TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta (30) de septiembre del año dos mil trece (2013)
203° y 154°

ASUNTO: AP21-L-2012-001560.-

PARTE ACTORA: VITO GALLUCI FORTUNATO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 6.281.242.-

APODERADOS JUDICIALES: MARIA SUAZO, JOSE GREGORIO FAJARDO Y LISBETH ROJAS SUAZO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números: 63.410, 95.909 y 148.078, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN 1CW, C.A. (RESTAURANT NEW SPIZZICO), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12 de mayo del ñao 2004, bajo el N° 60, tomo 34-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES: JESUS VILORIA y ENRIQUE AGUILERA OCANDO, abogados en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los números: 93.825 y 23.506, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa el 25 abril del año 2012, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano VITO GALLUCCI FORTUNATO, titular de la cedula de identidad número: 6.281.242, parte actora en el presente juicio, debidamente asistido por la ciudadana LISBETH ROJAS, abogada en ejercicio inscrita en el IPSA con el número 148.078, contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 1CW, C.A. (RESTAURANT NEW SPIZZICO), parte demandada, partes plenamente identificadas, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, quien paso a conocer de la presente demanda en fase de sustanciación, admitiéndola y ordenando la notificación de la demandada. Luego de realizado el proceso de notificación de las partes se remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación al Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien da por recibida la demanda el día 13 de junio del año 2012, dando inicio en esa misma fecha a la audiencia preliminar, la cual luego de varias prolongaciones, el día 24 de septiembre del 2012, mediante acta se da por concluida la audiencia preliminar, en donde se ordena la incorporación de las pruebas al expediente así como la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio.

Luego del proceso de sorteo de las causas le correspondió conocer en fase de juicio a este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien da por recibo el expediente el día 15 de octubre del año 2012, luego el 22 de octubre del año 2012 este Juzgado se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el 28 de noviembre del 2012, sin embargo, en esta fecha no se pudo llevar a cabo la audiencia oral en virtud de que las partes mediante diligencia solicitaron la suspensión de la audiencia la cual fue acordado por este Juzgado mediante auto del 28 de noviembre del 2012, en donde reprogramo la audiencia para el 24 de enero del 2013. Luego mediante auto del 30 de enero del 2013 el Tribunal suspende la celebración de la audiencia oral de juicio en virtud de que las partes mediante previa diligencia solicitaron la suspensión de la misma. Luego mediante auto del 08 de febrero del año 2013, el Tribunal fija la audiencia oral para el 20 de marzo del 2013, la cual no se pudo llevar a cabo en virtud de que las parte mediante diligencia solicitaron la suspensión de la misma lo cual fue acordado por el Tribunal. Luego por auto del 10 de abril del año 2013 el Tribunal fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el 30 de mayo del 2013, la cual nuevamente no se llevo a cabo en virtud de la solicitud de las partes. Luego por auto del 19 de julio del 2013 se fijo una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el 08 de agosto del 2013. En esta fecha se apertura la audiencia oral, en donde las partes expusieron sus alegatos y defensas y se procedió a la evacuación de las pruebas, sin embargo, la misma se prolongo para el 23 de septiembre del 2013. En esta fecha se continuo con la audiencia oral, donde la partes expusieron sus conclusiones y al finalizar la misma la Juez previas consideraciones concernientes a la motivación del fallo paso a declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano VITO GALLUCCI contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO) (partes plenamente identificadas); SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad mercantil demandada CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO), a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:

DEL ESCRITO LIBELAR

De los escritos presentados por la representación judicial de la parte actora se desprende los siguientes argumentos:

