TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 02 de abril de 2014.
203º y 154º

CAUSA Nº 3263
PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
MOTIVO: RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por la ABG. SACHA VILLAGAS, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 25 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 Y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
RECURSO DE APELACION

Al folio setenta y uno (71) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, del cual se lee:

“…Se ejerce el recurso de efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código orgánico Procesal Penal, por estar en el catalogo que se establece en el delito de asociación para delinquir, en cuanto a la medida otorgada por el Tribunal, por el delito desestimado …”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa al folio setenta y uno (71) hasta el folio setenta y dos (72) del presente cuaderno de incidencias, la contestación al recurso de apelación, donde se señala lo siguiente:

“…esta defensa sostiene y reitera que en el presente caso no se encuentran cubiertos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tener al defendido como autor o participe del hecho que se investiga. Se observa que la medida cautelar fue otorgada con base a la calificación jurídica admitida por el Tribunal de Control; en este orden se observa a demás que la representante Fiscal ejerce una apelación pura y simple sin justificar el motivo tal como lo exige la norma adjetiva. Con base a la calificación que hace el Tribunal perfectamente puede satisfacerse el proceso. Por otra parte observa la defensa que en el presente caso no debe prosperar la apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal toda vez que no se cumplen los supuestos del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata , excepto (…) cuando el delito merezca pena privativa que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia (…), en este caso es evidente que el Tribunal admitió la calificación jurídica por los delitos de Estafa y Agavillamiento cuyas penas no exceden de 12 años como exigencia taxativa de la norma, tampoco forman parte de los delitos señalados taxativamente como excepción de procedencia de la libertad en el artículo 374 eiusdem, por lo que en consecuencia pido al Tribunal no tramite la presente apelación toda vez que estamos en presencia de una causal de inadmisibilidad o en su defecto, si el Tribunal decidiera su trámite, la Corte de Apelaciones que ha de resolver el presente recurso así lo declare, o en el supuesto negado se proceda a su declaratoria sin lugar y se ratifique la medida cautelar otorgada en esta audiencia …”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio setenta (70) hasta el folio setenta y dos (72) del presente cuaderno de incidencias corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…PUNTO PREVIO: 1) Se declara con lugar la nulidad de la aprehensión, el acta de visita domiciliaria, de conformidad con el artículo 44 constitucional y las actuaciones derivadas; no obstante considerando la entidad del delito. Se ejerce el Control Judicial y Constitucional. Tomando en consideración la jurisprudencia del TSJ Nº 526 del año 2001 .Magistrado Ponente Iván Rincón Urdaneta...quien estableció:
“…Ante las posibles violaciones cometidas en la aprehensión, por los órganos policiales serán subsanadas en la Audiencia de Presentación una vez el aprehendido es puesto a la orden del Tribunal de Control. No obstante, tomando en consideración el delito por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN CONCURSO REAL previsto y .sancionado en el articulo 462 en concordancia con el 88 ambos del Código Penal. De conformidad con el artículo 313 del Código Orgánica Procesal Pena; se cambia la precalificación de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo por agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, es por lo que esta juzgadora pasa a ejercer el Control Judicial de conformidad con el articulo 19 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de Garantizar el Debido Proceso, Derecho a la Defensa todo en relación con el articulo 282 del Código Orgánico Procesa! Penal. Para garantizar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y La Constitución De La República. 2) Se acuerda instar al Ministerio Público de conformidad con el artículo 111.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a ubicar todos los datos de la victima a los fines de hacer la cesión de derechos para la efectiva ((sic)) citación y realizar la Audiencia Preliminar, en el lapso correspondiente. 3) Se insta al Ministerio Público como garante de la Justicia y tal como lo prevé el Artículo 111 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en relación al articulo 118 del Código Orgánico Procesal penal, a que supervise las actuaciones policiales u órganos de aprehensión; a los fines de ir estructurando cada día los organismos de seguridad para que ejerzan la función garantistas en los diferentes procedimientos y respeten los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos. 4) Se insta al Ministerio Público la licitud del dinero depositado por la victima en relación a la legitimación de capitales. PRIMERO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario, a fin de continuar con las investigaciones del caso, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO; Se Admite parcialmente la Precalificación Provisional realizada por la representación Fiscal en la presente causa signada bajo e! numero de expediente 24C-19.190-14, (sic) imputado de autos ciudadano NICOLÁS ALBERTO JIMÉNEZ VELASQLEZ, titular de la cédula de identidad № 18.444.126, son presuntamente los autor o participe en la comisión del delito de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL,(sic) previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal (sic), esta Juzgadora se aparta de la precalificación dad ((sic)) por el representante del Ministerio Publico. TERCERO: Se decreta la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad. establecido en los artículos 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaciones periódicas de cada 8 por ante la Oficina del Alguacilazgo, tres fiadores de 100 unidades tributaria cada uno…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Sala observa, que la pretensión principal que acompaña el recurso de apelación en efecto suspensivo ejercido por la Profesional del Derecho Abog; SACHA VILEGAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la referida Audiencia de Presentación de Imputado llevada a cabo por ante el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, virtud de la decisión de fecha 25 de Marzo del 2014, versa sobre la medida cautelar establecida en el articulo 242 ordinal 3°,4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada al ciudadano NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, en donde señala el juzgador los motivos que lo llevaron a cambiar la Calificación Jurídica de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, señaladas por el Ministerio Publico para así determinar la medida Cautelar.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público oralmente en la audiencia, tomara efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto oral y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona al el acto mediante el cual se acordó la libertad del procesado, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango Constitucional.
Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de Sala Constitucional número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), a la cual se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.’
Como puede apreciarse, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que, se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada”.

