TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte actora: Ciudadano OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.807.989, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 45.320, quien actúa en su propio nombre y representación.
Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos FELIX SÁNCHEZ PADILLA y ELIO ENRIQUE CASTRILLO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nos. 12.472 y 49.195, respectivamente.
Parte demandada: Sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDROGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, domiciliada en la Ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, constituida como sucursal inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha quince (15) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), anotado bajo el Nº 35, Tomo 10-A de la matriz HYDROGEN COMPANY OF PARAGUANA LIMITED, sociedad extranjera constituida de conformidad con las Leyes de la Isla de Bermuda, Reino Unido. Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos HECTOR CARDOZE RANGEL y CRISTOBAL MILÁ DE LA ROCA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nos. 38.672 y 82.014, respectivamente.
Motivo: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
Expediente Nº 14.153
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
Correspondió a este Tribunal Superior, ante la distribución de causas efectuada, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el día cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), por el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual, declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada.
Oída la apelación en el solo efecto devolutivo, la referida apelación; y ordenada la remisión de las copias certificadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, luego del sorteo correspondiente, le fue signada a esta Alzada, el conocimiento de dicho recurso.
Recibidos los autos ante este Tribunal Superior, el día primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013), se le dio entrada al expediente y se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, derecho este ejercido sólo por la parte apelante en fecha dos (02) de octubre de dos mil trece (2013).
El día quince (15) del mismo mes y año, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada.
Este Tribunal para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como ya se dijo, lo sometido al conocimiento de este Tribunal, es la apelación formulada por el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo se observa, que ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, alegó la perención de la instancia, con fundamento en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
A este respecto, se observa:
En este caso concreto, para poder pronunciarse esta sentenciadora sobre la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, es necesario que se resuelva primero si la causa en la cual se alegó dicha cuestión previa se encuentra extinguida o no por efecto de la perención de la instancia. Ello, porque si se determinara que la causa se encuentra extinguida, perdería sentido; y sería innecesario pronunciarse sobre la cuestión previa alegada, porque tal proceso no existiría, al quedar extinguida la causa.
De modo pues, que a criterio de quien aquí decide, lo procedente en este caso, es un pronunciamiento previo sobre la perención de la instancia; y, en función de lo decidido determinar si es conducente pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada.
Pasa entonces, este Tribunal a decidir, por lo antes expuesto, en primer lugar, la perención de la instancia del modo como sigue:
-A-
DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

La parte demandada en la oportunidad de consignar su escrito de informes ante esta Alzada solicitó se declarara la perención de la instancia en la presente causa y extinguido el proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual señaló lo siguiente:
Que de acuerdo a la abstracción hecha de los problemas relativos a la elección del modelo de procedimiento que debía regir la presente causa y no lo había hecho, el actor manifestó desinterés en la obtención de una sentencia de modo tal que, en la presente causa, se había producido la perención de la instancia; y que, en consecuencia, debía declararse extinguido el proceso, lo cual solicitaba a esta Alzada verificara y declarara.
Invocó que la contestación dada a la demanda era la primera alegación que había hecho en nombre de su mandante; y que el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), el actor había solicitado por medio de diligencia que se dictara sentencia sobre las incidencias pendientes en aquel momento de decisión a saber la impugnación que había intentado en contra del poder que acreditaba su representación de la demanda y las cuestiones previas que en su nombre había promovido.
Que el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), el Tribunal había remitido el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, conforme a lo dispuesto en la resolución Nº 2011-0062 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Que el veintiuno (21) de mayo de dos mil doce (2012), había sido recibido el expediente de nuevo; y el diecisiete (17) de diciembre del mismo año se había dictado decisión en relación con la cuestiones previas, declarándola sin lugar; y que era en el año 2013 cuando el apoderado actor había solicitado que se notificara a la demandada de la sentencia dictada en relación con las cuestiones previas.
Señaló que era evidente que para el momento en que el Tribunal había decidido en relación con la cuestión previa opuesta por su mandante, ya había transcurrido más de un año (1) calendario a contar desde la última actuación de partes en la causa, representada por la solicitud de decisión sobre las incidencias hecha por la parte actora el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), consumándose la perención el primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012).
