TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013)
203º Y 154°

ASUNTO No. AP21-R-2013-000222

PARTE ACTORA: JOSE IGNACIO CHIRIMELLI HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la Cédula de Identidad No. V-8.196.651.
APODERADO DEL ACTOR: NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 113.128.
PARTE DEMANDADA: FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS ROMULO GALLEGOS (CELARG), creada por el Decreto No. 740 de la Presidencia de la Republica de fecha 31 de julio de 1985, publicada en la Gaceta Oficial No. 33,287 del 16 de agosto de 1985 y protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, quedando registrado bajo el No. 47. Tomo 11, Protocolo Primero.
APODERADO DE LA DEMANDADA: FRANCISCO ALBERTO DELLA MORTE PERSICO y HERBERT AUGUSTO ORTIZ LOPEZ, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos. 124.030 y 85.934.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 14 de junio de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 08 de agosto de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 13 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE IGNACIO CHIRIMELLI HURTADO, venezolano, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad N° V-8.196.651, en contra de FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS ROMULO GALLEGOS (CELARG) por motivo de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo en extenso. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo…”
Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta y uno (31) de julio de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha siete (07) de agosto de 2013, posterior a la notificación de las partes del permiso concedido por Comisión a la juez que preside este despacho y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que circunscribe su apelación dado que se generó una diferencia por vacaciones que asciende a la suma de Bs. 12.564,58 lo cual fue explanado en su escrito libelar y no fue acordado, por lo que solicita sea revisado y acordado su pago. Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló como punto de apelación el 10% por caja de ahorro que consideró la a quo como parte el salario, señaló que en virtud a la razonabilidad presupuestaria no tiene ese tipo de facultades el director de la demandada por lo que solicita sea revocada la decisión a este respecto.