Cursa a los folios uno (01) y dos (02) y su vuelto de la presente pieza, denuncia de la ciudadana HERNANDEZ MAURA, de fecha 24 de Marzo de 2014, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística contra la Delincuencia Organizada, en contra de los ciudadanos ADRIANO ROSETTI, y representantes de la empresa EOS DIGITAL C.A, los ciudadanos JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS Y JIMENEZ VELASQUEZ OSCAR, refiere la denunciante que los ciudadanos antes mencionados le ofrecieron bonos de la deuda publica en dólares americanos, dándole varias explicaciones de cómo harían entrega del efectivo en bonos, realizando un deposito por el monto de cinco mil doscientos cincuenta mil bolívares (5.250.000), en una cuenta en el banco Banesco a nombre de la empresa EOS DIGITAL, en fecha 31 de Octubre de 2013, por cuanto pasando el tiempo y no se hizo ninguna entrega o soporte.

Se observa del inicio de la investigación en el folio cinco (05) y su vuelto, Acta de Investigación Penal donde consta entrevista realizada al ciudadano RICHARD DANIEL MORENO DOMINGUEZ, especialista en Fraude, adscritos al Departamento de Investigaciones del banco Banesco. donde se deja constancia que el instrumento mercantil corresponde a E.O.S DIGITAL, C.A, la cual posee representantes legales identificados como: JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS Y JIMENEZ VELASQUEZ OSCAR, aunado a ello hizo de entrega de copias de cedula de identidad y del mismo modo se evidencio durante la pesquisa financiera que para el día 31 de octubre de 2013 la cuenta en mención como instrumento financiero recibió un deposito por la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta mil bolívares.

Aunado a ello consta en el expediente ACTA de INVESTIGACION, donde evidencia que se realizo inspección técnica del lugar donde funciona la empresa EOS DIGIGITAL ,de fecha 24 de marzo de 2014, Avenida Venezuela con segunda calle de la urbanización bello Monte, edificio el Carmen parroquia el Recreo, Caracas Distrito Capital, al efectuarse la revisión logrando ubicar en una de las habitaciones documentos varios relacionados con la empresa EOS DIGITAL C,A, de lo antes expuesto se procedió a levantar acta dejando constancia de lo siguiente: 1- Computador portátil 2-chequera el banco fondo común a nombre de la empresa: EOS DIGITAL, c.a. 3- una chequera del banco Banesco a nombre de EOS DIGITAL, C.A.4- una tarjeta bancaria del banco Banesco, a nombre de EOS DIGITAL. C.A. 5- Un registro de información fiscal N° J-40248849-1. 6- Un registro de información fiscal a nombre de C.A. El Carmen BM. 7- Un registro Mercantil a nombre de la empresa EOS DIGITAL C.A. 8- Una copia de una acta de asamblea donde se informa que el ciudadano Nicolás Jiménez es el presidente, 9- una chequera del banco Ban plus a nombre de la empresa EOS DIGITAL C.A, 10- Tres cheques del banco Banesco emitidos a favor de la empresa EOS DIGITAL C.A, 11- Tres planillas de depósitos de los cheques antes mencionados, 12- una hoja en blanco membretado EOS DIGITAL C.A, 13- un sello húmedo de la empresa EOS DIGITAL C.A, 14- un libro de acta de la empresa EOS DIGITA C.A, 15- Un libro de contabilidad de la empresa EOS DIGITAL C.A.
Actas de entrevistas a los ciudadanos CARLOS ARTURO PRATO SEQUERA Y FIGUERA RAFAEL ANTONIO, en su condición de testigos que corren insertos en los folios del cuarenta y cinco (45) al cuarenta y nueve (49).