En primer lugar, alega que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el 04 de septiembre del 2006, en el departamento de alimentos con el cargo de capital de mesonero, esto fue hasta el 03 de abril del 2011, fecha en la que fue despedido injustificadamente. Señalan que en virtud de despido, el actor inicio un procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue desistido, por tales motivos, es que procede a dar inicio a la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. Expresa que su último salario estaba compuesto por una parte fija de Bs. 360,00; más la suma de Bs. 5.140,00, por concepto del diez por ciento (10%) del consumo que le es recargado al cliente en su factura; más la cantidad de Bs. 1000,00 por concepto de propinas; y la cantidad de Bs. 1.223,23, esto da un salario mensual de Bs. 7.648,23, a razón de 5 puntos que se le asigno desde el comienzo de la relación de trabajo. Señala que su jornada de trabajo era de viernes a miércoles, con un día libre a la semana que era el día jueves, que cumplía un horario de 10:00am a 3:00pm y de 6:30pm hasta las 11:00am. Indica que el tiempo que duro la relación de trabajo fue por un periodo de cuatro (4) años y siete (7) meses. Señala que la empresa le dio al trabajador un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 5.600,00, monto que será descontado de la suma total que adeuda la empresa.

En virtud de que hasta la presente fecha la empresa demandada no le ha cancelado lo que le corresponde por prestaciones sociales y otros conceptos es que pasa a reclamar mediante la presente demanda los siguientes montos y conceptos:

- Por Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), generada desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 03 de abril del 2011, reclama la cantidad de Bs. 93.208,56;
- Por antigüedad adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, reclama la cantidad de Bs. 11.307,75;
- Por utilidades fraccionadas del 01 de enero del 2011 al 30 de marzo del 2011, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la LOT, reclama la cantidad de Bs. 4.479,30;
- Por intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, reclama la sumad e Bs. 69.204,35;
- Por diferencia de días de descanso semanal pagados con el salario fijo siempre inferior al salario mínimo y no con el salario real, reclama la suma de Bs. 53.051,43;
- Por días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no pagados conforme a lo establecido en los artículos 213 y 213 de la LOT, reclama la suma de Bs. 4.663,36;
- Por horas extraordinarias nocturnas y no pagadas de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 195 de la LOT, reclama la suma de Bs. 29.987,22;
- Por bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna conforme a lo establecido en el artículo 156 de la LOT, reclama la suma de Bs. 78.036,58;
- Por domingos laborados y no pagados con la inclusión del recargo del 1,5% y el salario por comisiones del 10% sobre el consumo, reclama la suma de Bs. 99.844,51;
- Por salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional los cuales la empresa no dio cumplimiento durante todo el tiempo de la relación laboral, reclama la suma de Bs. 33.946,36;
- Por indemnización por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la LOT, reclama la suma de Bs. 67.846,50;
- Por indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125 de la LOT, reclama la suma de Bs. 27.138,60; y
- Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2010-2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la LOT, reclama la suma de Bs. 6.561,68.

Señala que el monto total de la presente demanda se estima en la cantidad de Bs. 562.367,45, monto que solicita que sea condenado por el Tribunal; de igual forma solicita al Tribunal que condene a la empresa demandada al pago de los intereses de mora que se causan desde el 03 de abril del 2011 hasta la fecha de la ejecución del fallo y al pago de las costas y costos del presente juicio; de igual forma solicita que se ordene realizar la corrección monetaria sobre los montos condenados y por último solicita que la presente demanda sea declarada con lugar en la sentencia definitiva.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada se desprende los siguientes argumentos y defensas:
En primer lugar, acepta como cierto que el demandante presto sus servicios para la empresa desde el 04 de marzo del 2006 hasta el 03 de abril del 2011. Luego pasa a negar rechazar y contradecir los siguientes hechos: que el trabajador haya ocupado el cargo de capitán de mesonero, ya que lo cierto es que el trabajador se desempeño como maitre; el horario de trabajo alegado por el trabajador; que el actor haya sido despedido injustificadamente; y que el salario del trabajador estaba compuesto por el 10% de atención al cliente, ya que la empresa no le cobra el 10% por consumo a sus clientes. Expresa que lo que si puede ser cierto es que percibiera montos por propina, sin embargo, la empresa no tiene supervisión sobre esto y por lo tanto desconoce el monto alegado por el actor por concepto de propina, de igual forma señala en este punto que debe tomarse en consideración lo establecido en la Convención Colectiva, que tasa el monto que le corresponde a cada trabajador por concepto de 10% por consumo cuando la empresa no lo cobra y también tasa lo que le corresponde por propina.

