre otras cosas lo siguiente: “…iba subiendo con mi esposo a bordo de una moto (...) llegamos adonde está la primera transversal (...) había un grupo de muchachos que estaban mal parados (...) uno de los muchachos, que es menor de edad, le dijo a mi esposo que le pasaba, y comenzó a vociferar en forma de malandreo y también lo amenazó diciéndole que no se metiera con él porque ya iba a ver (...) seguimos para la casa, me quedé con mis hijos y él salió con su moto (...) suenan unos disparos, me asomé al balcón de la casa, y como vi que la gente estaba corriendo bajé del balcón y salí de la casa, y me dirigí hacia abajo, en eso pregunto que había pasado y me dicen que habían tiroteado a mi esposo (…), me dijeron varias personas que le habían disparado a mi esposo habían (sic) sido un Policía Metropolitano y un muchacho llamado JOAN que estaba en una moto Jog de color negro, cuando llego lo encuentro tirado en la Principal, la moto de el estaba a un lado, me acerqué a él, lo alcé, lo monté a un carro y me llevaron hasta el hospital Los Magallanes de Catia, al llegar a emergencia me dijeron que me esperara un momento, al ratico me dicen que estaba muerto, en ese momento llegaron con un chamo tiroteado en una pierna (…) y venía del mismo sitio (...) mi esposo cae herido fue en la Calle Principal de las Brisas de Propatria, Kilómetro 3, eso fue aproximadamente a las 6:15 de la tarde (…) El se llamaba RONNY HARLEN BLANCO GUEVARA...". 4.- ACTA DE ENTREVISTA ANTE LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, POR EL CIUDADANO: ALBERTO JOSÉ PERALTA CABRERA, quien es testigo referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...el día 07-02-06, aproximadamente a las cinco y media de la tarde (...) me llamó el hoy difunto Blanco Ronney para comentarme que unos menores de edad lo habían amenazado de muerte (...) cuando cruzo la calle escucho unos disparos, v (sic) me asomo a ver que estaba pasando y observo que el hoy difunto estaba tirado en la calle y observo que Jhoansito va bajando conduciendo una moto tipo Jot, de color negro, con un funcionario de la Metropolitana que le dicen Mena, rápidamente me acerqué a Ronney, prestándole ayuda (…) para trasladarlo al Hospital de los Magallanes, al cual luego de trasladarlo falleció (...) aproximadamente fueron como cinco disparos (...). Sólo se que es un funcionario de la Policía Metropolitana de apellido Mena pero no se donde está destacado en este momento, él reside el sector donde ocurrieron los hechos...". 5.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-02-06 rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, por el adolescente: (SE OMITE EL NOMBRE), quien es testigo referencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...EI día martes siete de febrero de este año, como a las cinco y media de la tarde yo me encontraba en la Calle Fe y Alegría de las Brisas de Propatria, a la altura de la primera transversal (...) íbamos subiendo para el barrio Mario Briceño (...) venía subiendo en una moto un muchacho que se llama Ronny y le dicen Chiche, me gritó diciéndome que me quitara de la calle (...) como a los treinta segundos bajó y me dijo lo que me pasaba a mi, que porqué yo andaba de rebotado, en ese momento no le dije nada porque él tenía una pistola en la cintura, así es que me dio una cachetada, la cual me tiro al piso, cuando me levante y fui a mi casa a buscar a Heiker, quien es mi padrastro, y le conté lo que había ocurrido, entonces él se vistió y subió conmigo para donde había ocurrido lo de la cachetada, cuando llegamos el Chiche ya no estaba, por eso nos íbamos a devolver, en ese momento venía bajando Chiche en la moto, él venía con un parrillero (...) directamente hacia nosotros (...) yo corrí a esconderme debajo de un camión (...) de pronto se escucharon como cinco o seis disparos, luego que terminaron los disparos yo salí de debajo del camión y me metí en una casa (...) cuando vo (sic) salí de esa casa va (sic) sabía que mi padrastro había herido a Chiche...". 6.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13-02-06. rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas por el ciudadano: JHOAN ALFREDO BRAVO GARCÍA, quien es referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló ¬entre otras cosas lo siguiente: "... el día 07-02-06, me encontraba a bordo de una moto de mi propiedad por la Primera Calle de Fe y Alegría, ubicada en las Brisas de Propatria, fui interceptado por un sujeto a quien le decían Chichi, quien estaba en una moto con otro muchacho de copiloto (...) después escuché unos disparos y bajé a ver que pasaba, logré ver a mi cuñado de nombre Eiker recogiendo una pistola del piso, quien me dijo que lo ayudara y lo llevara a su casa por lo que comencé a bajar hacia el sector de Boquerón, cuando estaba al final de la bajada logré ver al sujeto con el que momentos antes tuve la discusión tirado en el piso ya su lado la moto en la que andaba..." 7.