TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de abril de 2014
203° y 155°

JUEZ PONENTE: DR. JESUS BOSCAN URDANETA
CAUSA N° 10Aa-3813-14

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. LEONILDA ROJAS, en fecha 3 de abril del año que discurre, en la causa seguida en contra de los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT.

El Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación por efecto suspensivo interpuesta, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 7 de abril de 2014, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”.

En tal sentido, debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que la recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por tratarse de la representación del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado. Por otra parte, dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 3 de abril de 2014, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables, atendiendo que en el presente caso en particular, existe una multiplicidad de victimas, siendo este uno de los supuesto de procedencia previsto en la referida norma adjetiva penal. Por consiguiente, este Alzada actuando bajo el amparo del artículo 428 del Código Adjetivo Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. LEONILDA ROJAS, en fecha 3 de abril del año que discurre, en la causa seguida en contra de los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT, siendo que esta Sala entrará a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, dentro del lapso a que se refiere el primer aparte del artículo 374 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La ciudadana GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…el artículo 44 numeral(sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que la libertad de los ciudadano es inviolable, las excepciones viene de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en unos hechos que reviste carácter penal que reviste pena privativa de libertad, peligro de fuga existe una multiplicidad de victimas, fue sustraído una gran cantidad de dinero a las empresas, así mismo narrado a lo anteriormente expuesto esta representación Fiscal Precalifico los delitos de Hurto Calificado Continuado en Concurso real y Asociación para delinquir entra las excepciones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana VALENTINA LEWIS, Defensora Pública Décima Quinta (15º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT, indicó en el Acta de la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, según consta en la respectiva acta, lo siguiente:

“…esta defensa considera que la decisión que toma el tribunal esta ajustada a derecho, el delito de Asociación no esta comprobado ellos manifestaron que trabajan en las empresas, solicito que se declare sin lugar dicho recurso y confirme la decisión del tribunal, es todo…”.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 3 de abril de 2014, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…PRIMERO: En cuanto a la nulidad de aprehensión solicitada por la defensa, este Tribunal trae a colación la sentencia 526 de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la cual establece que toda violación de derecho cesa una vez que es puesto a la orden del órgano jurisdiccional, es por ello que se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa.- SEGUNDO: En cuando a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en el cual la defensa se adhiere, en virtud que aun faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, en consecuencia se ordena que se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elemento que considere necesarias para determinar la responsabilidad o no de imputado de autos. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a lo cual la defensa difiere de ello, este tribunal, en atención a los hechos de la manera como fueron expuestos por la representación fiscal y como consta de autos, este Tribunal admite la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, tipificado en el artículo 453 Numeral 1 En Relación con los artículos 99 ambos del Código Penal, así mismo este Tribunal desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, por cuanto de los hechos no se desprende que los imputados de autos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, tampoco que se hayan asociado para cometer tal ilícito.- CUARTO: En relación a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, este tribunal no admite dicha solicitud, en virtud del cambio de calificación jurídica realizado, considera que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, en el presente caso considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentran prescrito, existen elementos de convicción, como son la denuncia, actas de investigación penal, hojas de rutas, Relación de vales extraviados caso valcorca, Hojas de vida de solicitud de empleo valores Coro c.a, Planilla de solicitud de empleo de HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ, de fecha 21-07-2009 y Curriculum de los mencionados ciudadanos y que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberán presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina designada para tal fin en este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salir del Territorio Nacional sin la previa autorización del Tribunal, por lo que deberá comparecer el día hábil siguiente a los fines de incluirla en el sistema de presentaciones, en caso de incumplimiento se procederá a revocarlas conforme al artículo 248 Ibidem…”.