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por diferencia de prestaciones sociales en fecha 01-08-2011, distribuida al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 18-02-2011 (folio 71), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 14-06-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 29-06-2011 al Juzgado 40° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en esa misma fecha, da por concluida la fase de mediación y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 08-07-2011 la demandada da formal contestación a la demanda, fue declarada Desistida la apelación interpuse por la representación judicial de la parte actora por el Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 08-02-2013, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que en fecha 15 de junio de 1994 comenzó a prestar sus servicios personales, por cuenta ajena y por ello bajo dependencia, en la FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS ROMULO GALLEGOS, desempeñándose como Coordinador de Gestión Operativa, siendo despedido en fecha 22/06/2010 en un horario comprendido de 9:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., de lunes a viernes y el día sábado de descanso convencional y el día domingo como día de descanso obligatorio; alega que hasta el día martes 22/06/2010 más el preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo literal e), concatenado con el artículo 106 eiusdem, aduciendo que se le debe adicionar 03 meses a la antigüedad, por lo que la fecha de terminación de la relación operó el 22/09/2010 señalando que resulta un tiempo de servicio de 16 años, 03 meses y 06 días, siendo un tiempo de servicio de 3 años, 3 días bajo el antiguo régimen y un tiempo de servicios de 13 años, 3 meses y 3 días bajo el régimen actual. En este orden de ideas, señala que durante toda la relación laboral, se puede verificar la existencia de conceptos que forman parte del salario, que el actor percibía de manera regular y permanente, los que deben incidir de manera directa dentro de la base de cálculo de todos los beneficios laborales, aduciendo que el salario mínimo vigente para la fecha y el utilizado para los cálculos de bono nocturno, horas extras, pago de días feriados y porcentajes de los bonos percibidos durante la relación de trabajo, los cuales eran el ingreso compensatorio, bono de responsabilidad, bono por encargarse de la administración, prima de antigüedad, prima de nivelación, prima compensatoria, gastos de representación, aporte patronal a una supuesta caja o fondo de ahorro, bono de permanencia.
Así las cosas, indica que el patrono solo canceló una parte de las cantidades que correspondía por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales derivados de la relación laboral, por tal motivo demanda los siguientes conceptos y montos:
 Del salario retenido correspondiente a los días sábados, domingos y feriados, asimismo de las incidencias de la parte del salario retenido correspondiente a sábados, domingos y feriados, señalado en el capitulo I y II del escrito libelar; se deja constancia que la apoderada judicial de la parte actora en la audiencia oral de juicio desistió del reclamo de este concepto.
 Prestación de antigüedad, antigüedad adicional, e intereses sobre prestaciones, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generada desde junio 1997 hasta mayo 2004, más los intereses hasta mayo 2010, la cantidad de Bs. 142.955,01.
 Prestación de antigüedad, antigüedad adicional, e intereses sobre prestaciones, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generada desde junio 2004 hasta mayo 2010, la cantidad de Bs. 188.061,33.
 Prestación de antigüedad, parágrafo 1 del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.365,19.
 Prestación de antigüedad, establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal e), la cantidad de Bs. 4.095,58.
 Por diferencia por vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y la fracción desde el 22/06/2010 al 22/09/2010, reclama el actor la cantidad de Bs. 12.564,58 y Bs. 1.504,50.
 Por días de bono vacacional adeudados al trabajador, correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y la fracción desde el 22/06/2010 al 22/09/2010la cantidad de Bs. 24.071,97 y Bs. 2.046,12.
 Por diferencia de bonificación de fin de año y bono de permanencia fraccionado, correspondiente al último año de servicio, reclama el actor la cantidad de Bs. 20.454,28.
 Por bono subsidio alimentación, reclama el actor, la cantidad de Bs. 2.500,00.
 Por preaviso omitido, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 18.053,98.
 Reintegro por cantidades descontadas para supuesto plan de jubilación, la cantidad de Bs. 4.879,12 y por intereses Bs. 9.835,71.
Finalmente reclama el pago total de Bs. 533.015,53, más los intereses y corrección monetaria a los que haya lugar en virtud de los conceptos demandados, por lo que solicita que la presente demanda sea declarada con lugar con todos los pronunciamientos de ley.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación niegan, rechazan y contradicen lo siguiente, que el actor haya percibido de manera regular y permanente por su jornada de trabajo como retribución por la labor prestada los conceptos siguientes: ingreso compensatorio, bono de responsabilidad, bono por encargarse de la administración, prima de antigüedad, prima de nivelación, prima compensatoria, gastos de representación, bono de permanencia. Que se le adeude al actor cantidad dineraria correspondiente a trabajos por días sábados, domingos y feriados trabajados; de igual forma que se le adeude alguna cantidad dineraria correspondiente por prestación de antigüedad de conformidad con lo estipulado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que su representada le adeude algún monto correspondiente a diferencias por prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Que el actor, desempeñara un cargo que se encontrara dentro del tabulador de alguna convención colectiva, ya que el ciudadano José Chirimelli desempeñó cargos de confianza dentro de la Fundación, el cual se encuentra enmarcado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que se le adeude la cantidad de Bs. 129.557,38, por concepto de salario retenido correspondiente a los días sábados, domingos y feriados; la cantidad de Bs. 70.231,95 por incidencia parte variable salario en descanso domingo y días feriados; la cantidad de Bs. 188.061,33, por concepto de prestación de antigüedad e intereses; la cantidad de Bs. 12.564,58 por concepto de días vacaciones no disfrutados; la cantidad de Bs. 18.227,84 por concepto de bono vacacional no cancelado; la cantidad de Bs. 1.504,50, por concepto de vacaciones fraccionadas generadas por preaviso omitido; la cantidad de Bs. 2.046,12, por concepto de bono vacacional fraccionado generado por preaviso omitido; la cantidad de Bs. 8.511,57, por concepto de bonificación fin de año fraccionado 90 días; la cantidad de Bs. 11.942,71, por concepto de bono de permanencia; la cantidad de Bs. 2.500,00, por concepto de bono de subsidio alimenticio; la cantidad de Bs. 18.052,98, por concepto de preaviso y finalmente que se le deba devolver la cantidad de Bs. 4.879,12 descontados para un fondo de pensión, así como de los supuestos intereses generados calculados por la demandante en Bs. 9.835,71 y que se le adeude algún mono por concepto de incidencias. Finalmente solicita, que en beneficio de la sana administración de justicia se declare sin lugar la presente demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcadas “1” al “5”, rielan del folio 111 al 124, inherentes a Acta de Asamblea de los trabajadores de la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos (CELARG); copia simple de correspondencia dirigida al Presidente de la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos (CELARG) de fecha 07/12/2009; Memorándum STC-2009-031 dirigida al Consultor Jurídico y Auditoria Interna; Memorándum 143/9 emanado de la Consultoría Jurídica del Celarg para SutraCelarg, mediante el cual reconoce que el fondo de ahorro correspondiente al 10% del total de los ingresos percibidos por el trabajador como aporte patronal forma parte del salario, en tal sentido el Fondo de Retiro tiene carácter salarial; Oficio No. AI-049/2009 de fecha 14/12/2009, remisión a SutraCelarg de la opinión de la consultoría jurídica, los cuales fueron impugnados por su naturaleza por el apoderado judicial de la parte demandada y motivo el presente recurso de apelación, siendo que la apoderada judicial de la parte actora insiste en su valor probatorio, por cuanto las mismas no fueron impugnadas correctamente, se le concede valor probatorio, por cuanto la parte demandada no ejerció el medio de impugnación idóneo para atacar las documentales antes citadas. Así se establece.