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 1 0-02-06. RENDIDA EN LA SEDE DE LA DIVISION DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALíSTICAS, POR EL ADOLESCENTE: (SE OMITE EL NOMBRE), quien es testigo referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "…me encontraba en la primera transversal de la calle Olivetti (…) con Jhon y Alejandro (...) de pronto bajo un chamo en una moto con otro atrás (...) se pararon en medio de la calle, junto a ellos como a tres metros estaba otro muchacho (...) el que conducía la moto hizo como si fuera a sacar algo de la cintura y me asusté y traté de salir corriendo, porque el otro chamo que estaba en la calle sacó un arma de fuego y en ese momento se formó un tiroteo, no se quienes disparaban, pero presumo que tienen que haber sido ellos (...) salí del lugar hacia la Virgen del Pino, un liceo que está más arriba, vo (sic) sentía que estaba herido en la pierna y le pedí ayuda a los muchachos que estaban conmigo (…) me llevaron al Hospital Los Magallanes de Catia (...) luego me entere que el conductor de la moto falleció en el mismo Hospital donde yo estaba (…).. Eso ocurrió en el Sector de las Brisas de Propatria, calle Fe y Alegría, al lado de la Panadería, vía publica, como a las seis y media de la tarde del día 07-02-06 ( ... ) Cuando vi la cosa fea salí corriendo y de inmediato se escucharon los disparos, pero quienes tenían el conflicto eran el motorizado y el chamo que estaba parado en la calle, después me enteré que el chamo que estaba parado en la calle era funcionario de la policía Metropolitana ( ... ) Era un 357 de color plateado...”. “... Encontrándome en compañía de mis dos compañeros de estudios de nombre Néstor Martínez y Jhon (...) en la Calle Fe y Alegría, el día 07-02-06, a las 06:00 horas de la tarde, cuando de repente se escucharon varios disparos y salimos corriendo, cada quien salimos (sic) para la casa menos Néstor Martínez, a quien le dieron un disparo en una pierna (...) y otro que resultó muerto que no se quien era...". 8.- ACTA POLICIAL DE FECHA 08/02/06. SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, en la que dejan constancia de haberse trasladado hacia el kilómetro 3, carretera vía el Junquito, Callejón El Pino, casa N° 10-2 del Sector Brisas de Propatria, a fin de ubicar al ciudadano mencionado en autos como Heiker Mena; una vez en el lugar, la esposa del mismo manifestó que éste se encontraba en la residencia y les permitió el acceso, dicho ciudadano quedó identificado como MENA RADA HEIKER JOSÉ, cédula de identidad N° 15.368.966, manifestando a la comisión su decisión de entregarse a la Fiscalía, lo cual no había hecho ya que varias personas tenían intención de lincharlo, asimismo, indico que había tomado el arma del hoy occiso (…), haciendo entrega de la misma y de la utilizada por su persona (…) con su respectivo porte de arma número 313.0, a su nombre. Esta acta policial crea en el Ministerio Público la convicción acerca de los siguientes particulares: Primero, que el hoy imputado entregó a los funcionarios del CICPC un arma de fuego que presuntamente fue utilizada por el hoy occiso durante el hecho que hoy nos ocupa; y Segundo, que el mencionado imputado utilizó un arma de fuego tipo revólver calibre 357, la cual entregó a la misma comisión policial. 9.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA N° 126 DE FECHA 07-02-06, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS VICTOR SALOM, YUSMARY RAL Y JOSÉ RIVAS, ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, practicada en el depósito de cadáveres del Hospital Dr. José Gregorio Hernández de los Magallanes de Catia (…). 10.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA N° 127 DE FECHA 07-02-06, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS VÍCTOR SALOM, YUSMARY RAL Y JOSÉ RIVAS, ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, practicada en el sitio del suceso, específicamente en la Calle Fe y Alegría, Primera Transversal, Vía Pública, Brisas de Propatria (…). 11- ACTA DE DEFUNCIÓN signada con el N°: 212 de fecha 09-03- 06, suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia Sucre del Municipio libertador (…). En cuanto al peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo d Justicia, de fecha 15¬-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA (…). En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 236.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 236.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO, con un atentado contra el derecho a la vida como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación, así como las resultas del propio proceso penal aunado al hecho de conocer el lugar de ubicación de los posibles testigos presenciales al conocer previamente la identidad de de la víctima, siendo posible su localización y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 237.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientado a propiciar un comportamiento reticente de los testigos presénciales supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal. Bajo esta perspectiva, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano HEIKER JOSE MENA RADA C.1. V-15.368.966 de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 251 (sic) numerales 2, 3 Y PARAGRAFO PRIMERO, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Región Capital Yare III (sic)…Omissis…”.