Registros de Cadenas de Custodias e evidencias físicas, a cargo de los funcionarios adscritos de la División Contra la Delincuencia Organizada, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, insertos en los folios cincuenta y dos (52), cincuenta y cinco (55) y cincuenta y siete (57) de la primera pieza, donde se verifican que fueron colectadas cuatro (04) balas y un (01) fragmento de blindaje deformado, una (01) pieza de material de color plateada, la cual se encuentra rota en uno de sus extremos.

Ahora bien, al verificar las actas que conforman la presente incidencia de apelación, la cual se materializó bajo la figura del efecto suspensivo ejercido por la Representante del Ministerio Público, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado llevada a cabo en fecha 25 de Marzo de 2014, estos Juzgadores no comparten el pronunciamiento dictado por el Juzgador A quo en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva al precitado ciudadano, por cuanto en su criterio consideró que no se encontraba adecuada la conducta desplegada por el sujeto activo en los diferentes tipos penales imputados.

Bajo esta perspectiva, habiendo acogido el Tribunal A quo, en la audiencia de presentación del detenido; la precalificación indicada por el Ministerio Público de manera parcial, solo por los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal, que comporta una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, aun cuando se evidencia que existen suficientes elementos de convicción ( Denuncia, registros del banco y movimientos de cuentas a nombre de la empresa EOS DIGITAL C.A, quien representa el ciudadano hoy imputado, acta policial, testigos, funcionarios policiales, acta de entrevista al funcionario especialista en fraude del banco Banesco), encontrando el cuerpo de Investigaciones policiales suministro impresos de registros de cliente Banesco donde se identifican los datos del ciudadano JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS ALBERTO, y del mismo modo se evidencio de la pesquisa financiera que para el 31 de Octubre de 2013, la cuenta en la que es señalado como titular principal el ciudadano in comento recibió un deposito por la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta mil bolívares (5.250.000), elementos con los cuales se configura los tipos penales que hace procedente la privación judicial preventiva de libertad al sindicado de autos, y la apertura de un procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la norma la cual señala expresamente un lapso de investigación, para llegar a un acto conclusivo.

Es de hacer notar, que el ciudadano JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS ALBERTO, fue puesto a la orden de un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual puede verificarse en la audiencia de presentación que fue llevada a cabo en fecha 25 de marzo del 2014, es decir, un día posterior a la fecha de su aprehensión, encontrándose además debidamente asistido por su defensora de confianza.

Ahora bien, consideran quienes aquí deciden una vez revisadas las presentes actas, que efectivamente están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

*Hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de haber ocurrido los hechos el 31 de Octubre de 2013.

*Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, que permiten presumir la participación del ciudadano JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS ALBERTO,en la comisión de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, específicamente en las actas de entrevistas victima y testigos presenciales que señalan de forma clara la participación del imputado en los hechos que le atribuye el Ministerio Público indicando de forma precisa que el ciudadano hoy imputado fue una de las personas que se encuentran involucradas con la empresa EOS DIGITAL, C.A, la cual ofrece dinero de bonos de la deuda publica en dólares; por lo que esta prima fase es constatable la presunta comisión de los hechos delictivos señalados por la Representación Fiscal.
En tal sentido, y del análisis de los hechos acaecidos los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Parágrafo primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de liberta, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En relación a los elementos de convicción, Virginia Pujadas Tortosa en el texto de su autoría denominado “Teoría general de medidas cautelares penales” (2.008, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., pág. 124), lo aborda del modo que a continuación así lo explica:
“El de peligrosidad procesal es un juicio subjetivo, que reporta un resultado de carácter íntimo. Para contrarrestar ambas notas, y evitar al arbitrariedad del juzgador en esta materia, la peligrosidad procesal habrá de deducirse a partir de datos fácticos y objetivos (en tanto existentes en la realidad). Los órganos jurisdiccionales, en su labor de aplicación de la norma a la realidad, vienen utilizando un conjunto de circunstancias para valorar el presupuesto tradicionalmente llamado <>. Entre estas circunstancias se encuentran elementos de carácter marcadamente objetivo (por ejemplo, la pena prevista para el hecho enjuiciado) y otros de índole subjetiva (por ejemplo, la situación laboral del imputado). Las inferencias que de esas circunstancias se desprenden no pueden ser tomadas como generales, pues, por ejemplo, no a todos los sujetos afecta del mismo modo una determinada situación laboral.”

Por otra parte es fácilmente determinar que el ciudadano hoy imputado obro con ánimo de lucro y utilizando engaño para producir error en otro, que se ve inducido a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, considerando estos Juzgadores que todos estos aspectos lógicamente puedan ser subsumibles en el calificativo de Estafa, que se hace en torno a los delitos de cuya gravedad se trata.

