TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: DR. JESUS BOSCAN URDANETA

CAUSA N° 10Aa-3662-13

Corresponde a esta Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 26 de agosto 2013, por el profesional del derecho LUIS MALDONADO, actuando en su condición de defensor de la ciudadana KATERINE MARCANO, en contra de determinados pronunciamientos dictados en fecha 16 de agosto 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en la causa penal signada con el Nº 24C-17.353-12.

En fecha 20 de septiembre de 2013 se le dio entrada a las presentes actuaciones, quedando registradas bajo el Nº 10Aa-3662-13; de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dr. JESUS BOSCAN URDANETA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 16 de agosto de 2013 el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró audiencia preliminar emitiendo entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Omisis…
PUNTO PREVIO: Declara SIN LUGAR, la Prescripción de la Acción Penal solicitada por la defensa de la acusada por cuanto se observa que la causa comenzó en el año 2005, por una llamada telefónica donde se realiza una Acusación Particular Propia, siendo ello que la motivación la da un particular al Ministerio Público y se puede observar en las actas que rielan en el presente expediente que cada año existió una actividad procesal por parte del ente investigatorio por lo que se declara SIN LUGAR Las Excepciones planteada por la Defensa Privada de conformidad con el artículo 28 Ord. 5ª del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el escrito de Acusación reúne con todos los requisitos de Ley conforme a lo establecido en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto contiene una relación clara y precisa de los hechos atribuidos a la imputada. PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA ACUSACIÓN ACUSATORIO en todas y cada una de sus partes conforme al Artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana KATHATINE YAMILETH MARCANO Titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.069.748, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten las pruebas tanto de la defensa como las presentadas por la Fiscalía en el Escrito Acusatorio conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 6, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se incorpora en Audiencia Poder que acredita la Representación de la Sociedad Mercantil FARMATODO, C.A, al Abogado JOSVER ANDRES AVELLAN RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 149.669, en copia simple. CUARTO: Dado el pronunciamiento respecto a la acusación y los medios probatorios; este Tribunal informa a la ciudadana acusada, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los Artículos 38, 41, 43 y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el Artículo 375 ejusdem, las cuales se traducen en Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos. En contexto de lo explanado el Tribunal cede el derecho de palabra a la acusada, en presencia de su Defensa Privada y libre de coacción o apremio expuso: “NO ADMITO LOS HECHOS”. QUINTO: Se ordena EL PASE A JUICIO ORAL y PÚBLICO en contra de la acusada, KATHARINE YAMILETH MARCANO, por el delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal. En tal sentido se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco días concurran ente el Juez de Juicio que conozca de la presente causa, según lo establecido en el artículo 314 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 26 de agosto de 2013, el profesional del derecho LUIS MALDONADO, actuando en su condición de defensor de la ciudadana KATERINE MARCANO CASTILLO, interponen Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en el curso de la Audiencia Preliminar, en cuyo escrito exponen

“…Pido que el presente Recurso de Apelación sea sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar…”

TERCERO
CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Emplazada como fuera la Representación del Ministerio Público, ejercida por el Profesional del Derecho ELIS PAREDES ZERPA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésima Octava (1138º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó en fecha 10-09-2013 escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, realizando el siguiente petitorio:

“… omissis…declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la imputada KATHERINE YAMILET MARCANO CASTILLO, en contra de la decisión de fecha 16-08-2013, dictada por el Juzgado 24º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunsrcipción Judicial del Area Metropolitana de Caracas...” (Folios 79 al 82 del cuaderno de incidencia).

CUARTO
LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE

El recurrente, abogado LUIS MALDONADO, invoca su condición de defensor de la ciudadana KATHERINE YAMILET MARCANO CASTILLO, evidenciándose de los contenidos de las actas de la audiencia preliminar y de imputación penal, que cursan respectivamente desde los folios 3 y 10 del presente cuaderno de apelación, que efectivamente el profesional del derecho ejerce la representación de la ut supra identificada, motivo por el cual posee la legitimación requerida para impugnar la decisión dictada el 16-08-2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar. Y ASÍ SE DECIDE.-