En la misma fecha de la audiencia oral para oír a los imputados, el A quo procedió conforme con lo preceptuado en los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar por auto separado la fundamentación de la medida privativa de libertad acordada a los imputados de autos, cuya copia certificada cursa a los folios 34 al 44 de las presentes actuaciones.

LA CONTESTACIÓN

La Abogada VANESSA CAROLINA SOTO SOTO, Fiscal Auxiliar Octava Interino en colaboración la Fiscalía Centésima Quincuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 115 al 121 de las presentes actuaciones, donde argumentó:

“…Omissis…
III
CAPITULO TERCERO
ARGUMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro del contexto jurídico que la instancia conoce del hecho y la alzada solo del derecho, quien suscribe observa que la falta de motivación señalada por el recurrente en la cual la juez sustentó la medida de privación libertad en contra de su defendido, contrariando el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y causándole una violación del derecho a la defensa, considera esta Representación Fiscal que dichos argumentos de la defensa no sustentan la realidad de los hechos objeto de la pretensión del recurrente, todo ello en virtud de que el tribunal 26° de primera Instancia en Funciones de Control, cumpliendo con lo estipulado en la norma procesal penal realizó una audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Juez fundo de manera suficiente el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad, al considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, en primer lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, toda vez que el lamentable hecho ocurrió el día 07 de febrero del año 2006, en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, tal y como se evidencia de los siguientes elementos de convicción:
1) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18-06-09. Rendida en la sede de este Despacho Fiscal, por el ciudadano: EVERT NADUL HERNÁNDEZ GUTIERREZ, quien es testigo presencial del hecho investigado
2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-03-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JHON IGNACIO SOTO TORREALBA, quien es testigo presencial del hecho investigado.
3) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-02-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JACQUELINE OSMERY BELLO BASTOS, quien es testigo referencial del hecho investigado.
4) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-02-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: ALBERTYO JOSE PERALTA CABRERA, quien es testigo referencia I del hecho investigado.
5) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-02-06 rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JENFRED ALEXANDER CORREA MORENO, quien es testigo presencial del hecho investigado.
6) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13-02-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JHOAN ALFREDO BRAVO GARCIA, quien es testigo referencial del hecho investigado.
7) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-02-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: NESTOR RAMO N MARTINEZ ESPAÑA, quien es testigo referencial del hecho investigado.
8) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-03-06, rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: ALEJANDRO MACHADO MENDEZ, quien es testigo referencial del hecho investigado.
9) ACTA POLICIAL de fecha 08-02-06, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
10) INSPECCION TECNICA NO 126 de fecha 07-02-06 adscrita por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
11) INSPECCION TECNICA NO 127 de fecha 07-02-06 adscrita por funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
12) ACTA DE DEFUNCION signada con el NO 212, de fecha 09-03-06, suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia Sucre del Municipio libertador FELIX BASTIDAS JUAN DA.
13) EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD O FALSEDAD N° 477 de fecha 24-02-06, suscrito por el Experto ALEJANDRO RODELO, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
14) EXPERTIQA DE RECONOCIMIENTO TECNICO y COMPARACION BALISTICA N° 1180 de fecha 15-03-06, suscrito por el Experto LIZZETA MARIN y DANNY VASQUEZ, adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
15) LEVANTAMIENTO DE CADAVER, N0 120.038, practicado en fecha 08-02-06.
16) PROTOCOLO DE AUTOPSIA NO 120.038de fecha 06-03-06.
17) INFORME DE LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO signado con el NO 246-06, de fecha 08-05-06, suscrito por el Experto HERMES PATRULLO, adscrito a la División de Análisis y reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
18) 18) INFORME DE TRAYECTORIA BALISTICA, signada con el NO 321-12, de fecha 09/05/2012, suscrito por el Experto LENIN PIÑERO, adscrito a la División de Análisis y reconstrucción de hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Existiendo igualmente en la presente causa peligro de fuga a razón de la pena que podría llegar a imponerse, respecto así como subsistiendo la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización, toda vez que el imputado podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, conforme a lo establecido en los artículos 237 numerales 2° y 3º y articulo 238 numeral 20 del Código Orgánico Procesal Penal que establece (sic).
(…)
Con lo anteriormente explanado, a criterio de quien suscribe resulta ilusorio pensar que encontrándonos, como es el presente caso, frente a la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, cuyo interés fundamental en el proceso penal, es el de llegar a la verdad y en consecuencia la condena del culpable y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado como parte de buena fe de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la Paz Social, en tal sentido debe de tomarse como una medida asegurativa de las resultas del proceso penal, ya que existe un eminente peligro de fuga y obstaculización, este tipo penal como lo señale anteriormente prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; excediendo el término indicado en el parágrafo único del mencionado artículo para poder considerar que existe un peligro de fuga por parte del imputado y la obstaculización para llegar a la verdad de los hechos, así como en cuanto a la magnitud del daño causado, ya que se trata de la vida de un ser humano, el cual es un derecho fundamental por excelencia, por ello la obligación del estado para protegerla.
Asimismo, el hecho que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado HEIKER JOSE MENA RADA, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en base a las actas que conforman el presente expediente, y siendo a solicitud del Ministerio Público, a quien el Código Orgánico Procesal Penal le atribuye esa facultad de requerir del tribunal competente la medida cautelar y de coerción personal que resulte pertinente (…), esta Representación Fiscal considera que en el presente caso es evidente que se encuentra comprometida la culpabilidad y consecuente responsabilidad del referido imputado, no puede entonces considerarse de manera alguna la decisión recurrida viola por inobservancia del contenido de los artículos 157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 1 o y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Juzgadora, realizó pronunciamiento ajustada a derecho por considerar encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°,2° Y 30; 237, numerales 2° y 3° Y Parágrafo Primero y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma es derivada de la magnitud del hecho cometido.

