REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA







EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 19 de septiembre de 2013

203º y 154º

Ponenta: Jueza integrante Doctora Nancy Aragoza Aragoza

Asunto Nº CA-1618-13 VCM

Resolución Judicial Nro. 355-13

Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Soraya Salas Martínez, Defensora Pública Séptima con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano Oscar Gutiérrez Hoyos, contra la decisión dictada el día 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial y sede, mediante la cual impuso contra el citado imputado la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tentativa de abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en agravio de la adolescente J.P.B. cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la citada Ley; admitido como fue el mismo, mediante Resolución Judicial Nº 319-13 de fecha 10 septiembre de 2013, esta Corte pasa a decidir en los siguientes términos:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la recurrenta que en las actuaciones que conforman el presente asunto, no existen elementos en base a los cuales se pudiese presumir que su defendido es el autor del delito de Tentativa de Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, que si bien es cierto la adolescente víctima manifestó que su representado le tocó los senos y sus partes íntimas, en la decisión del Juzgado a quo no se evidencia el nexo causal para considerar que el mismo sea autor o partícipe del citado delito; es decir, no hay certeza, y ante la ausencia de otros actos de investigación en atención a los cuales se pudiese concluir en esta fase en el tipo penal antes mencionado para así tomar la decisión de privarlo de su libertad, se le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, violentando así el principio de inocencia y afirmación de la libertad.

Añade la defensa que la acción desplegada por su patrocinado encuadra en el tipo penal de Actos lascivos agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y que los elementos de convicción utilizados en la recurrida para fundamentar el delito imputado, son insuficientes, ya que sólo tomó en cuenta elementos subjetivos y no objetivos del delito como la denuncia interpuesta por la madre de la presunta víctima, el dicho de la adolescente y el acta policial realizada por el órgano aprehensor según la cual se cuenta con un examen medico legal vagino rectal, el cual no incrimina al ciudadano Oscar Gutiérrez Hoyos, por lo que solicita se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su defecto sea impuesta una medida menos gravosa.