Expresa que en virtud de que los conceptos demandados se calcularon con salarios equívocos, resulta imposible que la empresa acepte los montos demandados, por lo tanto procede a negar y rechazar le adeudarle al trabajador los conceptos y montos reclamados.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista las pretensiones formuladas por la parte actora en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal en virtud de que la relación de trabajo no fue negada por la demandada observa que la presente controversia se circunscribe en determinar en primer lugar, si el trabajador fue objeto de un despido injustificado, el horario de trabajo , el salario devengado por el trabajador, el cargo del trabajador, la aplicación de la Convención Colectiva que rige a los trabajadores de la empresa demandada y la procedencia o no de los conceptos demandados. Por tales motivos esta Juzgadora pasara a realizar un análisis del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales.
Las cursantes desde el folio setenta (70) al folio setenta y dos (72) del expediente, en copia simple, cuadro de resumen de puntos de los trabajadores de Corporación 1CW, C.A.; de estas documentales se evidencia que el actor figura en la lista de empleados de la empresa con el cargo de maitre, asimismo se evidencia las sumas que le correspondieron por puntos y el sello húmedo de la empresa Corporación 1CW, C.A. La representación judicial de la parte demandada impugna estas documentales por no estar suscrita por ningún representante de la empresa y por no emanar de ella, la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de las mismas, indicando que de las mismas se evidencia un sello húmedo de la empresa y esta suscrito por el trabajador reclamante. Considera esta Juzgadora que dicha documental no resulta oponible a la parte demandada, en tal sentido no se le otorga valor probatorio a las mismas. Así se decide.-

Las cursantes desde el folio setenta y tres (73) al folio setenta y nueve (79), del expediente, en copia simple, acta de visita de inspección levantada por un funcionario del trabajo adscrito a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en el expediente 027-2005-07-07642. De las documentales se evidencia que el funcionario del trabajo dejo constancia de una serie de irregularidades y faltas en la que ha incurrido la empresa. A la cual este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

La cursante en el folio ochenta (80) del expediente, en copia, factura de consumo. De la documental se evidencia que la factura fue emitida por la empresa Corporación 1CW,C.A., el 15-04-2011, de igual forma se evidencia el pedido del cliente así como el monto total a cancelar. La representación judicial de la demandada la impugna por no estar suscrita por ningún representante de la empresa y por no emanar de la empresa, de igual forma, la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de la misma señalando que es una factura que emana de la maquina registradora de la empresa y además esta en original. Vista la impugnación realizada por la parte demandada, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a la referida documental. Así se establece.-

Prueba de exhibición de documentos.
La parte promovió prueba de exhibición de documentos donde solicito que la empresa demandada exhibiera en original los Recibos de pagos de salario fijo del actor, Recibos de pagos de salario por comisiones, Recibos de pagos de salario por derecho a percibir propina y el horario de Trabajo de la empresa.

Con respecto a la exhibición la representación judicial de la empresa señalo que nunca ha escuchado la existencia de recibos de pagos por derecho a recibir propina y recibo de pago por comisiones, por lo tanto es imposible exhibirlos, de igual forma expresa que si durante un periodo del 2006 al 2011, el trabajador si es que no estaban incluidas nunca reclamo las comisiones, por lo tanto si durante un periodo de tiempo tan largo nunca reclamo nada, es porque solo le correspondería el salario mínimo, esto hace que sea imposible exhibir los recibos de pagos a recibir propina y por comisiones.