Que en ese orden de ideas, cabía destacar que la perención de la instancia se consumaba, con independencia de que el expediente estuviese a la espera de una decisión por parte del Tribunal, era decir, en estado de sentencia por tratarse de una sentencia dictada, finalmente el diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), de una sentencia interlocutoria y no de una definitiva después de haberse dicho vistos.
Invocó sentencia Nº 853 de fecha cinco (5) de mayo de dos mil seis (2006) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y Nº RC-00702 del diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; para señalar que a criterio de la Sala Constitucional la perención de la instancia operaba de pleno derecho y podía ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entendiera que existía en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma.
Que la sanción debía ser dictada tan pronto se constatara la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encontrara en estado de sentencia, aclarando que el mencionado estado de sentencia era el referido a la sentencia de fondo; y que nacía luego de que se había dicho vistos, conforme al capítulo I del título III del libro segundo del Código de Procedimiento Civil, más no, si en la causa no se había dicho vistos y estaba pendiente una decisión interlocutoria.
Manifestó que también era de observarse que el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-0217 de fecha dos (2) de agosto de dos mil uno (2001), hacía evidente la contradicción entre los criterios señalados de procedencia de la perención de la instancia en los fallos señalados, dado que la Sala Constitucional admitía la procedencia de la perención de la instancia en las causas que estaban en espera de una sentencia interlocutoria y la Sala de Casación Civil, que no era procedente la perención de la instancia en ese supuesto, que en consecuencia, la Sala Casación Civil, con el fin de unificar los criterios interpretativos restrictivos de la normas, con la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de ese máximo Tribunal había dejado establecido que la excepción prevista en la última parte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que inactividad del juez después de vista la causa no producía la perención, se aplicaba sólo a la sentencia definitiva que nacía luego de que se hubiera dicho vistos de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I del Titulo III del Libro segundo del mismo Código.
Que la Sala había abandonado expresamente el criterio plasmado en la sentencia de fecha dos (2) de agosto de dos mil uno (2001), y cualquiera otras que se oponían a la doctrina sentada en ese fallo, y por ser materia de orden público, el mismo se hacía aplicable a este caso, y a cualquier otro en que la perención fuese declarada luego de publicado ese fallo, dada la especialidad de la materia que se debatía la cual conforme a la Sala Constitucional en el citado criterio Nº 853 operaba de oficio a petición de parte, sin que se entendiera que existía en cabeza del Juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debía ser dictada tan pronto se constatara la condición objetiva.
Igualmente señaló que con base a lo expuesto solicitaba se declarara con lugar la apelación ejercida y en consecuencia de ello, se declarara la perención de la instancia y la extinción consecuencial del proceso, se verificara el procedimiento judicial aplicable a la pretensión y se ordenara la reposición de la causa al estado de que se admitiera la demanda conforme a las exigencias del juicio breve.
Sobre dicho alegato la parte actora, en la oportunidad de presentar su escrito de observaciones a los informes de su contra parte alegó lo siguiente:
Que en el segundo punto el demandante alegaba la perención de la instancia por inactividad de partes por el lapso de un (1) año, de acuerdo con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Que dicha defensa era infundada; y que podía corroborarse con las copias certificadas íntegras del expediente de la causa remitidas para la sustanciación y decisión del recurso, que para antes de la fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), en que se había dictado la recurrida, no había transcurrido más de un (1) año entre actuaciones procesales de parte, ni siquiera cuando el expediente había sido remitido y había cursado inadvertidamente por ante el Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas, pues en ese Juzgado se había presentado diligencia en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012); impulsando la causa, por lo que desde esa fecha hasta el diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), no había transcurrido el año de inactividad de parte, falsamente denunciado por el informante, razón por la cual dicha solicitud de perención de la instancia debía ser declarada sin lugar por haber sido formulada con temeridad.
El Tribunal para decidir observa:
Dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 1º lo siguiente:
“Art. 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.”