CAPITULO V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas detalladamente las actas procesales y el régimen procesal aplicable en el presente caso; esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó a los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT, la presunta comisión de los delitos de “…HURTO CALIFICADO CONTINUADO Y CONCURSO REAL, tipificado en el artículo 453 numeral 1 En Relación con los artículos 99 y 88 del Código Penal; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 En relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...”; por considerarlos presuntos autores o participes de dichos hechos. Igualmente, la representación fiscal solicitó la imposición en contra de los referidos ciudadanos, de la medida judicial privativa de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar alcanzados cada uno de los requisitos para su procedencia.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa claramente del fallo recurrido, que el Juez A-Quo, estimó que la causa en estudio debía ventilarse por la vía del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el último aparte del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente entre otros particulares, acordó:

“…TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a lo cual la defensa difiere de ello, este tribunal, en atención a los hechos de la manera como fueron expuestos por la representación fiscal y como consta de autos, este Tribunal admite la precalificación dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, tipificado en el artículo 453 Numeral 1 En Relación con los artículos 99 ambos del Código Penal, así mismo este Tribunal desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, por cuanto de los hechos no se desprende que los imputados de autos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, tampoco que se hayan asociado para cometer tal ilícito.- CUARTO: En relación a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, este tribunal no admite dicha solicitud, en virtud del cambio de calificación jurídica realizado, considera que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, en el presente caso considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentran prescrito, existen elementos de convicción, como son la denuncia, actas de investigación penal, hojas de rutas, Relación de vales extraviados caso valcorca, Hojas de vida de solicitud de empleo valores Coro c.a, Planilla de solicitud de empleo de HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ, de fecha 21-07-2009 y Curriculum de los mencionados ciudadanos y que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberán presentarse cada ocho (08) días por ante la oficina designada para tal fin en este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salir del Territorio Nacional sin la previa autorización del Tribunal, por lo que deberá comparecer el día hábil siguiente a los fines de incluirla en el sistema de presentaciones, en caso de incumplimiento se procederá a revocarlas conforme al artículo 248 Ibidem…”.

Contra el anterior pronunciamiento el abogado GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación a efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“… estamos en unos hechos que reviste carácter penal que reviste pena privativa de libertad, peligro de fuga existe una multiplicidad de victimas, fue sustraído una gran cantidad de dinero a las empresas, así mismo narrado a lo anteriormente expuesto esta representación Fiscal Precalifico los delitos de Hurto Calificado Continuado en Concurso real y Asociación para delinquir entra las excepciones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…”.

En consecuencia, esta Alzada pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, decretadas a través del fallo recurrido, en contra de los imputados de autos, por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la medida de privación judicial de libertad, pretendida por la representación del Ministerio Público en el acto de la audiencia llevada a cabo para oír a los imputados; la cual consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir acerca de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en contra de los mencionados imputados de autos y negada por la recurrida en el presente caso, aludió en principio, a los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual, mediante el auto recurrido y dictado el 3 de abril de 2014, se señaló la existencia en autos, de la presunta comisión de unos hechos punibles, que merecen pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el presunto delito de “…HURTO CALIFICADO CONTINUADO, tipificado en el artículo 453 Numeral 1 En(sic) Relación(sic) con los artículos 99 ambos del Código Penal… “; al mismo tiempo, la recurrida desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, atendiendo el objeto del recurso de apelación incoado y al mismo tiempo, al verificarse los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, constata esta Alzada que los referidos hechos, se adecuan en los tipos penales de: HURTO CALIFICADO CONTINUADO, tipificado en el artículo 453 Numeral 1 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal.
Y a los fines de verificar la procedencia típica de los referidos delitos, se observa que la Norma Sustantiva Penal, en sus artículos 458 y 286, respectivamente consagran lo siguiente:

“Articulo 453.- La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y la victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.”
“Articulo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma dispocisión legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.”.
“Articulo 286. Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

Al respecto, señalan los artículos ut supra trascrito, las conductas antijurídicas constitutivas, a los delitos de HURTO CALIFICADO CONTINUADO y AGAVILLAMIENTO. Por ello, a juicio de esta Alzada los referidos hechos se encuentran acreditados en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 236.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los siguientes elementos:

“… Cursa hoja de Ruta Nº 25631, donde señalan el Nº de guía 99131 y 283212, puntos de visita Hoyada, Cascada y San Antonio, de fecha 22-11-2013

Cursa hoja de Ruta Nº 26974, no señalan el Nº de guía, ruta 6, de fecha 03-12-2013, números de guía 43859, 43889, 43865, 43861, 43839, 101147… señalan conductor ENDER y ayudante HENRY BLANCO.