En este particular este Juzgado establece que la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir las documentales solicitadas, sin embargo, no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no cumplió con su carga de presentar copias de los documentos solicitados en exhibición, o por lo menos afirmar los datos exactos contenidos en los mismos. Así se establece.-

Prueba de Informes.
La parte promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo, sin embargo, las resultas de esta prueba no cursan en los autos del expediente, por tales motivos, no hay materia que analizar a este respecto. Así se establece.-

Prueba de Testigos.
La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos José Arellano, Jhan Carlos Roa Pérez, Ciro Sorci, Francisco Hernández y Ramón Prieto, sin embargo, en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecia de los testigos, en tal sentido, a este respecto no hay materia que analizar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Las pruebas promovidas por la parte demandada que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Prueba de Testigos.
La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos Pedro Graterol, Jorge Castillo, Franklin Rodríguez, Yordis Delgado, Eleuterio Angulo y Jesús Ramírez, sin embargo, en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecía de los testigos, en tal sentido, a este respecto no hay materia que analizar. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

Esta Juzgadora decidió tomar la declaración de parte del ciudadano Vito Gallucci y de la misma se desprende lo siguiente:

Que su salario era de Bs. 1.285,00, por propina y porcentaje y la otra parte era el salario mínimo. Que lo que era porcentaje y propina estaba dividido por puntos, por ejemplo el capitán tiene 8 puntos, el mesero tiene 4 puntos, esto se pagaba semanal y lo hacia el gerente, este era quien anotaba todo esto en un papelito, donde firmaba al recibir el dinero. La propina iba a un pote el cual se repartía entre los mesoneros, el capitán, los bármans y a todo al que le dieran una propina, ya que la propina iba para el pote. Su horario de trabajo era de diez (10) de la mañana a tres (3) y media de la tarde y luego desde las seis (6) de la tarde hasta las once (11) de la noche, y esto lo hacia de lunes a domingos, menos los días jueves, porque libraba, pero trabajaba domingo, feriado y horas extras. Señalo que solamente por reclamar el sueldo mínimo el señor Mario Domantti lo boto, que el por varios años estuvo reclamando el pago del sueldo mínimo y nunca tuvo respuesta. Que lo que le pagaban por sueldo se lo depositaban en el banco y lo que le correspondía por propinas y por porcentaje se lo pagaba el gerente directamente y este no le daba recibo ni nada de eso. Que fue un domingo a hablar con el señor Mario y la señora Silva para hablar de lo del sueldo mínimo, y cuando regreso a lunes lo botaron después de 6 años trabajando como Meitre y Capitán, que hasta la fecha no le han pagado nada de cuando salio de la empresa. Que nunca le pagaron horas extras, que nunca le hacían un pago adicional cuando trabajaba en días feriados

La Juez decide preguntarle a la representación judicial de la empresa lo siguiente:

¿Usted señala que la propina estaba tasada, pero donde se encuentra tasada esa propina? Respuesta: En una contratación colectiva del restaurante particular, que se encuentra en uno de los juicios que cursan aquí, porque tiene 7 juicios iguales. Uno de ellos es el caso del señor Raúl Sulbaran, que esta en el expediente AP21-L-2011-4316.

¿Ustedes entregan recibos de salarios a los trabajadores?, respuesta: cree que no.
De igual forma la Juez le pregunta a la representación judicial de la parte actora lo siguiente:

En su escrito cuando señala el salario menciona que son 5.140,00, explíqueme eso.
Respuesta: Bueno se saco el 10% sobre consumo, era aproximadamente de Bs.1285,00 semanal y eso era el total aproximado mensual y los Bs.250,00, que era el aproximado semanal de acuerdo con los puntos y con la información suministrada por el Trabajador, más los 70 bolívares que le dijo al principio.

En esa convención colectiva que rige a los trabajadores ¿cuanto es el monto que tasa por concepto de propina?, respuesta: bueno verdaderamente, ya que eso fue hace bastante tiempo ya, no recuerda, cree que es Bs. 500,00 mensuales, por ese monto. Pero hay una cosa que le inquieta porque es primera vez que lo escucha, pero como es eso de que porque el trabajador no sabía que existiera la contratación colectiva estaba fuera del ámbito de implicación de la misma, esto es algo grave.

¿Según usted cual era el salario fijo del trabajador?, respuesta: bueno el salario fijo no tiene conocimiento, no lo tiene preciso.