QUINTO
DE LA TEMPESTIVIDAD PARA EJERCER EL RECURSO
Y LA CONTESTACIÓN

El 26 de agosto de 2013, la representación de la defensa técnica, interpuso Recurso de Apelación por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra la decisión dictada el 16 de agosto de 2013, luego que en esa misma fecha quedaran debidamente notificadas de la misma, habiendo transcurrido cinco (05) días hábiles desde la fecha en que el recurrente se dio por notificado de la decisión recurrida, hasta la fecha de interposición del recurso; motivo por el cual fue interpuesto en tiempo hábil; tal y como se desprende del cómputo realizado por el Tribunal a-quo, que cursa al folio ochenta y tres (83) del presente cuaderno de incidencia; por lo que en tal sentido el medio de impugnación fue ejercido de forma oportuna por el recurrente; de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

De igual forma, observa esta Alzada que el 2 de septiembre de 2013 fue emplazada la Fiscalía 138° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de darle contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MALDONADO, actuando en su condición de defensor de la ciudadana KATHERINE YAMILET MARCANO CASTILLO, dándose la Vindicta Pública por notificado de dicho emplazamiento el 5 de septiembre 2013, según boleta de emplazamiento cursante al folio setenta y siete (77) del presente cuaderno, presentando el escrito de contestación el 10 de septiembre 2013, habiendo transcurrido tres (3) días hábiles, tal como se desprende del cómputo secretarial, cursante al folio ochenta y tres (83) del mencionado cuaderno de incidencia; motivo por el cual esta Alzada tomará en consideración para la resolución del fondo del presente asunto, el escrito de contestación interpuesto de manera tempestiva, por el profesional del derecho ELIS PAREDES ZERPA, en su carácter de Fiscal auxiliar Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido presentada dentro del lapso establecido en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

SEXTO
RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN APELADA

Constata esta Alzada, que el presente recurso de apelación se sustenta en el contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

…(omissis)…
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”.

Específicamente cuestiona el recurrente unos pronunciamientos dictados el 16 de agosto de 2013, en el curso de la Audiencia Preliminar, celebrada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal Vigésimo Cuarto (24º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; la cual se encuentra plasmada en el acta de la audiencia en mención, constituyendo los motivos del recurso interpuesto los siguientes particulares:

1.- Se cuestiona por una parte, que en el escrito de contestación a la acusación fiscal y en la Audiencia Preliminar el acá recurrente solicitó al Tribunal a quo que no admitiera la Acusación Fiscal por cuanto la misma no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 ordinal Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose que en la presente causa solo hay una imputada.
2.- Igualmente se señala en el escrito contentivo de la apelación, que en la acusación penal aparece la imputada de autos como cómplice, lo cual produce una indefensión ya que si es cómplice no es autora, ni coautora del delito de estafa.- Igualmente se señala que la conducta reprochable la enmarca entre el año 2.005 y mediados del 2.006.- No hay precisión en los señalamientos de la Fiscalía y el Tribunal de Control no tomó en cuenta este señalamiento ya que es un elemento importante para poder afirmar si la acción está prescrita o no.

3.- Que en “… la Acusación Fiscal, el Ministerio Público señala a mi defendida como coautora del delito de Estafa, este señalamiento es contradictorio ya que antes se le señala como autora.- Por lo tanto no hay una relación clara, precisa de los hechos que se imputan.- No se cumple con lo establecido en el artículo 308, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y así solicito a esta Sala de Apelaciones sea acordado con las consecuencias legales…”

4.- Que en“…la Acusación Fiscal, el Ministerio Público afirma que la conducta reprochable emana de comprobantes de devoluciones de mercancías falsificadas.- Esta afirmación confunde, causa indefensión y lesiona el derecho la defensa de mi defendida. El Tribunal de control no tomó en cuenta esta situación al momento de decidir.- Pido a esta Sala se pronuncie y acuerde la nulidad de la acusación…”

5.- Que el “…Ministerio Público solo tomó elementos para inculpar a mi defendida, olvidó que es un deber como parte de buena fe tomar en cuenta los elementos que exculpan a la imputada.- En el expediente hay elementos que exculpan a mi defendida y no fueron tomados en cuenta.- En el folio 21 de la Acusación Fiscal se señala: “lo que se determina que este faltante se viene acumulando de Inventarios anteriores”..”el mismo se originó como consecuencia de las diferencias encontradas al cotejar los inventarios Teóricos y Físicos, que se vienen acumulando de los inventarios realizados anteriormente, los cuales no fueron corregidas en su momento”.