La figura de la perención está concebida en nuestro ordenamiento jurídico como un paliativo que castiga la inactividad en el proceso en que incurre el litigante en el proceso, por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la ley para instar el impulso del mismo.-
En lo que se refiere a la perención de un año, prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), dictaminó lo siguiente:
“…Después de descritas las diversas actuaciones procesales acaecidas en este juicio, cabe observar lo siguiente:
La perención de la instancia constituye una sanción de tipo legal que genera la consecuente extinción del proceso por causas imputables a las partes. Dicha sanción se configura cuando transcurre el lapso que dispone la ley, sin que se hubiese verificado acto de procedimiento alguno por el actor o demandado capaz de impulsar el curso del juicio.
Dicho instituto procesal encuentra justificación en el interés del Estado de impedir que los juicios se prolonguen indefinidamente, y tiene por objeto garantizar que se cumpla la finalidad de la función jurisdiccional, la cual radica en el ejercicio de administrar justicia, así como la necesidad de sancionar la conducta negligente de las partes por el abandono de la instancia y su desinterés en la continuación del proceso.
Así, el legislador patrio estableció en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, distintos supuestos en los que procede la perención de la instancia por el transcurso de un lapso sin la verificación de algún acto de las partes tendiente a impulsar el juicio; en este sentido, la norma in comento prevé un primer supuesto general y otros tres supuestos especiales que disponen lapsos aún más breves para la configuración de la perención.
El supuesto general de dicha norma señala que “Toda instancia se extingue por el transcurso de un (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes”, de lo que se desprende que el legislador patrio consideró que dicho período de tiempo es suficiente para demostrar que las partes carecen de “interés procesal” para seguir impulsando la causa.
Ahora bien, también previó el redactor de la ley civil adjetiva una excepción al anterior supuesto general conforme a la cual “La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”. Sobre este particular, la Sala ha señalado que “dicho artículo debe ser interpretado en el sentido de que la perención procede cuando ha transcurrido más de un año sin que las partes hubiesen realizado actos de procedimiento que tiendan a impulsar el proceso, pero siempre que esos actos puedan ser efectivos para la prosecución del juicio, porque si es menester que el Juez emita un pronunciamiento para que el litigio continúe, la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes. En otras palabras, no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia si la inactividad en el juicio le es imputable al Juez.”(Vid. sentencia de esta Sala N° 217 del 2 de agosto de 2001, caso: Luís Antonio Rojas Mora y otras c/ Asociación Civil Simón Bolívar Los Frailejones).
De allí que la perención de la instancia constituye una sanción por la “pérdida del interés procesal” que se manifiesta por la inactividad de los sujetos intervinientes en juicio, que acarrea como consecuencia la extinción del procedimiento, sin que tal declaratoria afecte la pretensión jurídica, es decir, quedando vivo el derecho del actor de acudir nuevamente a los órganos jurisdiccionales para hacer valer su pretensión conforme lo consagran los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Civil, pasados que sean noventa (90) días continuos a partir de que la sentencia que lo declare, quede definitivamente firme. (Cfr. Fallo de esta Sala N° 596 del 22 de septiembre de 2008, expediente N° 2007-556, y decisión N° 299 del 11 de julio de 2011, expediente N° 2011-158).
Es importante destacar que tal desinterés en el proceso puede verificarse en cualquier momento durante la tramitación del juicio salvo en estado de sentencia, valga decir, después de vista la causa, según mandato de la ley civil adjetiva.
Ahora bien, en el presente caso, se evidencia que la parte demandante dejó transcurrir mas de un año sin darle impulso a la causa, dado que en fecha 18 de marzo de 2009, el ciudadano abogado Francisco Ramón Chong Ron, señaló y solicitó unas copias certificadas para el trámite de una apelación, que le fue admitida en un solo efecto, y posteriormente en fecha 10 de agosto de 2009, varios de los co-demandados revocaron un poder y otorgaron otro apud acta, y en fecha 22 de marzo de 2010, es que el ciudadano abogado Francisco Ramón Chong Ron, apoderado judicial de la parte demandante vuelve a actuar en el juicio, desistiendo de la apelación.