Cursa hoja de Ruta Nº 27328, de fecha 18-12-2013, numero de guía 284112, 284115, 284349, 103604 y 284092, señalan conductor ENDER y ayudante HENRY BLANCO.

Cursa hoja de Ruta Nº 27178, de fecha 27-12-2013, numero de guía 284107, 284111, 284476, 284489, señalan conductor ENDER y ayudante Henry Blanco.

Cursa acta de Investigación de fecha 30-01-2014, suscrita por funcionarios adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que siendo las 9:00 a.m y prosiguiendo con la averiguación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano identificado como Oscar, en la cual manifiesta que personal que labora en la empresa de transporte VALORES CORO C.A. (VALCORCA) encargado del traslado de remesas se han dedicado a manipular las valijas y extraer chequeras de tickets de alimentación antes de que lleguen al destino, las hojas de rutas asignada por dicha empresa de transporte de valores donde se refleja el serial de cataporte (mismo numero de precinto de seguridad) pertenecientes a la remesa que va a ser entregada los datos correspondientes al personal que va a realizar el traslado de dicha remesa con la firma de aceptación conforme de esta por parte del mismo persona que practico la entrega, los cataportes realizados donde se puede leer los datos y la dirección del cliente a quien corresponde la remesa los datos de los autorizados para la recepción de esta, la cantidad de cheques que resguarda la valija el monto total de las chequeras en Bolívares para el monto de su canje, las hojas de detalles de notas de entregas donde se avistan los datos de la persona a quien pertenecen las chequeras hurtadas, las hojas de reclamo por parte de la empresa de elaboración y distribución de chequeras de alimentación Valeven C. A. donde manifiestan el nombre del cliente afectado, la cantidad de cheques faltantes y el resumen de reembolso de las chequeras cambiadas donde se puede leer el serial, monto, nombre del dueño del ticket, así como también la fecha y el establecimiento donde fue cambiado, se pudo constatar que los ciudadanos Ender Rodolfo Andrade Guillen y Henry José Blanco Gutiérrez, (subrayado por el tribunal) fueron los encargados de realizar la ruta a) de fecha 10-11-2013, con el cataporte 291619, al cliente M.D.I.c.a donde hubo un faltante de tres chequeras por un total de cambio de mil novecientos ochenta bolívares (1.980Bs), b) de fecha 05-11-2013, con cataporte 292379, al cliente Corporación Kodama C.A., donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de mil setecientos cincuenta bolívares (1.750Bs), c) de fecha 22-11-2013, con el cataporte 283212 al cliente lotería de caracas, donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de mil doscientos cuarenta y tres bolívares (2.243Bs), d) de fecha 03-12-2013, con el cataporte 28361, al cliente desarrollos urbanos S.A., donde hubo un faltante de tres chequeras por un total al cambio de once mil cien bolívares (11.100Bs), e) de fecha 18-12-2013, con el cataporte 284349, al cliente Instituto Autónomo concejal Nacional del derecho del Niño S.A., donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de cuatro mil ochocientos bolívares (4.800Bs), f) de fecha 17-12-2013, con el cataporte 284107, al cliente Canteras del Distrito Capital, donde hubo un faltante de cuatro chequeras por un total al cambio de Cuatro mil doscientos cincuenta y tres mil bolívares con veinticinco céntimos (4.253,25Bs), …en vista de la reincidencia de los ciudadanos antes mencionado en los hechos descritos y la responsabilidad que estos tienen de resguarda y hacer llegar la remesa a su destino sin novedad alguna, tomando en cuenta que dichos ciudadanos son los encargados de revisar el estado de la remesa para el momento de retirarla de la bóveda y que los paquetes de los que fueron sustraídas las chequeras se encontraban manipuladas para el momento de ser recibidos en su destino se pudo constatar la responsabilidad de estos ciudadanos en el hecho que nos ocupa…”.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en los mencionados elementos de conviccion, se adecuan jurídicamente a los tipos penales antes señalados, donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los mismos. Siendo que, tales hechos presuntamente se originan ante la empresa VALMORCA CA, empresa dedicada al transporte de valores “Cesta Ticket” de la empresa Valeven, a varios establecimientos comerciales a nivel nacional, de manera que resultaron extraviados treinta y dos (32) chequeras, por un total de pérdidas de Bs. 42.024,25, de distintos clientes del Área Metropolitana de Caracas, y según los cataportes, dichas chequeras fueron retiradas de Valeven, por empleados de la empresa Valcorca, siendo trasladadas a su sede principal ubicada en San Bernardino, siendo recibidas por el personal jefe de la bóveda, quien posteriormente, realiza las divisiones a las distintas rutas para su entrega. Siendo el caso, que resultaron recibidos varios reclamos por los clientes, quienes señalaban que presuntamente al recibir las cestas tickets asignadas, las mismas llegaban incompletas, razón por la cual se realizó una investigación administrativa, lográndose percatar que presuntamente las chequeras al serle entregadas a los clientes, se les había extraído el etiquetado (guía de entrega) y se le hacía un corte para sacar las chequeras que resultaban hurtadas y luego se reinstalaba la etiqueta.