Elementos de convicción con los que se desprende la magnitud del daño causado al corresponderse con un delito grave, más el bien jurídico tutelado y la conmoción que ocasionan estos hechos a las demás personas que se encuentran relacionados en los movimientos bancarios del ciudadano NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, sin esclarecerse el motivo de ingresos monetarios en grandes cantidades a otros ciudadanos afectando su patrimonio, estableciendo el delito de “CONTINUADO” es mas grave que un delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos.

De acuerdo a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico esta Corte de Apelaciones considera de vital importancia realizar algunas consideraciones desde el punto de vista sustantivo en cuanto al delito de: ASOACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organiza y El Financiamiento Al Terrorismo, la doctrina patria y universal han sido uniformes al establecer lo complejo de diferenciar grupos estructurados de delincuencia organizada con pandillas y grupos estructurados de delincuencia organizada no respeta fronteras ni ordenamientos jurídicos internaciones, la estructura de la organización, estas estructuras por lo general son organizadas bajo una modalidad jerárquica e incluso organizaciones piramidales que definen perfectamente los funciones de cada integrante; son grupos que cuentan con una cohesión formada en el tiempo y con la experiencia y la comisión de diversos delitos; igualmente cuentan con unas plataforma tecnológica y económica que les permite desenvolverse en cualquier medio de delincuencia organizada, delitos como Estafa continuada, trafico de drogas, trata de blancas entre otros.

De lo antes señalado es importante señalar que el ciudadano hoy imputado NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, fue denunciado por la señora Maura Hernández, la cual señala en su deposición ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al ciudadano ADRIANO ROSSETTI, y los representantes de la empresa EOS DIGITAL, C.A, quienes son JIMENEZ VELASQUEZ NICOLAS Y JIMENEZ VELASQUEZ OSCAR, pudiéndose verificar en la copia del Acta Constitutiva de la firma Mercantil, los cuales aparecen como accionistas, donde guardan una presunta relación a lo indicado por la victima ante los órganos de seguridad, es por lo que considera este Tribunal Colegiado que los ciudadanos mencionado podrían asociarse para trabajar de manera organizada y así engañar o falsiar con el propósito de cometer posibles delitos, desconociéndose el fin y procedencia de esos fondos.(folios veintiséis (26) al treinta y uno (31).

En tal sentido, en relación a dicho pronunciamiento judicial esta Corte de Apelaciones, apegado a lo alegado por el solicitante, es enfática al establecer que la calificación jurídica es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o varíe, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensor, conforme a lo establecido en el artículo 305 del Texto Penal Adjetivo, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso y será en la fase preparatoria del proceso, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado (Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que se asume que la calificación jurídica dada a los hechos, por tener carácter provisional, puede ser modificada producto de dicha etapa de investigación del proceso.

Por último, esta Sala señala las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público dé a los hechos por los cuales se investiga al imputado es provisional, porque puede sufrir variación en fases posteriores del proceso.

Por lo tanto se entiende en esta fase incipiente del proceso, por cuál o cuales delitos debe presentar el acto conclusivo, porque ello forma parte de su autonomía como director de la investigación penal, advirtiéndose que, incluso, esta Sala ilustró acerca de la situación que se plantea de que se confunda la asociación para delinquir en materia de delincuencia organizada con el agavillamiento que precalifica el Juez A-quo en su decisión, estableciendo esta Sala, en la decisión que se aclara, que hasta esa fase incipiente del proceso se esta en presencia de la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

Ahora bien, no debe pasarse por alto que el Juez de la recurrida, acordó proseguir la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, lo que resulta evidente, que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometieron los hechos punibles, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la investigación, que permitan determinar el nexo causal entre la conducta desplegada por el referido imputado de autos, y el hecho ocurrido el día 24 de Marzo de 2014.

Acorde con lo anterior, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, (Negritas y subrayado nuestro).

Por otra parte, en relación al principio del afirmación de libertad; señalan quienes aquí deciden que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

En consecuencia, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo propuesto por el Profesional del Derecho Eduardo Mora, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Marzo de 2014, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numeral 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el ciudadano NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en consecuencia esta Alzada DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, titular de la Cedula de Identidad N°: 6.201.568, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo SE ORDENA al Juez del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ejecutar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí acordada. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo propuesto por el Profesional del Derecho SACHA VILLEGAS, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el efecto suspensivo de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Marzo de 2014, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3,4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VELASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido ciudadano, NICOLAS ALBERTO JIMENEZ VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el articulo 88 de ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecido en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Terrorismo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y 3 y Parágrafo Primero, y 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ORDENA al Juez del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a ejecutar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad aquí acordada.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

ACAB
Causa N° 3263