Todo lo antes expuesto, determina palmariamente que en el presente caso, transcurrió el lapso legal necesario para que se verificara la perención anual de la instancia, al encontrarse la causa en el lapso probatorio, conforme a lo señalado en la sentencia interlocutoria de fecha 6 de octubre de 2008, que se artición.
Lo que deja claro, que la causa no se encontraba en estado de sentencia después de “vistos” por informes de las partes, aunque la juez de alzada por un error material señaló que la causa se encontraba en estado de citación, pues como se señaló ut supra, la pérdida del interés procesal no puede manifestarse en la fase de decisión, ya que la renuencia del sentenciador en dictar su fallo no puede ser atribuida a las partes como abandono y por tanto, su inactividad en modo alguno podrá perjudicarlas.
Por lo cual, la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y la juez de alzada con su decisión no cometió la infracción de los artículos 15, 207 y 267 del Código de Procedimiento Civil, al haberse decretado la perención anual de la instancia, ni violó el debido proceso y derecho de defensa de la parte demandante, ni la dejó en estado de indefensión, al haberse abandonado la causa por más de un año entre las fechas 18 de marzo de 2009, y 22 de marzo de 2010, sin darle el debido impulso procesal, lo que patentiza la pérdida del interés procesal, que es lo que se persigue sancionar con la institución de la perención de la instancia. Así se declara...”.
Del examen efectuado a las copias certificadas que integran el proceso, se observa:
Observa este Tribunal que se inició el presente juicio, mediante libelo de demanda presentado por el ciudadano OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, debidamente asistido por el abogado FELIX SÁNCHEZ PADILLA, inpreabogado Nº 12.472, veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008).
Se observa igualmente, que mediante auto de fecha dos (2) de abril de dos mil ocho (2008), el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda; y, ordenó el emplazamiento de la demandada en la persona de su apoderado ingeniero MANUEL DE JÉSUS CASTRILLO CEBALLOS, para que en la oportunidad correspondiente diera contestación a la demanda intentada en su contra.
En diligencia de fecha quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), la representación judicial de la parte demandada consignó poder otorgado por dicha parte; y posteriormente en fecha cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008), presentó escrito en el cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y dio contestación al fondo de la demanda.
El día doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008) el presentante judicial consignó diligencia de impugnación de la representación judicial de los apoderados judiciales de la parte demandada; alegato que fue ratificado mediante escrito del diecisiete (17) de noviembre de dos mil ocho (2008).
En escrito presentado el ocho (8) de diciembre de dos mil ocho (2008), por la parte demandada hizo oposición a la impugnación realizada por la parte actora.
El día siete (7) de julio de dos mil nueve (2009), la parte demandada solicitó el avocamiento del nuevo Juez a la causa y se dictara sentencia en relación a la impugnación de la representación judicial de su representada.
En auto del catorce (14) de julio dos mil nueve (2009), el Juez ANGEL VARGAS RODRIGUEZ, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.
En diligencia de fecha dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009), la parte actora solicitó el avocamiento al conocimiento de la causa; y el día treinta (31) de julio del miso año la parte demandada; se dio por notificada y solicitó se tuviera como notificada a la parte actora.
El día veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), la parte demandada solicitó se dictara sentencia; y posteriormente en diligencias del treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010); el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011); y el treinta (31) de octubre de dos mil once (2011), lo hizo la parte actora.
En fecha once (11) de abril de dos mil doce (2012), fue recibida la causa ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
En fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), el representante judicial de la parte actora solicitó la devolución de la causa al Tribunal de origen a los efectos de que emitiera pronunciamiento sobre la interlocutoria; lo cual fue acordado en auto de esa misma fecha.