IV
CAPITULO TERCERO PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esta honorable Corte de Apelaciones que declare NO ADMISIBLE el Recurso de Apelación intentado por el Abogado JUAN R. LEO N VILLANUEVA, defensor privado del imputado HEIKER JOSE MENA RADA, a quien el Ministerio Público acuso por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 ° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de: RONNEY HARLEN BLANCO GUEVARA y en consecuencia se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa sobre el mencionado ciudadano y confirme la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por estimar que no procede tal recurso, la referida decisión emitida por el tribunal ad quo se encuentra perfectamente sustentada sobre bases jurídicas.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 21 de mayo de 2013, inserto en el folio (87), el ciudadano HEIKER MENA RADA, en su carácter de acusado, actuando en su propio nombre, interpone escrito contentivo del Recurso de Apelación, contra el pronunciamiento decretado en Audiencia Preliminar de fecha 14 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, donde fue admitida la acusación fiscal y se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en fecha 30 de mayo de 2013, el profesional del derecho JUAN R. LEON VILLANUEVA, en su carácter de defensor del ciudadano HEIKER MENA, interpone escrito en el cual fundamenta el recurso de apelación incoado por su defendido HEIKER MENA en fecha 21 de mayo de 2013.

De la revisión del presente Cuaderno de Apelación, se desprende que el ciudadano HEIKER MENA RADA, fue acusado por la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de mayo de 2013, donde se realizó la respectiva audiencia preliminar, en la cual la ciudadana Juez, una vez oídas todas las partes, admitió la acusación fiscal así como los medios de pruebas ofrecidos, decretando en contra del acusado de autos medida judicial preventiva privativa de libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Examinado el recurso de apelación así como la totalidad de las actas que integran la presente causa, se verifica que la Defensa Privada impugna en su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por su defendido, el decreto de medida judicial preventiva privativa de libertad a través de una única denuncia a saber, la ausencia de motivación, por cuanto considera el impugnante que en la resolución judicial se afirmó la existencia del peligro de fuga, sin motivar sobre qué base la juez de la causa arribó a dicha conclusión, ya que obvió la circunstancia de que su defendido compareció a la sede del órgano jurisdiccional a cada una de las citaciones realizadas por el A- quo, lo que a todas luces expresa la voluntad de dicho ciudadano de someterse a la averiguación penal, e igualmente delata que la decisión judicial cuestionada, a su decir, no analiza lo que respecta a los disparos que realizara la victima a su defendido, aunado a la omisión de las declaraciones de testigos a favor de su defendido, vulnerando así los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la ausencia de tales requisitos del fallo apelado, solicita que esta Alzada decrete su nulidad y consecuentemente una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido.

Ahora bien, considera este Tribunal Colegiado que la interpretación de las disposiciones que integran el Código Orgánico Procesal Penal, por los operadores de justicia debe hacerse a la luz de la norma suprema, que en su artículo 7 consagra la supremacía de la Constitución de la República de Venezuela sobre el resto del ordenamiento jurídico; cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestado o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no menor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. (Negrilla del ponente).

La Sala Constitucional al referirse a la disposición antes señalada, en decisión de fecha 18 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio J. García, expresó:

“Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que la persona deben ser juzgada en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso en particular. Este derecho a la libertad personal no solo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que en el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243 que establece que a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese Código Penal Adjetivo”.

En relación al anterior principio, el texto adjetivo penal en su artículo 9 establece la excepcionalidad de las medidas que autorizan preventivamente la privación de libertad, según se lee:

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En el mismo sentido, el artículo 229 Ejusdem, señala:

“Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Las anteriores normas reguladoras de las medidas de coerción personal son de interpretación restrictiva, tomándose en cuenta el carácter fundamental del derecho a la libertad, procediendo la privación cuando las medidas cautelares menos gravosa sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

En torno al anterior planteamiento, nos encontramos que la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy acusado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 numeral 3 de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que, contrario a lo afirmado por la defensa, el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley.

Una vez realizado el respectivo análisis del acta levantada al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, así como los planteamientos efectuados por el accionante, se aprecia en resumen que una de las denuncias planteadas fue que la audiencia recurrida adolecía del vicio de inmotivación, en virtud de lo siguiente:

“…La defensa enfatiza en la falta de motivación suficiente en que incurre la recurrida, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, respecto a una privativa de libertad que debe de estar suficientemente motivada, resaltando especial interés la solicitud de la representante del Ministerio Público, en el sentido de que se dejara sin efecto, la solicitud de medida sustitutiva de libertad que inicialmente se planteaba, cambiándola a privativa de libertad el día de la audiencia preliminar, todo lo cual es violación al derecho de la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución, lo cual sin ningún tipo de motivación ni razonamiento suficiente de los hechos que la recurrida la llevan a estimar tal determinación legal, le crea a mi defendido un profundo estado indefensión, por lo que la misma fue inmotivada, lo cual redunda en perjuicio de la defensa del mismo, por cuanto no se sabe a ciencia cierta cuales circunstancias que rodean al hecho lo perjudican o lo favorecen indispensable para ser alegado en la secuela del proceso…”.

Resulta oportuno antes de emitir pronunciamiento al respecto por quienes aquí deciden, examinar lo relacionado con la Motivación de las decisiones emanadas del Órgano Jurisdiccional, y así tenemos que:

Antes de situar la motivación como motivo de recurso extraordinario por infracción procesal, conviene puntualizar las siguientes consideraciones:

La consecuencia inmediata de carecer la resolución judicial de la motivación suficiente para alcanzar su finalidad constitucional es que la nulidad o anulabilidad de la sentencia será acordada por el Tribunal Superior en cuanto ejerce funciones revisoras o de control. Será así porque se incurre en defecto insubsanable que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Y habrá de ordenar que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere cometido la infracción y vulneración apreciada.