Igualmente, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar como presuntos autores o partícipes, a los imputados de autos, por cuanto al verificarse las guías de las rutas donde pertenecían los clientes victimas, igualmente se constató, que fueron designados para hacerlas llegar a sus destinos, entre otros ciudadanos, HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ, quien posee el cargo de Auxiliar de Valores y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLEN, quien ostenta el cargo de Escolta y todos presuntamente realizan funciones de entrega de valijas. Tal como se evidencia de la denuncia interpuesta el 23 de enero de 2014, inserta en los folios 3 y 4 del expediente.

Asociado a lo antes expuesto, se observa igualmente, que del Acta de Investigación, del 23 de enero de 2014, emanada del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra Hurtos, se logra inferir que los referidos imputados, presuntamente “…ciudadanos Ender Rodolfo Andrade Guillen y Henry José Blanco Gutiérrez, (subrayado por el tribunal) fueron los encargados de realizar la ruta a) de fecha 10-11-2013, con el cataporte 291619, al cliente M.D.I.c.a donde hubo un faltante de tres chequeras por un total de cambio de mil novecientos ochenta bolívares (1.980Bs), b) de fecha 05-11-2013, con cataporte 292379, al cliente Corporación Kodama C.A., donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de mil setecientos cincuenta bolívares (1.750Bs), c) de fecha 22-11-2013, con el cataporte 283212 al cliente lotería de caracas, donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de mil doscientos cuarenta y tres bolívares (2.243Bs), d) de fecha 03-12-2013, con el cataporte 28361, al cliente desarrollos urbanos S.A., donde hubo un faltante de tres chequeras por un total al cambio de once mil cien bolívares (11.100Bs), e) de fecha 18-12-2013, con el cataporte 284349, al cliente Instituto Autónomo concejal Nacional del derecho del Niño S.A., donde hubo un faltante de dos chequeras por un total al cambio de cuatro mil ochocientos bolívares (4.800Bs), f) de fecha 17-12-2013, con el cataporte 284107, al cliente Canteras del Distrito Capital, donde hubo un faltante de cuatro chequeras por un total al cambio de Cuatro mil doscientos cincuenta y tres mil bolívares con veinticinco céntimos (4.253,25Bs),…”