Recibido el expediente ante el a-quo mediante decisión de fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), el Juzgado de la causa dictó decisión declarado sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Las precedentes actuaciones ponen en evidencia que, si bien es cierto, que la última actuación de la parte actora ante el Juzgado de la causa fue en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), no es menos cierto que, después de recibida la causa el día once (11) de abril de dos mil doce (2012), ante el Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; la parte actora en fecha siete (7) de mayo de dos mil doce (2012), solicitó la devolución de la causa al Tribunal de origen a los efectos de que emitiera pronunciamiento sobre la interlocutoria pendiente tal como se evidencia al ciento ochenta y uno (181), del presente expediente; por lo que, tomando en cuenta dicha diligencia hasta el momento en que se dictó el fallo recurrido, es decir, diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), no se configuró la perención de la instancia, de un (1) año contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil alegada por la parte demandada. Así se decide.
En consecuencia, sobre la base de las razones antes expuestas, y acogiendo los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, es forzoso para esta Sentenciadora declarar que en el presente caso no operó la perención de la instancia alegada por la parte demandada. Así se declara.
Decidido lo anterior en la forma como quedo establecido, pasa entonces esta sentenciadora a pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta alegada por la parte demandada, de la siguiente manera:
-B-
DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL REFERIDA A LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA
Tal como fue señalado anteriormente el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, alegada por la parte demandada.
El a-quo fundamento su decisión, en los siguientes términos:
“…Estando en la oportunidad procesal correspondiente y habiéndose efectuado previamente una síntesis de los hechos conforme a lo ordenado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, deferido como ha sido a este Tribunal el conocimiento de las presentes actuaciones, por efecto de la distribución de ley, quien aquí decide pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la cuestiones previas opuestas, lo cual se hará con base a las siguientes consideraciones:

Observa este juzgador que los apoderados judiciales de la parte demandada, dentro del lapso para dar contestación a la demanda, presentaron escrito en el cual promovieron la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, de la manera siguiente:
“…Las citas del escrito libelar hechas tienen por objeto demostrar que, indudablemente, la pretensión hecha valer por el demandante en el presente juicio en contra de nuestra representada, es el COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADO, NACIDOS SUPUESTAMENTE DE LA REALIZACION DE ACTUACIONES PROFESIONALES COMO ABOGADO EN SEDE EXTRAJUDICIAL.
SIENDO ESA LA PRETENSIÓN, DEBE ALEGARSE ENTONCES QUE NO ES EL JUICIO ORDINARIO CIVIL APLICADO PARA LA SUSTANCIACIÓN DE UNA PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, LA VÍA DE PROCEDIMIENTO IDÓNEA, ESTO ES, LA PREVISTA POR EL LEGISLADOR PARA EL TRAMITE DEL COBRO DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES EXTRAJUDICIALES DE ABOGADO Y, EN CONSECUENCIA, AL HABERSE UTILIZADO ESTE JUICIO ORDINARIO Y NO EL PREVISTO EN LA LEY DE ABOGADOS (ESTO ES, EL JUICIO BREVE) SE HA COMPROMETIDO LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO Y SE HACE PROCEDENTE LA CUESTION PREVIA AQUÍ OPUESTA.”