MOTIVOS PARA DECIDIR

A los fines de resolver la presente controversia esta Juzgadora pasa en primer lugar a establecer los hechos que quedan fuera de lo controvertido y entre los mismos tenemos la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso del trabajador y la fecha de egreso del trabajador a la empresa, en tal sentido, tenemos que entre la empresa Corporación 1CW, C.A., y el ciudadano Vito Gallucci existió una relación de trabajo que inicio el 04 de marzo del 2006 y culmino el 03 de abril del 2011. Así se establece.-

Determinado lo anterior esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre los hechos controvertidos lo cual hace en los siguientes términos:

Respecto de la forma culminación la relación laboral, la parte actora alega haber sido despedida injustificadamente, al respecto la parte demandada lo negó de manera pura y simple, por lo que le correspondía entonces a la parte actora la carga de demostrar que efectivamente había sido despedido, carga con la cual no cumplió la parte actora en tal sentido resulta improcedente la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Seguidamente pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la aplicabilidad de la convención colectiva, a este respecto la parte actora señaló que no conocía la existencia de la convención colectiva, asimismo señaló que la misma no había sido suscrita por el accionante, dando a entender a este Juzgado que por tales razones la misma no es aplicable, en tal sentido debe señalar este Juzgado que de conformidad con lo establecido en el artículo 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogado), dicha convención colectiva resulta aplicable al accionante. Así se decide.-

En lo que respecta al horario de trabajo la parte actora alega que la jornada era de viernes a miércoles con un día libre semanal que era el jueves, en el siguiente horario: 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. a 11:00 p.m., al respecto la parte demandada negó dicho horario sin alegar otro, siendo carga de la parte demandada desvirtuar fehacientemente el horario señalado por el actor. A este respecto se observa que la parte demandada no demostró la existencia de un horario distinto al señalado por el accionante, en tal sentido debe tenerse como cierto el mismo. Así se decide.-

Asimismo respecto a la jornada la parte actora, reclama el pago del bono nocturno, señalando que los días jueves, viernes, sábado, domingo, lunes y martes se hizo acreedor al recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo por jornada nocturna, a este respecto debe esta Juzgadora señalar que habiendo quedado como cierto el horario de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. a 11:00 p.m., debe concluirse que la jornada de trabajo era mixta de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), siendo que dicho horario no excede de las 4 horas nocturnas, en tal sentido resulta improcedente el recargo establecido en el artículo 156 ejusdem. Así se decide.-

En lo que respecta al Salario la parte actora señala que su salario se encontraba compuesto por un salario fijo de Bs. 360,00, más Bs. 5.140,00 por concepto de 10% sobre el consumo. Más Bs. 1.000,00 por derecho a percibir propinas, más Bs. 1.223,23 a razón de 5 puntos que le había asignado la empresa desde el comienzo de la relación laboral.

Ahora bien, respecto a la parte fija la parte demandada no hizo mención expresa al mismo, señalando únicamente que negaba que percibiera un salario inferior al mínimo, en tal sentido siendo que no cumplió con la carga de probar sus alegatos, debe tenerse como cierto que el actor devengaba un ultimo salario fijo de Bs. 360,00. Así se decide.-

Respecto del Salario mínimo nacional: reclama la parte actora el salario mínimo y su incidencia en los conceptos reclamados, desde el inicio de la relación laboral 04 de septiembre de 2006, hasta la fecha de culminación de la relación laboral el 03 de abril de 2011. A este respecto la parte demandada negó que el actor percibiera un salario menor del mínimo nacional (sin embargo no se observa de autos el pago del mismo). A este respecto debe señalar quien aquí decide que la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), vigente durante la relación laboral, acordaba la estipulación libre del salario, señalando que no podía ser menor al salario fijado como mínimo, así se encuentra establecido en el artículo 129 en el cual se expresa:

“El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”

En tal sentido se observa de acuerdo a lo señalado en este articulo, que la estipulación del salario el único limitante que tenia era no ser inferior al salario mínimo, sin embargo en sentencia Nº 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, señaló lo siguiente:

“(…) no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”. (Cursivas y subrayado de este tribunal).