Ahora bien observa este Corte de apelaciones, que la jueza de la recurrida fundamenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad sobre la base de elementos de convicción tales como: Acta policial de fecha 22 de agosto de 2013, suscrita por los funcionarios S/2 Alejandro Andrés Morales Valdés y S/2 Hernán Segundo Fernández Atencio, quienes dejaron constancia que aproximadamente a las 08:20 horas de la noche, encontrándose en labores de patrullaje, en el sector Nuevo Horizonte, Parroquia Catia, se les acercó una ciudadana quien se identificó como Jisex Polo Banquez, titular de la cédula de identidad Nº V-15.929.033, e informó que su esposo había abusado de su hija y que se encontraba en la casa ubicada en la calle Araguaney, en virtud de lo cual se trasladaron hasta el lugar y procedieron a la aprehensión del presunto sospechoso, quedando identificado como Oscar Hoyos Gutiérrez; e igualmente dejan constancia que a las 08:00 horas de la mañana del día 23 de agosto del presente año se trasladaron a la Medicatura Forense ubicada en la Parroquia de Santa Mónica, sector Bello Monte para que se le realizara a la adolescente víctima un examen médico legal vagino rectal el cual arrojó resultados positivos, indicando penetración antigua y reciente. Acta de denuncia de fecha 22 de agosto de 2013, suscrita por el funcionario S/2 Alejandro Andrés Morales Valdés, en la cual la ciudadana Jisex Polo Banquez manifestó que siendo aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, se encontraba retornando a su casa cuando llegó, bajó las escaleras y abrió la cortina de la ventana del cuarto, y observó a su esposo Oscar tocándole los senos a su menor hija, le gritó qué estaba haciendo y le respondió que nada; se calmó y le dijo a su hija que la acompañara a buscar a su hermano y en el trayecto le dijo que le expresara la verdad y le manifestó que su papá la tenía amenazada porque si le decía algo a ella o a su hermano le pegaría con un palo o una correa, y que él estaba tocando sus partes y le dijo que le sacara la leche que si se la echaba en la cara o en su parte íntima. Acta de entrevista de fecha 22 de agosto de 2013 suscrita por el funcionario S/2 Alejandro Andrés Morales Valdés y la adolescente J.P.B. cuya identidad se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual manifestó que se encontraba en su casa con su papá viendo televisión en la cama del cuarto de su mamá, él se acercó y empezó a tocar sus senos y sus partes íntimas, la amenazó que no le dijera nada a su mamá porque si no le iba a pegar con un palo, después llegó su progenitora y le preguntó que le estaba haciendo y le respondió que estaba matando a un animal con las cholas; igualmente señala la Jueza de la recurrida, como elemento de convicción, el acta policial, que corre inserta a los folios 8 y 9 de las actuaciones, en la cual se deja constancia que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana pudieron presenciar a la madre de la adolescente muy alterada informándoles que había visto a su esposo abusar de su hija, y se trasladaron con ella con el objeto de practicar la aprehensión del señalado, delimitando este elemento la circunstancia referida a la corroboración del dicho de la denunciante en su estado angustioso y alterada que permite establecer una verosimilitud al adminicularlo al dicho de su hija quien refiere las circunstancias precisas del abuso denunciado.
Es por lo que vistas las circunstancias anteriormente trascritas considera esta Corte de Apelaciones, que en la acción desplegada por el imputado Oscar Gutiérrez Hoyos, no hubo tentativa, entendiéndose la misma, cuando con el objetivo de cometer un delito, el individuo ha comenzado su ejecución por medios apropiados pero no se consuma por causas ajenas a su voluntad, circunstancia ésta no presente en el caso en cuestión.
Asimismo y en atención a las actuaciones que constan en autos, se evidencia que el imputado Oscar Gutiérrez Hoyos, esta incurso en el delito de Abuso Sexual sin penetración, en perjuicio de la adolescente víctima, ello se desprende de los elementos de convicción referidos al acta de entrevista de la ciudadana Jisex Polo Banquez, madre de la adolescente, así como de la declaración de la víctima y se observa con meridiana claridad que en esta etapa procesal no se configuran los elementos objetivos del delito por el cual ha sido imputado; en este sentido, lo procedente conforme a derecho y de acuerdo con los elementos de convicción existentes en autos, es realizar un cambio de calificación jurídica; es decir, de Tentativa de abuso sexual con penetración a Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistiéndole la razón a la defensa en lo que respecta a dicha denuncia.
Ahora bien, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad observa este Tribunal Superior Colegiado, que al existir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización, se dan por satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la acreditación del delito de Abuso sexual a adolescente sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que el dicho de la adolescente está revestido de los requisitos de garantía de certeza, en razón que no existe ninguna evidencia de que la misma tenga razones para denunciar falsamente a su agresor, ni cursa entre ella y él, enemistad manifiesta, por el contrario se trata de su padre; por otra parte, hay verosimilitud en sus dichos, por cuanto existen elementos objetivos corroborantes de su declaración que se extraen del dicho de su progenitora y del acta policial, que corre inserta a los folios 8 y 9 de las actuaciones, en la cual se deja constancia que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de las circunstancias en las cuales pudieron apreciar a la madre de la víctima, solicitando ayuda y requiriendo la aprehensión del imputado; y asimismo encontramos que hay persistencia en la incriminación, cuando han sido directas, sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades al señalar como autor de los hechos al imputado, no habiendo ningún elemento de convicción adicional que destruya la veracidad de los elementos incriminatorios que anteriormente se señalaron; lo que justifica la aplicación de la medida extrema de coerción personal.

Por otra parte, se evidencia que el a quo realizó una motivación suficiente en cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización, por cuanto señaló que existe esa presunción de fuga, en su opinión, por la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización para el esclarecimiento de la verdad, toda vez que el agresor podría influir para que la víctima directa del hecho y la testiga informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Siendo esto así este Tribunal Superior, considera que no le asiste la razón a la recurrenta en su escrito de apelación en cuanto a la denuncia de insuficiencia de elementos de convicción para el decreto de privación de libertad de su defendido, toda vez que existen para el presente momento procesal, suficientes elementos de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad, contra Oscar Gutiérrez Hoyos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual esta Alzada con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, debe declarar parcialmente con lugar el recurso interpuesto, modificando el fallo apelado en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, quedando la misma en Abuso sexual a adolescente sin penetración, delito éste previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de los Tribunales de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

Declara Parcialmente con Lugar el recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana Soraya Salas Martínez, Defensora Pública Séptima con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, contra la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial y sede, modificando el fallo apelado en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos, quedando la misma en Abuso sexual a adolescente sin penetración, delito éste previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Regístrese, déjese copia, notifíquese y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA,
ABOGADA RENÉE MOROS TRÓCCOLI.
LAS JUEZA INTEGRANTES,

ABOGADA NANCY ARAGOZA ARAGOZA.
Ponenta

OTILIA D. CAUFMAN.
EL SECRETARIO,
NATANAEL RAMÓN GORRÍN.
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,
NATANAEL RAMÓN GORRÍN.


Asunto Nro. CA-1618-13.
RMT/NAA/ODC/nrg/rmt.-