Al respecto, la representación judicial de la parte actora presentó escrito en el cual formal y expresamente impugnó la representación judicial que se atribuyen y pretenden ejercer los que actúan como apoderados judiciales de la parte demandada solicitando la exhibición del instrumento poder otorgado e igualmente negó el hecho de que el abogado de la demandada opusiera cuestiones previas y alegara defensas de fondo en forma subsidiaria en un mismo escrito, tal como se observa a continuación:
“…La supuesta y negada cuestión previa opuesta que rechazo y contradigo, porque no es tal en la forma y términos en que fue propuesta, bajo el socorrido argumento que fue admitida por un procedimiento distinto al dizque previsto en la Ley, encuadra deliberadamente e inidóneamente en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe ser declarada sin lugar y así lo solicito, porque la Ley no prohíbe admitir la pretensión de cumplimiento de contrato, sino puntual y expresamente la establece en el artículo 1.167 del Código Civil y, porque además, la cuestión previa de inadmisibilidad es precisamente para no admitirla, para no darle entrada a la pretensión, y al admitirla aunque fuere por un procedimiento distinto al correspondiente y no porque la pretensión tuviere prohibida su admisión por la Ley, sencillamente ya fue admitida y no es materia de esa cuestión previa de inadmisibilidad por prohibición de la Ley de su admisión…
Por otra parte, no es cierto lo alegado por el sedicente representante judicial de la demandada oponente de la supuesta y negada cuestión previa, de que la admisión de la pretensión de cumplimiento de contrato por el procedimiento ordinario y no por el breve que alega es el procedente, le ocasiona lesión a sus derechos y menoscaba su derecho a la defensa y es contrario al debido proceso, ya que puede ejercer en lapsos mayores la impugnación de lo pretendido por mi mandante con lo cual se le conceden mayores oportunidades de defensa…”
En efecto, en cuanto a la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora este Tribunal procederá a pronunciarse al respecto por auto separado. ASI SE DECLARA.-
Por tales motivos, las Cuestiones Previas se conocen como aquellos medios de defensa o excepciones establecidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que pueden ser alegadas por la parte demandada dentro del lapso para dar contestación a la demanda y con motivo de la existencia de una pretensión en su contra. Así las cosas, el legislador ha establecido que la parte contra quien se opone estas cuestiones previas, puede convenir o contradecirlas, según sea el caso, y así lo establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:
“Artículo 351. Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”
Ahora bien, el hecho de que la parte actora haya presentado escrito en el cual señalare que no es cierto que con la admisión de la demanda por los trámites del procedimiento ordinario y no por el breve, como lo señaló la demandada, le haya ocasionado lesión a sus derechos y haya menoscabado su derecho a la defensa, se traduce en un rechazo o contradicción de la cuestión previa opuesta, por lo que en consecuencia quedó aperturada ope legis la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 de la Ley Civil, tal como se establece a continuación:
“Artículo 352. Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes…”
En este sentido, quien aquí decide observa que ninguna de las dos partes hizo uso de la articulación probatoria a que hace referencia el artículo en cuestión, por lo que este Tribunal pasa a decidir de acuerdo a lo aportado en autos por las partes, de la siguiente manera:
Que la representación judicial de la parte demandada en el mismo escrito en el cual promovió la cuestión previa, procedió a presentar defensas subsidiarias, como a continuación se detalla:
“SÓLO Y EXCLUSIVAMENTE PARA EL EVENTO QUE ESE HONORABLE TRIBUNAL CONSIDERE QUE LA REPOSICION DECRETADA EN LA PRESENTE CAUSA NO DEJÓ SIN EFECTOS LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL CUANDO OBRABA CON EL CARÁCTER REPRESENTANTE SIN PODER DE LA DEMANDADA Y QUE, EN CONSECUENCIA, NO LE ESTARÍA DADO A MI REPRESENTADA OPONERLAS NUEVAMENTE, MANIFIESTO FORMALMENTE PERO DE MANERA SUBSIDIARIA A LA TRAMITACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA, QUE:
Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el Derecho, la procedencia de la pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado causados en actuaciones extrajudiciales…”
En tal sentido quien aquí decide observa, que de acuerdo a la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de noviembre de 2007, en la cual Revocó todo lo actuado en el proceso declarando la reposición de la causa al estado de nueva admisión, y vista igualmente la reforma presentada, este Tribunal dictó auto de admisión en el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada, por lo que en efecto la reposición decretada por el Superior anuló y dejó sin efecto también el escrito de cuestiones previas presentado en fecha 08 de enero de 2007, por lo que la parte demandada debía presentar de nuevo el escrito de oposición de cuestiones previas tal como lo hizo en fecha 05 de noviembre de 2008.