Sin embargo, la jurisprudencia Patria ha sostenido criterio en cuanto a la posibilidad de que, en aquellos casos donde la fundamentación de la decisión de instancia fuese insuficiente y no llegue a determinar defecto insubsanable, se considere acto remediable sin necesidad de anularla.

Se llega a tal conclusión partiendo de la distinción entre motivación insuficiente y falta de motivación mínima exigible.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia Nro. 038 de fecha 15 de febrero de 2011, expediente C10-218, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha asentado lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

“…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

Ahora, cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

En otras palabras, no podemos hablar de tutela judicial efectiva si la resolución del recurso legalmente establecido no brinda una respuesta razonada que evidencie el efectivo control de la correcta aplicación del derecho por parte de los tribunales de inferior jerarquía.

Resulta oportuno citar a Fernando Díaz Cantón quien, en relación al control de la motivación señala:

“ El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio” … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174)…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones

Ahora bien en cuanto a la Institución Procesal de la Nulidad, esta es concebida como un medio de control de los actos procesales y pruebas, que infrinjan derechos fundamentales, conforme a lo previsto en el capitulo II de las nulidades establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la actualidad procede el recurso si la solicitud es declarada con o sin lugar, con la diferencia que esta última, sólo tendrá efecto devolutivo, lo que significa que la apelación no impide que se continúe con el juicio principal, conforme lo establece el artículo 196 antes, ahora 180 , parte infine.

Por ello, las Cortes de Apelaciones pueden declarar nulidades, si ello es la consecuencia del motivo de apelación invocado; sin embargo no pueden conocer de solicitudes de nulidades que sean interpuestas en forma autónoma.

De esta manera, ha sido interpretado recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, decisión Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:
“…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…”
Asimismo, la Sala Constitucional alude que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben:
“…debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación. Así lo señaló esta Sala en sentencia Nº 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde se indicó:
Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.
Siendo así, se observa que el artículo 330.4(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.
Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:
Artículo 173 (sic) “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]”.
En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
…Omissis…
A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.
Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia nº 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”
De lo anterior, se extrae que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Los supuestos que configuran los vicios a los que se refieren los recurrentes, se encuentran estrechamente relacionado con el contenido del fallo emitido al término de la Audiencia Preliminar de fecha 14 de mayo del año que discurre, por ante el Juzgado Ad quo, ante lo cual se hace oportuno señalar que la finalidad del proceso es principalmente la solución de conflictos mediante el pronunciamiento de una decisión justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de garantías constitucionales y principios procesales, dentro de las cuales se destacan el derecho a ser oído, a la defensa, a producir pruebas pertinentes que favorezcan los intereses de las partes, a recurrir de la decisión, a ser juzgado por un Juez natural, competente e imparcial, entre otras, derechos constitucionales y principios procesales éstos que han sido recogidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que tienen por finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación de la Ley como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, conforme al artículo 2 de la Carta Magna.

Verificándose que dentro de estos principios se encuentra el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico, así como a las interpretaciones que, sobre tales principios constitucionales, se hayan efectuado, por nuestro Máximo Tribunal.

De ello se deriva la importante dimensión de los principios señalados, los cuales se encuentran encartados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas éstas que nuestro Máximo Tribunal ha interpretado en diversas decisiones, entre la que destaca, la Nº 583, emitida en fecha 30/03/2007. Exp. Nº 06-1577. Ponente. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, donde se deja sentado que:

(…).principios contenidos en la Carta Magna, los cuales exigen, en una de sus dimensiones, que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico, y obvió tácitamente interpretaciones que, sobre tales principios constitucionales, ha efectuado anteriormente esta Sala, circunstancia que amerita que este Órgano Jurisdiccional revise la decisión sub examine en aras de uniformar la interpretación y aplicación del Texto Constitucional.
Indudablemente, la lista de tales derechos es tan extensa que cualquier enunciación podría correr el indeseado riesgo de dejar alguno por fuera, lo cual nos limita en este caso a mencionar sólo algunos, específicamente los que más interesan a los efectos del presente asunto, a saber, el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley (artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), los cuales, como se sabe, se encuentran en estrecha relación, incluso de género-especie, y que comprenden a su vez otros tantos derechos-garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, derecho sobre el cual se ha referido esta Sala (vid. ut supra) (...)

El recurrente destaca que la decisión dictada en Audiencia Preliminar por el Juzgado Vigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en fecha 14/05/2013, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, fue admitida la acusación fiscal y se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano HEIKER MENA RADA, refiere, carece de motivación aludiendo que el Ad quo, no fundamento ni motivo debidamente tal decisión, ocasionando a su defendido un estado de indefensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional. Contra este pronunciamiento pretende el impugnante se decrete la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar.

A este respecto se hace necesario puntualizar que el instituto de las Nulidades acogido por muestro legislador contempla entre otros, el principio de la preservación de los actos procesales según el cual procede la declaratoria de Nulidad del acto que haya menoscabado el derecho a la defensa de la parte que lo solicite y que esa Nulidad sea de tal entidad que sea útil al proceso mismo de tal suerte que se privilegia la vigencia del acto en tanto no menoscabe derechos fundamentales que afecten el orden público.