Marcada “6”, riela a los folios 125 al 128, ambos inclusive del expediente, Notificación de disfrute de vacaciones de los periodos 2005-2006 y 2006-2007, las cuales fueron reconocidas en la audiencia oral de juicio por el apoderado judicial de la parte demandada, de las mismas se evidencian que el trabajador disfruto estos periodos vacacionales, se les concede valor probatorio. Así se establece.

Marcadas “7” al “10” y “58” al “64”, ambos inclusive, rielan insertas desde el folio 129 hasta el folio 150 y desde el folio 215 hasta el folio 230 del expediente, relativas a Acta de fecha 26/09/2008 levantada ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas a los fines de corregir la implementación del plan de igualación; Memorándum Pre/2132 de fecha 22/06/2010 emanada de la Presidencia del Celarg dirigida a SutraCelarg mediante el cual explica las causas de la falta de pago del bono subsidio alimentación de Bs. 500,00 aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura en fecha 01/12/2009; Carta dirigida a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Cultura suscrita por el Coordinador de Planificación y Presupuesto; Copia de la Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Cultura de fecha 01/10/2010 mediante el cual se dictó el Instructivo General sobre los beneficios socioeconómicos de los Funcionarios (as) de alto nivel y de confianza adscrito al referido Ministerio; Actas de fechas 16/03/2010, 17/03/2010, 29/03/2010, 06/04/2010, 28/04/2010 y 19/05/2010 referidas a Mesas de Trabajo surgidas por reclamo de los trabajadores de la Fundación Celarg exigiendo el pago de los pasivos laborales; Memorándum RRHH0604/10 emanado de la Coordinación de Recursos Humanos del Celarg y dirigido a la Mesa de Trabajo; Memorándum P-2076/10 de fecha 07/04/2010 mediante la cual el Consejo Directivo autoriza el pago de los pasivos laborales, siendo que en la audiencia oral de juicio señaló el apoderado judicial de la parte demandada que nada tiene que objetar en relación a las citadas pruebas, por tal motivo esta Sentenciadora le atribuye valor probatorio evidenciándose de las mismas los beneficios otorgados al personal de alto nivel y de confianza del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, así como el otorgamiento del subsidio alimentación otorgado a los trabajadores a partir del 01/12/2009, de igual forma se denota las mesas de trabajo y la aprobación por parte del Consejo Directivo del pago de los pasivos laborales. Así se establece.