Por lo tanto, si bien es cierto que la doctrina ha establecido que si dentro del lapso de emplazamiento la parte demandada en un mismo escrito procede a contestar el fondo de la demanda y a promover las cuestiones previas a que hace referencia el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuestiones previas se tendrán como no opuestas, no menos cierto resulta el hecho de que la parte demandada de manera expresa manifestó que esta defensa se efectuaba sólo en el caso que la reposición señalada en el texto que antecede, no hubiese dejado sin efecto la anterior oposición de cuestiones previas, razón por la cual quien aquí decide observa que en el caso concreto que nos ocupa considerar tanto opuesta la cuestión previa como también contestado el fondo de la demanda en los términos allí establecidos, iría contra el espíritu de la defensa invocada por la parte demandada, pues es evidente que a pesar de encontrarse en el mismo escrito no fue efectuado de manera conjunta, sino sólo en el caso de que no hubiese quedado nula la oposición de cuestiones previas anterior. ASI SE DECLARA.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de mayo de 2001, emitió el siguiente pronunciamiento:
“…En sentido general, la acción es inadmisible: 1) Cuando la ley expresamente lo prohíbe… 2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan… 3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen… Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal… 4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres… 5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos… 6) Pero también existe ausencia de acción,… cuando… Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se ayude a la jurisdicción, para que ésta no actúe… 7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo…, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el código de ética Profesional del Abogado… influyen también sobre el derecho a la acción…”
Criterio que comparte quien aquí decide, por cuanto la parte actora fundamentó su demanda de Cumplimiento de Contrato, en un Contrato de Gestión firmado con la demandada el cual la ley no prohíbe de manera expresa su admisión o trámite por la vía del procedimiento breve, tal como alega la demandada. Tampoco se observa que exista alguna causal que no haya cumplido la actora en comento para el ejercicio de la presente acción, o la falta de interés procesal, puesto que de ser así la Ley Civil Adjetiva le ha dado como herramienta a la demandada de oponer en todo caso cualquier otra cuestión previa que a bien considerare de acuerdo al caso; de igual manera se observa que éste Tribunal en fecha 02 de abril de 2008 dictó auto de admisión por considerar que el libelo presentado no resultó contrario al orden público, a las buenas costumbres o a disposición expresa de la ley, por lo que en todo caso y de acuerdo al Criterio emanado de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 25 de mayo de 1995, estos supuestos de inadmisibilidad, por constituir límites al derecho a la acción, no son susceptibles de interpretación extensiva o analógica.
Finalmente, no se evidencia que la demandada haya alegado que la demanda haya sido intentada con fines ilícitos o en contraposición a evitar que se administrara justicia, por lo que este Tribunal actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, considera que lo procedente y ajustado a derecho resulta declarar: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Prohibición de la ley de admitir la demanda. Así como también, la condenatoria en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 ejusdem. En consecuencia, notificar a las partes para que una vez conste en autos la consignación de la última de las notificaciones, la parte demandada proceda a dar contestación a la demanda según lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Prohibición de la ley de admitir la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena la notificación de las partes de acuerdo a lo establecido en los artículos 233 y 251 ejusdem, para que una vez conste en autos la consignación de la última de las notificaciones, la parte demandada proceda a dar contestación a la demanda según lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se condena a la parte demandada, al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 274 ejusdem. …”.

Ante ello, el Tribunal observa:
El apoderado judicial de la parte demandada JOSÉ JAVIER BRIZ KALTENBRON, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, a los efectos de fundamentar su apelación señaló lo siguiente:
Que ante el a-quo esa representación judicial había hecho valer el que la demanda intentada no podía ser admitida por los trámites del juicio ordinario civil, dado que mediante el libelo el actor pretendía se le satisficieran honorarios profesionales derivados, según su alegación, de actuaciones como abogado llevadas a cabo en sede extra judicial.
Indicó que dicha demanda, según la consolidada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en particular de la Sala Constitucional, sólo podía ser tramitada de conformidad con los trámites del juicio breve y no por las formas del juicio ordinario civil, razón por la cual habiéndose solicitado la tramitación por las formas ordinarias, la demanda debía declararse inadmisible.
Que ese había sido el fundamento de la cuestión previa opuesta, cuando había señalado que:
A tenor de la redacción literal del libelo, pretendía el actor que su representada procediera al pago de una cantidad de dinero que reclamaba a título de honorarios profesionales extrajudiciales de abogado; pues había narrado en el primer capítulo su cualidad de abogado en el cual había obtenido su título profesional; y de, como había procedido a inscribirse en el ilustre Colegio de Abogados.