Vista y analizada como ha sido, la decisión que emanó del Tribunal Ad quo, al término de la Audiencia Preliminar, se concluye que la misma dejó sentado en sus pronunciamientos lo siguiente:

“,,,SEXTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, respecto a que se decrete Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, al imputado HEIKER JOSE MENA RADA, observando este Juzgado que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el articulo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, par considerar procedente la imposición de este tipos de medidas de coerción personal. Al efecto, habiendo sido acogida la acusación ratificada en este acto por el Ministerio Público, se considera la existencia de un hecho punible HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 496 numeral 1 del Código Penal, que merece pena privativa de libertad no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo considera este juzgador (sic) que con los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en: 1. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18-06-09, Rendida (sic) en la sede deeste Despacho Fiscal por el ciudadano EVERT NADUL HERNANDEZ GUTIERREZ, quien es testigo presencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...ese día (...) aproximadamente a las 05:00 o 05:30 pm, me encuentro a Chichi en las afueras del lugar donde trabajo, yo le pregunto ¿Chichi para dónde vas? El me contesta: voy para allá abajo, yo le dije dame la cola para la casa y él me dice bueno móntate (...) a eso de diez metros el se para en una esquina y saluda a un amigo de él, ahí fue cuando salió Heiker de la esquina contraria a la cual nos encontramos, venía caminando como apurado v (sic) sin dirigirle palabra alguna le efectuó tres disparos a mi amigo Chichi, el primero lo falló y se lo pegó a un amigo mío en una pierna que le dicen el gordo, el segundo disparo que Heiker hace si se lo pegó en el brazo derecho y el tercer disparo lo falló, en eso yo intenté Ilevarme en la moto a Chichi, ahí es cuando Heiker me bajó de la moto y me dio un cachazo, yo me monto en una acera y él me da dos cachazos más en la cabeza, de ahí yo escuché el sonido de la moto de mi amigo Chichi, él se fue en ella y se estrelló contra un vehículo a una cuadra...". 2- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 06-03-06 rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: JHON IGNACIO SOTO TORREALBA, quien es testigo presencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...en compañía de mis amigos Alejandro Machado y Néstor Martínez, en la esquina de la Calle Fe y Alegría (...) llegó un muchacho Néstor Martínez, como a los cinco minutos nos enteramos que Chichi había muerto (...). Lo que me enteré que Chichi le había dado una cachetada a un chamito y éste era familia del policía metropolitano y éste lo había ido a buscar (...). Desde el ángulo donde yo estaba al que vi disparando fue al policía (...) las características de las armas (...) la que tenía el policía era cromada como un revólver yo vi otra en el medio de la calle que era negra tipo pistola...", 3.- ACTA DE ENTREVISTA (sic) POR LA CIUDADANA: JACQUELlNE OSMERY BELLO BASTOS, ANTE LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, donde la misma señaló entre otras cosas lo siguiente: “…iba subiendo con mi esposo a bordo de una moto (...) llegamos adonde está la primera transversal (...) había un grupo de muchachos que estaban mal parados (...) uno de los muchachos, que es menor de edad, le dijo a mi esposo que le pasaba, y comenzó a vociferar en forma de malandreo y también lo amenazó diciéndole que no se metiera con él porque ya iba a ver (...) seguimos para la casa, me quedé con mis hijos y él salió con su moto (...) suenan unos disparos, me asomé al balcón de la casa, y como vi que la gente estaba corriendo bajé del balcón y salí de la casa, y me dirigí hacia abajo, en eso pregunto que había pasado y me dicen que habían tiroteado a mi esposo (…), me dijeron varias personas que le habían disparado a mi esposo habían (sic) sido un Policía Metropolitano y un muchacho llamado JOAN que estaba en una moto Jog de color negro, cuando llego lo encuentro tirado en la Principal, la moto de el estaba a un lado, me acerqué a él, lo alcé, lo monté a un carro y me llevaron hasta el hospital Los Magallanes de Catia, al llegar a emergencia me dijeron que me esperara un momento, al ratico me dicen que estaba muerto, en ese momento llegaron con un chamo tiroteado en una pierna (…) y venía del mismo sitio (...) mi esposo cae herido fue en la Calle Principal de las Brisas de Propatria, Kilómetro 3, eso fue aproximadamente a las 6:15 de la tarde (…) El se llamaba RONNY HARLEN BLANCO GUEVARA...". 4.- ACTA DE ENTREVISTA ANTE LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, POR EL CIUDADANO: ALBERTO JOSÉ PERALTA CABRERA, quien es testigo referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...el día 07-02-06, aproximadamente a las cinco y media de la tarde (...) me llamó el hoy difunto Blanco Ronney para comentarme que unos menores de edad lo habían amenazado de muerte (...) cuando cruzo la calle escucho unos disparos, v (sic) me asomo a ver que estaba pasando y observo que el hoy difunto estaba tirado en la calle y observo que Jhoansito va bajando conduciendo una moto tipo Jot, de color negro, con un funcionario de la Metropolitana que le dicen Mena, rápidamente me acerqué a Ronney, prestándole ayuda (…) para trasladarlo al Hospital de los Magallanes, al cual luego de trasladarlo falleció (...) aproximadamente fueron como cinco disparos (...). Sólo se que es un funcionario de la Policía Metropolitana de apellido Mena pero no se donde está destacado en este momento, él reside el sector donde ocurrieron los hechos...". 5.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-02-06 rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas, por el adolescente: (SE OMITE EL NOMBRE), quien es testigo referencial del hecho investigado, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "...EI día martes siete de febrero de este año, como a las cinco y media de la tarde yo me encontraba en la Calle Fe y Alegría de las Brisas de Propatria, a la altura de la primera transversal (...) íbamos subiendo para el barrio Mario Briceño (...) venía subiendo en una moto un muchacho que se llama Ronny y le dicen Chiche, me gritó diciéndome que me quitara de la calle (...) como a los treinta segundos bajó y me dijo lo que me pasaba a mi, que porqué yo andaba de rebotado, en ese momento no le dije nada porque él tenía una pistola en la cintura, así es que me dio una cachetada, la cual me tiro al piso, cuando me levante y fui a mi casa a buscar a Heiker, quien es mi padrastro, y le conté lo que había ocurrido, entonces él se vistió y subió conmigo para donde había ocurrido lo de la cachetada, cuando llegamos el Chiche ya no estaba, por eso nos íbamos a devolver, en ese momento venía bajando Chiche en la moto, él venía con un parrillero (...) directamente hacia nosotros (...) yo corrí a esconderme debajo de un camión (...) de pronto se escucharon como cinco o seis disparos, luego que terminaron los disparos yo salí de debajo del camión y me metí en una casa (...) cuando vo (sic) salí de esa casa va (sic) sabía que mi padrastro había herido a Chiche...". 