Marcada “57”, riela a los folios 209 al 214 del expediente, Mesa de Trabajo surgida por reclamo de los trabajadores de la Fundación Celarg exigiendo el pago de los pasivos laborales, siendo que el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio alegó que la misma no es vinculante por tratarse solo de una mesa técnica, no obstante se evidencia que riela en autos Actas de fechas 16/03/2010, 17/03/2010, 29/03/2010, 06/04/2010, 28/04/2010 y 19/05/2010 referidas a Mesas de Trabajo surgidas por reclamo de los trabajadores de la Fundación Celarg, que fueron reconocidas por el apoderado judicial de la parte demandada, en este acto la apoderada judicial de la parte actora insiste en su valor probatorio, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas, en tal sentido esta Juzgadora le concede valor probatorio, por cuanto la parte demandada no ejerció el medio de impugnación idóneo para atacar la documental antes citada. Así se establece.

Exhibición
Promovió la exhibición de los instrumentos consignados y marcados desde el número “11” hasta el número “55” y los números, “55-A”, “56”, “56-A”, “65”, “66”, “67” y “68” los mismos rielan insertos desde el folio 150 hasta el folio 208 y desde el folio 230 hasta el folio 240 del expediente contentivo de la presente causa; las cuales no son exhibidas por el apoderado judicial de la parte demandada alegando que no fue posible recabarlas, en tal sentido la representación judicial de la actora solicita se aplique la consecuencia jurídica, por lo que se le aplica la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informe
Promovió dirigidas a las entidades bancarias BANCO EXTERIOR y BANCO BICENTENARIO, Banco Universal, cuyas resultas cursan desde el folio 353 al 358 y desde el folio 295 al 323 del expediente contentivo de la presente causa, siendo que en la audiencia oral de juicio el apoderado judicial de la parte demandada alega que nada tiene que objetar, por tal motivo se le atribuye valor probatorio, evidenciándose de las mismas los aportes de fideicomiso depositados por la empresa a la cuenta del trabajador y depósitos de montos atinentes a la mal llamada caja de ahorros, así como los retiros inmediatos por parte del trabajador. Así se establece.

Testimoniales
Promovió las testimoniales de los ciudadanos CARLOS PEÑA, ALIS CALDERON, EDUARDO VARAS, RAMFIS GUERRERO y JOSE TORO, titulares de la cédula de identidad Nos. V-10.500.582, V-6.294.261, E-82.065.325, V-13.309.525 y V-10.630.746, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos. En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos MANUEL MARQUEZ, AMAYA ALVES, SAMIL MORALES, ANDREINA TORO, AURAELENA SALAZAR, titulares de la cédula de identidad No. V-15.587.796, V-15.871.950, V-8.693.143, V-16.246.304 y V-6.512.265, a los fines de ratificar las documentales consignadas marcadas con los números “1” y del “57”, “58”, “59”, “61” y “62”, respectivamente, se deja constancia de la incomparecencia de los testigos. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Se dejó constancia que en la oportunidad procesal correspondiente que la demandada no promovió pruebas en el presente procedimiento.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para la resolución de la presente controversia este tribunal observa que la parte actora por su parte reclama la improcedencia de lo reclamado en cuanto a la diferencia de vacaciones vencidas no disfrutadas, por su parte la representación judicial de la parte demandada circunscribe su punto de apelación al 10% por caja de ahorro que consideró la a quo como parte el salario, señaló que en virtud a la razonabilidad presupuestaria no tiene ese tipo de facultades el director de la demandada por lo que solicita sea revocada la decisión a este respecto. A los autos quedo demostrado suficientemente que esa caja de ahorro no presta los servicios y beneficios propios de la naturaleza atinente a las cajas de ahorro, que el monto relativo al beneficio que se genera de la caja de ahorro le era depositado al actor en su cuenta de ahorros del Banco Bicentenario, del cual podía libremente disponer al ser depositado, concatenando esta información con la prueba de informes del Banco Bicentenario que riela a los folios 295 al 323, ambos inclusive de la pieza No. 01, y la documental que riela a los folios 119 y 120 del expediente, inherente al Memorandum 143/9 emanado de la Consultoría Jurídica del Celarg para SutraCelarg, en la cual reconoce que este fondo de ahorro correspondiente al 10% del total de los ingresos percibidos por el trabajador como aporte patronal forma expresamente parte del salario, concuerda esta alzada con la a quo en el sentido que el actor logró demostrar el carácter salarial de este concepto reclamado monto inherente a Bs. 438,31 correspondiente al 10% del aporte patronal, forma parte del salario, toda vez que aumenta o incide en la remuneración devengada por el trabajador con ocasión a su prestación de servicio, por tal motivo se consideran de carácter salarial. Así se decide.-