En virtud de los anteriores señalamientos, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

En efecto, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó entre otros particulares, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en contra de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que tales medidas resultan suficientes para garantizar las finalidades del proceso. A tal evento, a juicio de esta Alzada, el fallo se adecua en principio, con lo señalado mediante sentencia Nº 1220, del 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual reitera el criterio adoptado mediante sentencia Nº 868, del 11 de mayo del mismo año, según expediente Nº 03-1856.

“…(omissis)…las medidas cautelares deben ser impuestas tomando en cuenta (…) la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares están dirigidas a alcanzar la participación del enjuiciable en los diferentes actos del proceso y el aseguramiento de las resultas del mismo.

Como logra constatarse, las anteriores medidas cautelares dictadas por la recurrida en el presente proceso penal, resultan ser mecanismos cautelares para mantener asegurados a los mencionados imputados de la presente causa, y alcanzar la finalidad del proceso; constituyen consideraciones tendentes a preservar incólumes, los preceptos consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo las pautas constitucionales en resguardo al juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, como regla general en todo sistema procesal de corte acusatoria, como garantías acogidas en el vigente sistema de enjuiciamiento penal venezolano.

En tal sentido, al revisarse el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

Artículo 8.- Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se le establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 9.- Afirmación de libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Vistos los anteriores preceptos legales, es dable señalar por este Tribunal Colegiado, que cada uno de los anteriores principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, se encuentran estrictamente relacionados dentro del marco del debido proceso, previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. El primero, referido al buen tratamiento que debe dársele a todo imputado o acusado por parte de los agentes de control social del Estado, encargados de operar justicia; de allí que constituye una garantía prevista en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y en cuanto al segundo principio, referido a la afirmación de libertad, constituye una garantía de toda persona imputada en un proceso penal de permanecer en estado de libertad, mientras dure el proceso seguido en su contra; ello en resguardo del mandato imperativo del artículo 44 también constitucional.

Por ello, es necesario traer a colación lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, sobre los anteriores principios procesales. Particularmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 18 de noviembre de 2011, Exp: 10-1108, sentencia N° 1744, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció lo siguiente:

“…La presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo proceso…” (Negrillas de esta Alzada)
Siguiendo ese mismo orden, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Penal, mediante decisión del 06 de diciembre de 2011, Exp: E11-258, sentencia N° 504, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, igual quedó asentado lo siguiente:
“…una de las tantas innovaciones del actual Sistema acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad…”(Negrillas de esta Alzada).

Pues bien, de actas tal como se constató precedentemente, aparecen garantizados a través de la decisión judicial acá recurrida, cada uno de los principios procesales anteriormente señalados, al proceder el Tribunal a quo bajo las atribuciones que le resultan propias, las medidas cautelares necesarias y proporcionales, que tiendan a garantizar las resultas del proceso, las cuales a juicio del a quo, resultaban procedentes las consagradas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, tal como así lo hiciera en el presente caso.

Con fundamento a ello, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 04 de Mayo de 2007, Exp: 07-0071, sentencia N° 860, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló lo siguiente:

“… En efecto, se constata que el Juez Sexto de Control, una vez apreciadas las circunstancias del caso en concreto, consideró procedente, el decreto- tal y como la Ley adjetiva penal- de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad que por ser menos gravosas que aquellas, pueden sustituirlas, como lo es la contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que si bien estas medidas cautelares son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, atendiendo el cumplimiento de los presupuestos para la procedencia, el decreto de la misma…” (negrillas de la Sala)

De igual manera, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 02 de noviembre de 2011, Exp: C-11-266, según sentencia N° 411, al hacer una interpretación del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo:

“…De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio…”