6.- EL ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13-02-06. rendida en la sede de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas por el ciudadano: JHOAN ALFREDO BRAVO GARCÍA, quien es referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló ¬entre otras cosas lo siguiente: "... el día 07-02-06, me encontraba a bordo de una moto de mi propiedad por la Primera Calle de Fe y Alegría, ubicada en las Brisas de Propatria, fui interceptado por un sujeto a quien le decían Chichi, quien estaba en una moto con otro muchacho de copiloto (...) después escuché unos disparos y bajé a ver que pasaba, logré ver a mi cuñado de nombre Eiker recogiendo una pistola del piso, quien me dijo que lo ayudara y lo llevara a su casa por lo que comencé a bajar hacia el sector de Boquerón, cuando estaba al final de la bajada logré ver al sujeto con el que momentos antes tuve la discusión tirado en el piso ya su lado la moto en la que andaba..." 7.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 1 0-02-06. RENDIDA EN LA SEDE DE LA DIVISION DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE NVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES y CRIMINALíSTICAS, POR EL ADOLESCENTE: (SE OMITE EL NOMBRE), quien es testigo referencial de los hechos investigados, donde el mismo señaló entre otras cosas lo siguiente: "…me encontraba en la primera transversal de la calle Olivetti (…) con Jhon y Alejandro (...) de pronto bajo un chamo en una moto con otro atrás (...) se pararon en medio de la calle, junto a ellos como a tres metros estaba otro muchacho (...) el que conducía la moto hizo como si fuera a sacar algo de la cintura y me asusté y traté de salir corriendo, porque el otro chamo que estaba en la calle sacó un arma de fuego y en ese momento se formó un tiroteo, no se quienes disparaban, pero presumo que tienen que haber sido ellos (...) salí del lugar hacia la Virgen del Pino, un liceo que está más arriba, vo (sic) sentía que estaba herido en la pierna y le pedí ayuda a los muchachos que estaban conmigo (…) me llevaron al Hospital Los Magallanes de Catia (...) luego me entere que el conductor de la moto falleció en el mismo Hospital donde yo estaba (…).. Eso ocurrió en el Sector de las Brisas de Propatria, calle Fe y Alegría, al lado de la Panadería, vía publica, como a las seis y media de la tarde del día 07-02-06 ( ... ) Cuando vi la cosa fea salí corriendo y de inmediato se escucharon los disparos, pero quienes tenían el conflicto eran el motorizado y el chamo que estaba parado en la calle, después me enteré que el chamo que estaba parado en la calle era funcionario de la policía Metropolitana ( ... ) Era un 357 de color plateado...”. “... Encontrándome en compañía de mis dos compañeros de estudios de nombre Néstor Martínez y Jhon (...) en la Calle Fe y Alegría, el día 07-02-06, a las 06:00 horas de la tarde, cuando de repente se escucharon varios disparos y salimos corriendo, cada quien salimos (sic) para la casa menos Néstor Martínez, a quien le dieron un disparo en una pierna (...) y otro que resultó muerto que no se quien era...". 8.- ACTA POLICIAL DE FECHA 08/02/06. SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, en la que dejan constancia de haberse trasladado hacia el kilómetro 3, carretera vía el Junquito, Callejón El Pino, casa N° 10-2 del Sector Brisas de Propatria, a fin de ubicar al ciudadano mencionado en autos como Heiker Mena; una vez en el lugar, la esposa del mismo manifestó que éste se encontraba en la residencia y les permitió el acceso, dicho ciudadano quedó identificado como MENA RADA HEIKER JOSÉ, cédula de identidad N° 15.368.966, manifestando a la comisión su decisión de entregarse a la Fiscalía, lo cual no había hecho ya que varias personas tenían intención de lincharlo, asimismo, indico que había tomado el arma del hoy occiso (…), haciendo entrega de la misma y de la utilizada por su persona (…) con su respectivo porte de arma número 313.0, a su nombre. Esta acta policial crea en el Ministerio Público la convicción acerca de los siguientes particulares: Primero, que el hoy imputado entregó a los funcionarios del CICPC un arma de fuego que presuntamente fue utilizada por el hoy occiso durante el hecho que hoy nos ocupa; y Segundo, que el mencionado imputado utilizó un arma de fuego tipo revólver calibre 357, la cual entregó a la misma comisión policial. 9.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA N° 126 DE FECHA 07-02-06, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS VICTOR SALOM, YUSMARY RAL Y JOSÉ RIVAS, ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, practicada en el depósito de cadáveres del Hospital Dr. José Gregorio Hernández de los Magallanes de Catia (…). 10.- LA INSPECCIÓN TÉCNICA N° 127 DE FECHA 07-02-06, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS VÍCTOR SALOM, YUSMARY RAL Y JOSÉ RIVAS, ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE HOMICIDIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS, practicada en el sitio del suceso, específicamente en la Calle Fe y Alegría, Primera Transversal, Vía Pública, Brisas de Propatria (…). 11- ACTA DE DEFUNCIÓN signada con el N°: 212 de fecha 09-03- 06, suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia Sucre del Municipio libertador (…). En cuanto al peligro de Fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo d Justicia, de fecha 15¬-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA (…). En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 236.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 236.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO, con un atentado contra el derecho a la vida como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación, así como las resultas del propio proceso penal aunado al hecho de conocer el lugar de ubicación de los posibles testigos presenciales al conocer previamente la identidad de de la víctima, siendo posible su localización y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 237.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientado a propiciar un comportamiento reticente de los testigos presénciales supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal. Bajo esta perspectiva, aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano HEIKER JOSE MENA RADA C.1. V-15.368.966 de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 251 (sic) numerales 2, 3 Y PARAGRAFO PRIMERO, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público…”.