En cuanto a la apelación ejercida por la parte actora, señala que se demandó los periodos vacacionales vencidos y no disfrutados, los cuales se han calculado con el salario promedio normal devengado en el último mes efectivo de servicio, calculado a Bs. 200,60, correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y la fracción desde el 22/06/2010 al 22/09/2010, equivalentes a 28 días, 29 días, 30 días y 7,50 días respectivamente, lo cual asciende a 94,5 días y siendo que los mismos fueron cancelados con base a un salario menor al que realmente debía devengar el trabajador, toda vez que no se le había incluido el monto inherente a la caja de ahorro y al bono subsidio alimentación, se observa que fue declarado procedente el pago de 94,5 días a razón de Bs. 177,38 diarios, lo que asciende a un monto total de Bs. 16.762,41 a lo cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 12.710,99 cancelada en la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en el folio 196 del expediente y signada con el No. 50, en tal sentido se condenó a la demandada al pago de Bs. 4.051,42 por este concepto, lo que hace improcedente la apelación por la parte actora ya que fue acordado la procedencia de este concepto en la recurrida. Así se decide.

Siendo así y habiéndose pronunciado esta alzada en relación a todos los puntos recurridos ante esta superior instancia queda confirmada la decisión recurrida y así será establecido en la parte dispositiva de la presente decisión. A los fines de la practica de la experticia complementaria del fallo, se transcriben los siguientes extremos de la recurrida:

En tal sentido, resulta necesario para este Tribunal precisar los salarios devengados por el trabajador durante la relación laboral, los cuales se detallan a continuación:
 Desde el mes de julio a agosto de 1997, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 223,30 siendo un salario diario de Bs. 7,44.
 Desde el mes de septiembre a diciembre de 1997, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 426,30 siendo un salario diario de Bs. 14,21.
 Desde el mes de enero de 1998 a diciembre de 1999, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 561,33 siendo un salario diario de Bs. 18,71.
 Desde el mes de enero a diciembre de 2000, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 918,54 siendo un salario diario de Bs. 30,61.
 Desde el mes de enero de 2001 a septiembre 2003, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 1010,39 siendo un salario diario de Bs. 33.67.
 Desde el mes de octubre a diciembre de 2003, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 1.570,82 siendo un salario diario de Bs. 52,36.
 Desde el mes de enero a junio de 2004, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 2.695,35 siendo un salario diario de Bs. 89,84.
 Desde el mes de julio a diciembre de 2004, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 2.767,73 siendo un salario diario de Bs. 92,25.
 Desde el mes de enero de 2005 a julio de 2006, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 2.938,06 siendo un salario diario de Bs. 97,93.
 Desde el mes de agosto a diciembre de 2006, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 2.957,65 siendo un salario diario de Bs. 98,58.
 Desde el mes de enero de 2007 a enero de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 4.533,07 siendo un salario diario de Bs. 151,10.
 Desde el mes de febrero a mayo de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 4.799,41 siendo un salario diario de Bs. 159,98.
 Desde el mes de junio a agosto de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 5.810,41 siendo un salario diario de Bs. 193,68.
 En el mes de septiembre de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 4.810,41 siendo un salario diario de Bs. 160,35.
 En el mes de octubre de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 6.810,41 siendo un salario diario de Bs. 227,01.
 Desde el mes de noviembre a diciembre de 2008, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 5.810,41 siendo un salario diario de Bs. 193,68.
 En el mes de enero de 2009, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 5.310,41 siendo un salario diario de Bs. 177,01.
 Desde el mes de febrero a agosto de 2009, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 4.821,41 siendo un salario diario de Bs. 160,71.
 Desde el mes de septiembre a noviembre de 2009, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 5.821,41 siendo un salario diario de Bs. 194,05.
 Desde el mes de diciembre de 2009 a junio de 2010, el salario mensual percibido por el trabajador era de Bs. 4.821,41 siendo un salario diario de Bs. 160,71.