Así las cosas, vista la transcripción parcial de la sentencia anterior, tomando en consideración lo expuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la interpretación dada por la Sala de Casación Social, este Juzgado considera procedente dicho reclamo a partir del 01 de octubre de 2009 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, la cual culminó el 03 de abril de 2011, en respeto al principio de irretroactividad de la Ley, la expectativa plausible o de confianza legitima, tal y como ha sido señalado por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial en sentencia publicada en fecha 17 de junio de 2011, asunto AP21-R-2011-000717. En tal sentido se ordena la realización de dichos cálculos mediante experticia complementaria al fallo, para lo cual el experto designado deberá calcular la diferencia adeudada al trabajador por concepto de salario mínimo nacional mensual correspondiente al actor a partir del 01 de octubre de 2009 tomando en cuenta que mensualmente deberá deducir la cantidad de Bs. 360,00 mensuales (cantidad fija cancelada por la demandada al accionante). Asimismo deberá calcular la incidencia de del Salario Mínimo Nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo. Así se establece.-

En lo que respecta al 10% sobre el consumo, la parte demandada señala que el actor no devengaba cantidad alguna por este concepto por cuanto la empresa demandada no cobra a sus clientes el 10% del servicio, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que la Convención Colectiva celebrada por la demandada, establece en su cláusula vigésima, la obligación de la demandada de repartir entre los trabajadores que presten servicios de mesa así como también a los trabajadores que laboren en la barra el 10% del monto de las cuentas de consumo, en tal sentido debemos tener como cierto que la demandada cobra dicho porcentaje de consumo a sus clientes, ahora bien, siendo que la parte actora expresa en su escrito libelar un monto exacto mensual para el último año (folio 6 del escrito libelar) lo cual resulta extraño siendo que dicho monto depende de las ventas realizadas en el mes, considera esta Juzgadora necesaria la realización de una experticia complementaria al fallo, elaborada por un experto contable, el cual deberá solicitar a la demandada los datos necesarios para la realización de la misma, en tal sentido, la parte demandada deberá suministrarle al experto los libros contables en los cuales se reflejen las ventas de la empresa demandada durante la vigencia de la relación laboral, a los fines de que este determine con precisión el monto total de las ventas mes a mes durante toda la relación laboral, debiendo verificar y calcular el monto total cobrado por 10% sobre las ventas mes a mes, la cantidad que resulte por mes deberá ser dividida entre el numero total de trabajadores activos mes a mes, para lo cual deberá asimismo suministrar los datos de la nomina de empleados, una vez realizado el calculo anterior se determinará los montos devengados por concepto de 10% sobre el consumo, en caso tal que la demandada se niegue a presentarle al experto los registros contables de los cuales se evidencien las ventas producidas por la demandada, el experto deberá tomar en cuenta los montos señalados por la parte actora en su escrito libelar, por concepto de 10% sobre consumo. Así se establece.-

En lo que respecta al derecho a percibir propinas, la parte demandada señaló que el mismo se encuentra tasado en la convención colectiva, ahora bien, al respecto observa este Juzgado que la cláusula referida a la propina establece lo siguiente: “A los fines de fijar el valor que para los trabajadores representa el derecho a recibir propinas, de acuerdo a lo preceptado en el Art. 134, de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomará como monto la cantidad de Bs. 1.000,00 diario.”.
Ahora bien, evidentemente dicha convención colectiva fue celebrada antes de la reconversión monetaria, por lo que los Bs. 1.000,00 acordados en dicha convención representan actualmente la cantidad de Bs. 1,00, diarios, lo que equivale a una cantidad de Bs. 30,00 mensuales, cantidad esta que permanece vigente, y que es aplicable al presente caso en virtud de lo establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) estando previamente tasada el derecho a percibir propina, debe considerarse formando parte del salario el derecho a percibir propina en base a Bs. 30,00 mensuales. Así se decide.-