6.- Que “…la Acusación Fiscal, señala en el Precepto Jurídico Aplicable el artículo 462 del Código Penal y solo menciona el límite superior o sea Cinco Años, olvidando que existe un límite inferior.- Esto violenta el artículo 308 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.- No fue tomado en cuenta por el Tribunal de Control…”

7.- La Fiscalía del Ministerio Público ofrece como medios de Prueba las declaraciones de Testigos.- No ofrece el testimonio del testigo.- Esta prueba no es posible evacuarla.- Violenta lo establecido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal.- Esta admisión le causa a mi defendida un gravamen irreparable.

8- Que “…la Fiscalía del Ministerio Público no señaló en forma precisa cuándo se consumó el delito.- Desde esa fecha hasta el día 28-07-2.009 en que fue citada mi defendida para el acto de imputación, no se produjo acto alguno capaz de interrumpir la prescripción ordinaria…”

Al respecto, resulta relevante destacar que la defensa hoy recurrente afirma que la audiencia preliminar en el caso de marras fue realizada el 16 de agosto de 2013 y de la cual se deriva la decisión cuestionada, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 426, lo siguiente:

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Por otra parte el artículo 432 del antes mencionado Código prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En sintonía con lo que precede, el artículo 428 Ejusdem, consagra las causales de inadmisibilidad, siendo las siguientes:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…” (negrillas de esta Alzada).

De los extractos anteriormente transcritos, se observa que la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho LUIS MALDONADO, versa sobre los pronunciamientos dictados con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en la presente causa, el 16 de agosto de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual entre otros pronunciamientos, resultó admitida la acusación penal presentada en contra de la imputada de autos por el Ministerio Público, además se admitieron todas las pruebas presentadas tanto por la representación fiscal, como por la defensa penal acá recurrente, igualmente sea ordenó la apertura el juicio oral y público en la presente causa, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD.

Establecido lo anterior, considera necesario ésta Alzada destacar que todas las providencias que dicte el Juez de Control en el auto que contiene la admisión de la acusación, forman parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de éste recurso; resultando oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y Subrayado de ésta Alzada).

Asimismo la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 08-12-2010, Sentencia Nº 1263, mediante la cual ratificó el criterio reiterado con carácter vinculante de no ser apelable el Auto de Apertura a Juicio, estableciendo:

“… omissis…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.

De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado Daniel Jesús Núñez; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.

Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo José Suels Ramírez, debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano Daniel Jesús Núñez Febres, toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara…” (Negrillas y Subrayado de ésta alzada).
En sintonía con lo precedentemente expuesto, resulta oportuno analizar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“artículo 314. Auto de apertura a juicio. “La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”. (Subrayado y negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Así las cosas a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación planteado, esta Alzada previamente debe realizar las siguientes consideraciones jurídicas:

El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:

“… La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente…;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”

Ahora bien, atendiendo los señalamientos efectuados por el recurrente en su escrito de apelación, se observa que el pronunciamiento judicial objeto de apelación, tuvo lugar una vez finalizada la audiencia preliminar en la cual entre otros particulares, se decretó el auto de apertura a juicio en la presente causa. Al respecto, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere lo siguiente:

“Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
(Omissis)
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o prueba ilegal admitida”. (Negrillas de esta Sala).

Por su parte, el parágrafo tercero del artículo 428 ejusdem, establece:

“Artículo 428. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.” (Negrillas de esta Alzada).

Así como la sentencia Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha señalado lo siguiente:

“…debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es una auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación…. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto d apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional…”

Ahora bien, se evidencia que las sentencias invocadas emanadas del Máximo Tribunal, a pesar de haber sido dictadas bajo la luz del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se encuadran en franca armonía con el presente asunto, toda vez que el vigente artículo 314 de la Ley Adjetiva Penal, precisa el mismo contenido del motivo de apelación del abogado LUIS MALDONADO, actuando en su condición de autos y siendo que las jurisprudencias señaladas expresa claramente la imposibilidad de ejercer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, así como las decisiones que resuelva el Juez de Control en la audiencia preliminar, estima este Tribunal Colegiado no es una decisión que se encuentre señalada por la Ley como recurrible. Siendo establecida como única excepción a esa irrecurribilidad de las decisiones contenidas en el auto de apertura a juicio, que el recurso verse sobre la inadmisibilidad de una prueba o la admisión de una prueba ilegal; siendo éste uno sólo de los cinco puntos alegados en el presente recurso; situación ésta que compromete la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, en relación a los particulares antes descritos distintos a la presunta promoción de nuevas pruebas efectuadas por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y a la presunta omisión de pronunciamiento del Juez de la recurrida, respecto a la promoción de pruebas realizada por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa en el curso de la Audiencia Preliminar. Y ASÍ SE DECLARA.