Prestación de antigüedad, reclama el actor en su escrito libelar el pago de este concepto de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generada desde junio 1997 hasta mayo 2004, más los intereses hasta mayo 2010, la cantidad de Bs. 142.955,01, por prestación de antigüedad, antigüedad adicional, e intereses sobre prestaciones, generada desde junio 2004 hasta mayo 2010, la cantidad de Bs. 188.061,33, por prestación de antigüedad, parágrafo 1 del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.365,19 y por prestación de antigüedad, establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal e), la cantidad de Bs. 4.095,58, en tal sentido esta Juzgadora declara procedente el pago de 970,5 días por concepto de antigüedad, días adicionales por prestación de antigüedad y preaviso omitido. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “C”, del artículo 108 de la Ley en comento para lo cual se ordena se calcule por experticia complementaria del fallo, debiéndose calcular la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral comprendido entre el 19/06/1994 hasta el 22/09/2010, vista la omisión de la parte demandada se tiene como cierto que la relación laboral terminó por despido injustificado, ya que al contestar la demanda no se hizo la requerida determinación conforme al citado artículo 135 eiusdem, es decir, tales hechos no fueron negados, tampoco fueron desvirtuados con las pruebas cursantes en autos, con base al salario integral diario devengado por el actor, para su cuantificación se deberá tomar en cuenta el salario normal diario devengado por el actor, el cual quedó establecido en la presente motiva, así como las alícuotas de bono de fin de año (utilidades) a razón de 90 días de salario anual, el cual esta establecido en el artículo 13 del Instructivo General sobre los beneficios socioeconómicos de los Funcionarios (as) de alto nivel y de confianza adscrito al referido Ministerio dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura y la alícuota del bono vacacional, a razón de 40 días de salario, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Instructivo General sobre los beneficios socioeconómicos de los Funcionarios (as) de alto nivel y de confianza adscrito al referido Ministerio dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, cursante a los folios 134 al 150 de la pieza N° 01 del expediente; del monto arrojado y determinado por el experto inherente a la prestación de antigüedad y sus intereses durante el lapso que duró la prestación de antigüedad el experto deberá deducir la cantidad de Bs. 89.369,47 el cual fue cancelado por la empresa en el fideicomiso aperturado en la entidad bancaria Banco Exterior, tal como se evidencia de la prueba de informes cursante desde el folio 353 al 358 del expediente y la cantidad de Bs. 3.907,76 por intereses anticipados, la cantidad de Bs. 5.800,00 por anticipo de prestaciones sociales y Bs. 55.407,89 a razón de anticipo cancelado el día 08/11/2010, respecto a los montos antes mencionados la parte actora reconoce que le fueron cancelados por la demandada. En relación al reclamo por concepto del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el mismo no es procedente toda vez que el trabajador prestó sus servicios durante un lapso de 16 años, 3 meses y 06 días. Así se establece.

Diferencia de días de bono vacacional, correspondientes a los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y la fracción desde el 22/06/2010 al 22/09/2010, equivalentes a 40 días por cada periodo y 7,50 días, lo cual asciende a 127,5 días a razón de Bs. 177,38 diarios, lo que asciende a un monto total de Bs. 22.615,95 a lo cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 5.844,13 cancelada en la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en el folio 196 del expediente y signada con el N° 50 correspondiente al período 2009-2010, en tal sentido se condena a la demandada al pago de Bs. 16.771,82 por el concepto antes señalado. Así se establece.