De la revisión de los distintos fallos señalados, se extrae que las medidas de coerción personal sustitutivas a la privación de libertad, están dirigidas también a garantizar las resultas del proceso para así evitar que quedara ilusoria la ejecución del fallo, evitándose con ellas la frustración del proceso. Igualmente, cada una de las medidas cautelares previstas en el sistema de enjuiciamiento penal, deben ser revisadas en el devenir procesal, las veces que así sea requerido por el enjuiciable o su defensa, y aun de oficio por parte del juez, dentro del lapso establecido en el mismo articulo 264, quien tiene la facultad de imponer unas menos gravosas, cuando así lo considere pertinente.

Finalmente, resulta oportuno señalar, que en el presente caso, la fiscal del Ministerio Público, durante la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente imputó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, el cual consagra textualmente:

“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

En ese mismo sentido, establece el artículo 4 de la citada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

“Artículo 4
Definiciones
A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(Omissis)
9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(Omissis)

12. Grupo estructurado: grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito”.

Vistos los artículos precedentes, evidencia este Tribunal Colegiado que la conducta tipo exigida en dicha norma, requiere necesariamente de elementos incidiarios que hagan presumir la acción u omisión de tres o mas personas asociadas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para tercero, es decir que formen parte de un grupo de delincuencia organizada, en la cual se pueda determinar su jerarquía y función dentro de una banda debidamente estructurada, como lo señala la Ley que regula este delito. Igualmente se desprende del referido texto legal, lo que se considera delincuencia organizada como la actividad realizada por un sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esa Ley Especial.

Determinado lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado compartir la adecuación jurídica dada a los presentes hechos como el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley especial, ni encuadrar la supuesta conducta desplegada presuntamente por los imputados de autos, en el referido delito por no evidenciarse hasta esta altura procesal que los mismos integren un grupo de Delincuencia Organizada.

En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de este Tribunal Colegiado, el delito precalificado por la Juzgadora como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe ser desestimado y modificado por la presunta comisión del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, el cual se acreditó precedentemente. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente examinado, considera este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. LEONILDA ROJAS, en fecha 3 de abril del año que discurre, en la causa seguida en contra de los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT; de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Al mismo tiempo esta Alzada, estima que además de las medidas antes señaladas, resulta necesario imponerles a los referidos ciudadanos, en aras de garantizar las resultas del proceso, la medida menos gravosa, prevista en el mismo artículo 242, en su numeral 9, en relación con el artículo 244 ejusdem, relacionada con una Caución Personal, cuyos fiadores deben ser de buena solvencia moral y económica, que devenguen un sueldo ordinario mensual no inferior a cuarenta (40) unidades tributarias, lo cual deberá ser examinado por la Jueza de la recurrida y una vez cumplidos los requisitos de ley, se procederá a ejecutar, las mismas. Y así se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones que han sido expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GABRIELA GOMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la DRA. LEONILDA ROJAS, en fecha 3 de abril del año que discurre, en la causa seguida en contra de los ciudadanos HENRY JOSE BLANCO GUTIERREZ y ENDER RODOLFO ANDRADE GUILLENT; de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Al mismo tiempo esta Alzada, estima que además de las medidas antes señaladas, resulta necesario imponerles a los referidos ciudadanos, en aras de garantizar las resultas del proceso, la medida menos gravosa, prevista en el mismo artículo 242, en su numeral 9, en relación con el artículo 244 ejusdem, relacionada con una Caución Personal, cuyos fiadores deben ser de buena solvencia moral y económica, que devenguen un sueldo ordinario mensual no inferior a cuarenta (40) unidades tributarias, lo cual deberá ser examinado por la Jueza de la recurrida y una vez cumplidos los requisitos de ley, se procederá a ejecutar, las mismas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. SONIA ANGARITA

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. JESUS BOSCAN URDANETA DRA. GLORIA PINHO
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa Nº 3813-14
SA/JBU/GP/CM