Por último en lo que respecta a la cantidad de Bs. 1.223,23 por concepto de cinco (5) puntos que le asignó la empresa desde el inicio de la relación laboral, debe señalar este Juzgado que aunque se señaló en el escrito libelar al inicio no se evidencia que el mismo se haya incluido en la cuantificación del salario realizado por el accionante en su escrito libelar cursante al folio 06 del presente expediente, y siendo que no se evidencia de autos reclamo alguno que incluya dicho concepto ni elemento que determine la procedencia del mismo, no se considera dicho monto como parte del salario. Así se decide.-

Siendo así debe establecer esta Juzgadora que el salario del actor esta conformado por una parte fija la cual deberá considerarse desde el inicio de la relación laboral (04-09-2006) hasta el mes de abril de 2008 de Bs. 50 mensuales, y desde el mes de mayo del año 2008 hasta el mes de septiembre de 2009 deberá considerarse como parte fija la cantidad de Bs. 360,00 mensuales, a partir del mes de octubre del año 2009 y hasta la culminación de la relación laboral deberá considerarse como salario fijo el salario mínimo nacional. A dicho salario fijo deberá adicionarse el monto correspondiente al 10% sobre el consumo (ordenado a calcular por experticia) y al derecho a percibir propina, asimismo deberá adicionársele cualquier otro concepto que se considere formando parte del salario normal en el desarrollo de la presente sentencia. Así se decide.-

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre cada uno de los conceptos reclamados por el accionante lo cual hace en los siguientes términos:

Utilidades fraccionadas desde el 01 de enero de 2011 al 30 de marzo de 2011, reclamó la parte actora conforme al articulo 174 de la LOT, la cantidad de 3,75 días por mes, reclamando por tres meses completos laborados la cantidad de 11,25 días, al respecto la parte demandada negó que se acostumbre a pagar 3,75 días por mes, observando esta Juzgadora que de la Convención Colectiva suscrita por la parte demandada, en su clausula decima novena se estipula el pago máximo de 40 días anuales por concepto de participación en beneficios, en tal sentido, le corresponde al accionante por este concepto la cantidad de 9,99 días a razón del salario normal promedio devengado el último año de vigencia de la relación laboral, dicho calculo deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a la diferencia reclamada en los días de descanso semanal pagados con el salario fijo inferior al salario mínimo y no con el salario mínimo correspondiente asimismo reclama la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propinas, a este respecto debe este Juzgado señalar que respecto a la diferencia por el salario mínimo, el mismo fue condenado anteriormente en tal sentido dentro de la diferencia que adeuda la demandada por este concepto se incluye el pago correspondientes a los días de descansos generados durante el lapso condenado a pagar. Ahora bien, con respecto a la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propina sobre los días de descanso, constituyéndose estos conceptos en la parte variable del salario, el pago de los días de descanso debían incluir la incidencia semanal del mismo, no demostrándose en autos que la parte demandada haya cumplido con tal pago en los términos legales establecidos, siendo así resulta procedente el pago de dichas incidencias en los días de descanso, la cual deberá ser calculada mediante experto, el cual tomando en cuenta el derecho a percibir propina arriba condenado, y luego de haber calculado la cantidad correspondiente al actor por concepto de 10% sobre consumo mes a mes, deberá calcular la incidencia de estos montos mensuales sobre la cantidad de días de descanso “Jueves” habidos dentro de la relación laboral es decir desde el 04 de septiembre de 2006 hasta el 03 de abril de 2011 (excluyendo de dicho calculo los siguientes días: 5 al 22 de septiembre de 2007, 04 al 22 de septiembre de 2008, 05 al 24 de septiembre del 2009, y 05 al 26 de septiembre de 2010, periodos en los cuales el accionante se encontraba de vacaciones según lo que se evidencia del escrito libelar y que no fue desvirtuado ni contradicho por la parte demandada). Así se decide.-

Respecto a los días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no pagados conforme a lo establecido en los artículos 212 y 213 de la LOT, el actor reclama la cantidad de 19 días feriados laborados, a este respecto la parte demandada negó que el actor hubiese laborado 19 días feriados, quedando en cabeza del actor la carga de demostrar que efectivamente laboró los días señalados en el escrito libelar, observando esta Juzgadora que del acervo probatorio no se evidencia que el actor haya prestado servicio los días feriados reclamados en su escrito libelar (folio 13), por lo que dicho concepto resulta improcedente. Así se decide.-