Diferencia por bonificación de fin de año y bono de permanencia fraccionados correspondiente al último año de servicio, reclama el actor, la cantidad de Bs. 20.454,28; al respecto este Tribunal declara procedente en derecho el pago 65,5 días por la fracción de bonificación de fin de año (90 días) previstas en el artículo 13 del Instructivo General sobre los beneficios socioeconómicos de los Funcionarios (as) de alto nivel y de confianza adscrito al referido Ministerio dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura y 43,74 días por la fracción del bono de permanencia (60 días), lo que totaliza la cantidad de 109,24 días, por tal motivo se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que sea computado por el experto a razón del último salario integral determinado por el con los parámetros dados en la presente motiva, del monto total arrojado se le deberá deducir la cantidad de Bs. 6.087,64 cancelado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en el folio 196 del expediente y signada con el N° 50 . Así se establece.
Reclama la parte actora por bono subsidio alimentación, la cantidad de Bs. 2.500,00, siendo que quedó demostrado en la presente motiva que le fue otorgado dicho bono a través del Memorandum Pre/2132 de fecha 22/06/2010 emanado de la Presidencia del Celarg dirigida a SutraCelarg mediante el cual explica las causas de la falta de pago del bono subsidio alimentación de Bs. 500,00 aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura en fecha 01/12/2009, el cual tendrá vigencia a partir del 01/10/2009, signada con el N° 08 cursante a los folios 130 al 132, así como la documental signada con el N° 09 cursante al folio 133 del expediente, mediante la cual se solicita los recursos para el pago del citado bono al cual se le atribuyó valor probatorio, de dichas documentales claramente se evidencian que el bono Subsidio de Alimentación es un beneficio de carácter salarial, ya que el Ministro de Cultura, mediante punto de cuenta No 926 de fecha 01/12/2009, aprobó el pago del citado bono a partir del día 01/10/1999, para ser cancelado de manera regular y permanente en sumas de dinero por los servicios de los trabajadores de la Fundación Celarg, es por lo que se declara procedente el pago de la cantidad de Bs. 2.500,00. Así se establece.

Reclama el actor por monto adeudado por preaviso omitido, la cantidad de Bs. 18.053,98 de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que no cursan en autos elementos probatorios que demuestren que le fue cancelado el presente concepto al trabajador es por lo que se declara procedente el pago de 90 días a razón de Bs. 177,38 diarios, lo que asciende a un monto total de Bs. 15.964,20 de conformidad con lo previsto en el literal e) del citado artículo. Así se establece.

Reclama el actor el reintegro por cantidades descontadas para supuesto plan de jubilación, la cantidad de Bs. 4.879,12 y por intereses la cantidad de Bs. 9.835,71, siendo que quedó demostrado en autos que efectivamente la demandada le descontaba al actor cantidades inherentes al 3% del salario base por concepto de fondo de jubilación, lo cual se evidencia de recibos de pagos cursantes a los folios 162 al 195 del expediente contentivo de la presente causa, a los cuales se les concedió valor probatorio y siendo que no se demostró que el fondo de ahorro estuviese legalmente constituido y que la FUNDACION CENTRO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS ROMULO GALLEGOS (CELARG), hubiese enterado los montos descontados por el presente concepto, es por lo que se declara procedente el pago del 3% del salario base retenido por este concepto desde el mes de mayo de 1998 hasta el mes de mayo del año 2010, es por lo que se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto realice el cálculo del total a cancelar por tal concepto, para lo cual deberá tomar en cuenta los recibos de pagos de salarios a favor del trabajador y lo reflejado en el escrito libelar cursante a los folios 49 al 53 de la pieza N° 01 del expediente adicionándole los intereses correspondientes, en los cuales se denotan los montos descontados mensualmente al actor por fondo de jubilación. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de febrero de 2013. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de febrero de 2013. TERCERA: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

SECRETARIO