SEXTO
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Del escrito contentivo del recurso de apelación, este Tribunal Colegiado logra constatar, que en el mismo el recurrente adjuntó en copias simples de la decisión dictada por el Tribunal a quo, el 16 de agosto de 2013, acta de imputación penal, acusación penal, escrito de contestación de la acusación penal y copia de inventario. Sin embargo constata esta Alzada, que dichas actas no resultaron promovidas como medio probatorio de los alegatos expuestos en el presente recurso de apelación de autos; al mismo tiempo, no consta la utilidad, pertinencia y necesidad. Siendo necesario resaltar que la parte acá recurrente, ostenta la carga en su aceptación procesal, de señalar además de la conexión de cada prueba con el objeto procesal, el enlace de dichos medios con la decisión objeto de impugnación, en aras de determinar su pertinencia y así establecer el objeto de su preatención, en virtud de lo cual, no existe medio probatorio alguno que admitir en el presente caso. No obstante de integrar dichas actas a las actuaciones originales, podrían ser apreciadas en su conjunto, por esta Sala de la Corte de Apelaciones, por cuanto bajo el amparo de último aparte del artículo 441 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto mediante oficio y dirigido al a quo, se ordena solicitar las mismas. Y así se decide.
De todos los razonamientos anteriores, considera éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar PARCIALMENTE ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto el 26 de agosto 2013, por el profesional del derecho LUIS MALDONADO, actuando en su condición de defensor de la ciudadana KATHERINE YAMILETH MARCANO CASTILLO, en contra de la decisión dictada EL 16 de agosto 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, admitiéndose únicamente en lo que respecta a la presunta promoción de pruebas efectuadas por parte de la Fiscalía del Ministerio Público; cuya denuncia aparece señalada en el escrito de apelación de la manera siguiente: “…La Fiscalía del Ministerio Público ofrece como medios de Prueba las declaraciones de Testigos.- No ofrece el testimonio del testigo…“ que a juicio de la defensa penal recurrente, no podría ser evacuada, por causarle a su parecer un gravamen irreparable a su representada; lo cual causaría una gravamen irreparable a su representada. Todo ello, en virtud que el resto de las denuncias contenidos en dicho recurso, versa sobre decisiones inimpugnable por mandato expreso de la ley; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 314 último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a los anteriores criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ésta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se Declara PARCIALMENTE ADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto el 26 de agosto 2013, por el profesional del derecho LUIS MALDONADO, actuando en su condición de defensor de la ciudadana KATHERINE YAMILETH MARCANO CASTILLO, en contra de uno de los pronunciamientos dictados el 16 de agosto de 2013, por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la Audiencia Preliminar, admitiéndose únicamente en lo que respecta a la presunta promoción de pruebas efectuadas por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, cuya denuncia aparece señalada en el escrito de apelación de la manera siguiente: “…La Fiscalía del Ministerio Público ofrece como medios de Prueba las declaraciones de Testigos.- No ofrece el testimonio del testigo…“ que a juicio de la defensa penal recurrente, no podría ser evacuada, por causarle a su parecer un gravamen irreparable a su representada. Todo ello de conformidad con lo consagrado en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento a los señalados criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDO: Esta Alzada tomará en consideración para la resolución del fondo del presente asunto, el escrito de contestación interpuesto de manera tempestiva, por el profesional del derecho ELIS PAREDES ZERPA, en su carácter de Fiscal auxiliar Centésimo Trigésimo Octavo (138°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por haber sido presentada dentro del lapso establecido en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes y ofíciese al a quo, solicitando las actuaciones originales.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. JESUS BOSCAN URDANETA DR. JAVIER TORO IBARRA
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
RERM/JTI/JBU/CMS
Exp. 10Aa-3662-13