La parte actora reclama horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 195 de la LOT, ahora bien, tomando en cuenta que efectivamente como quedó determinado anteriormente la jornada laborada por el actor era una jornada mixta, tenia el actor un limite diario de 7 ½ horas, sin embargo del horario que quedo establecido se evidencia que el actor laboraba 9 ½ horas diarias, por lo que laboraba diariamente 2 horas extras en un horario nocturno, siendo así resulta procedente por no haber sido probado el pago de las mismas, en tal sentido dichas horas extras deberán ser calculadas tomando en cuenta lo establecido en los artículos 155 y 156 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, dicho calculo deberá ser realizado por experticia complementaria al fallo, para lo cual el experto deberá calcular las horas extras generadas durante toda la relación laboral los cuales son especificados por días en cuadro explicativo cursante del folio 15 al 20 del presente expediente. Así se decide.-

Respecto a los días domingos laborados y no pagados con la inclusión del recargo del 1,5% y el salario por comisiones del 10% sobre el consumo, la parte demandada únicamente se limitó a negar que se le adeudaran los mismos, ahora bien, siendo que efectivamente quedo como cierta la jornada señalada por el actor, la cual incluye los días domingos de labores, y siendo que no se evidencia que la demandada cancelara el recargo correspondiente, corresponde al actor el recargo del 50% establecido en el art 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria al fallo, tomando en cuenta la cantidad de días domingos laborados especificados del folio 22 al 24 del presente expediente. Así se decide.-

Respecto de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2010-2011 le corresponde conforme a lo establecido en la convención colectiva clausula decimo séptima le corresponde la cantidad de 9,9 días de vacaciones por seis meses completos de servicios el último año, y por bono vacacional de conformidad con lo establecido en la clausula decimo octava de la convención colectiva le corresponde 6 días de bono vacacional, para un total de 15,9 días por este concepto el cual deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el accionante, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), generada desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 03 de abril del 2011, le corresponde al actor la cantidad de 5 días de salario por mes después del tercer mes de prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), mas 2 días adicionales de salario por año después del primer año de servicio, tomando en cuenta que para el último año de servicio por haber laborado mas de seis meses le corresponde 60 días de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado, conforme a los establecido en el literal c del parágrafo primero de dicho articulo, los cuales deberán ser calculados en base al salario integral devengado por el actor, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. Asimismo deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

A los fines de calcular el salario normal devengado por el accionante deberá tomarse en cuenta la parte fija devengada por el accionante hasta el mes de septiembre de 2009 y desde el mes de octubre de 2009 el salario mínimo nacional como parte fija, asimismo deberá adicionarle al salario lo percibido por 10% sobre consumo el cual se ordeno su determinación por experticia, más el derecho a percibir propina, más la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propinas en los días de descanso, más las horas extras laboradas condenadas en esta sentencia, más el recargo correspondiente al domingo laborado condenado anteriormente, en tal sentido una vez que se haya calculado el salario normal mes a mes a partir de este deberá calcularse el salario integral mes a mes tomando en cuenta para la alícuota de las utilidades 40 días anuales (según CCT) y para la alícuota de bono vacacional 8 días de salario mas 1 adicional por año de servicio (según CCT), con el salario integral que resulte mes a mes deberá calcularse los 5 días de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) a partir del tercer mes de servicio y la prestación de garantía establecida en el parágrafo primero de dicho articulo, y con respecto a los 2 días adicionales acumulativos por año deberán ser calculados por el salario integral promedio anual correspondiente al año en que generó el derecho. Tanto el salario como la correspondiente antigüedad deberá ser calculada por medio de experto contable a través de una experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 03-04-2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.
En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (03-04-2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano VITO GALLUCCI contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO) (partes plenamente identificadas).

SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad mercantil demandada CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO), a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día treinta (30) de septiembre del año dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. FRANCIS LISCANO
EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS MORENO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. CARLOS MORENO