Visto que el motivo del presente recurso se circunscribe a denunciar que la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, adolece de falta de motivación en lo tocante a los puntos señalados en el escrito de apelación antes mencionados, este Tribunal Colegiado se pronunciará única en cuanto a los puntos de la decisión cuestionados y en tal sentido observa que la juez de mérito contrariamente a lo expuesto por el recurrente, sí fundó de forma razonada el fallo de la Audiencia Preliminar realizada, en el cual sustentó la medida de coerción impuesta al ciudadano HEIKER MENA RADA, pues de la lectura de la decisión impugnada se aprecian las situaciones de hecho, que apreció la juez de instancia como la presunción del buen derecho que justifica una protección cautelar, igualmente en el fallo accionado la juzgadora hace referencia a la investigación previa desarrollada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, presentadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, con indicación de cada una de estas diligencias de investigación las cuales señaló, constituían los fundados elementos de convicción a que hace referencia el legislador procesal penal para la imposición de una medida de coerción personal; de tal forma que en la decisión cuestionada la Juez A-quo corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación presentada a su consideración, la satisfacción de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1 Código penal; reseñó igualmente los fundados elementos de convicción para estimar la participación de lo encartado en el delito que se le atribuye; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga el cual nace de la magnitud del daño causado en razón de resultar vulnerado con la acción criminosa, el más alto bien jurídico tutelado por el estado como es la vida y en virtud de la alta pena a imponer de resultar culpable de su comisión; asimismo, respecto al alegato del recurrente en cuanto a la falta de indicación en la decisión apelada de cómo los testimonios que cursan en las actuaciones sirvieron o no para fundar la medida judicial privativa de libertad impuesta a su asistido.

Finalmente en relación a la petición de que le sea acordada al ciudadano HEIKER MENA RADA, medida cautelar sustitutiva de libertad en razón de los vicios de nulidad denunciados en el presente recurso de apelación, estima esta Alzada de Apelaciones que la misma resulta improcedente, no solo por estar en presencia de un Fallo debidamente fundado, sino por no existir ninguno de los vicios denunciados por el impugnante que haya afectado derecho fundamental alguno del acusado do de marras, pues como ya se ha señalado a lo largo del presente fallo, la decisión objeto de revisión por parte de este Tribunal Superior resulta fundada en derecho y acorde con la legislación procesal vigente, en tal sentido no existe ninguna razón que justifique decretar la nulidad invocada por la defensa en el presente recurso. Y ASÍ SE DECIDE.

Corolario de lo anterior, conlleva a esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, pues tal como se explano en el presente fallo la resolución judicial mediante la cual le fue impuesta medida judicial preventiva privativa de libertad al ciudadano HEIKER MENA RADA, por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406 numeral 1 Código Penal, no presento vicio alguno que pudiera acarrear la nulidad conforme a lo que establece en nuestro ordenamiento jurídico y ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

En virtud de lo razonamientos expuesto anteriormente, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2013 por el ciudadano acusado HEIKER MENA, portador de la cédula de identidad Nº V-15.368.966, quien actúa en su nombre propio, y el escrito interpuesto por el profesional del derecho JUAN R. LEON VILLANUEVA, en el cual fundamenta el recurso de apelación incoado por su defendido HEIKER MENA, contra el pronunciamiento decretado en Audiencia Preliminar de fecha 14 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a cargo de la Dra., YANET PEREZ, donde fue admitida la acusación fiscal y se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA decisión impugnada.

Publíquese, diarícese, regístrese y déjese copia de la presente decisión certificada por secretaría.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ DRA. YUDITH COELLO
(Ponente)

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS OMAR SEQUERA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. LUIS OMAR SEQUERA.