Que igualmente había dedicado el capítulo segundo a su relación profesional contractual con la compañía de Hidrógeno de Paraguaya Limitada y su cumplimiento; lo cual le daba el derecho de percibir honorarios profesionales por los trabajos judiciales y extrajudiciales que había realizado; y que en el capítulo tercero del libelo el actor había afirmado que su mandante no había cumplido con el contrato, al no pagarle los honorarios profesionales pactados.
Indicó que lo que había citado del escrito libelar era con el objeto de demostrar que indudablemente, la pretensión hecha valer por el demandante en el presente juicio en contra de su representada, era el cobro de honorarios profesionales de abogado, nacidos supuestamente de la realización de actuaciones profesionales como abogado, en sede extrajudicial.
Que siendo esa la pretensión, debía alegarse entonces que no era el juicio ordinario civil aplicado, para la sustanciación de una pretensión de cumplimiento de contrato; pues, la vía de procedimiento idónea, era, la prevista por el legislador para el trámite del cobro de los honorarios profesionales extrajudiciales de abogado; y, en consecuencia al haberse utilizado el juicio ordinario y no el previsto en la Ley de abogado, se había comprometido la garantía del debido proceso; y, se hacía procedente la cuestión previa opuesta.
Manifestó que la inadmisibilidad de la pretensión deducida para ser tramitada conforme al juicio ordinario civil, de conformidad con lo así solicitado en el último párrafo del libelo, era la solución que se imponía no sólo del texto de la Ley, sino que así lo había dilucidado de manera clara y diuturna la jurisprudencia del máximo Tribunal.
Que valía resaltar en el orden de ideas que se había venido exponiendo, que de conformidad con el régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, el procedimiento ordinario civil no era el que se había debido aplicar por defecto o de manera general para sustanciar una pretensión; sino que, por el contrario, era un procedimiento de carácter residual o subsidiario, al cual sólo cabía acudir cuando la ley, no hubiera previsto un procedimiento especial.
Citó el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, para luego señalar que en el caso de autos, al tratarse la demanda de un medio para deducir en juicio una pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogados, nacidos supuestamente de actuaciones extrajudiciales que el demandante decía haber realizado a favor de su mandante, había que verificar si alguna ley contenía alguna mención respecto del procedimiento aplicable; y, que en ese caso el artículo 22 de la Ley de Abogados, sin duda establecía el procedimiento a aplicar en esos casos, que no era otro que el juicio breve, regulado en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 881 al 894.
Citó sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha cinco (5) de abril de dos mil (2000), para luego señalar que al haberse admitido una pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado, con causa supuestamente en la relación de actuaciones extrajudiciales, por el procedimiento solicitado por el demandante, esto era, como si se tratara de una demanda ordinaria de cumplimiento de contrato, se había subvertido la ley procesal.
Que de continuarse con el trámite indebido de la causa, se estaría quebrantando formas procesales sustanciales, incluidas al amparo de la noción del orden público, lo cual conduciría a la nulidad insalvable de todo lo así actuado; con el consecuente dispendio estéril de esfuerzos, lo cual sería contrario a la finalidad propia de la justicia y lesivo de la economía y celeridad procesales, principios rectores del juzgamiento civil.
Alegó que en el caso de autos, nos encontrábamos, entonces, pese a todas las argumentaciones enrevesadas de la sentencia que había declarado sin lugar la cuestión previa opuesta, ante una demanda de cobro de honorarios de abogado por actuaciones extrajudiciales; y con fundamento en un contrato escrito, siendo que dicha pretensión, aun cuando el a-quo pretendía lo contrario, debió ser tramitada por el procedimiento breve y no, por el ordinario como se podía verificar.
Por otro lado, la parte actora representada por el abogado ELIO ENRIQUE CASTRILLO CARRILLO, al momento de formular observaciones a los informes de la parte demandada, alegó lo siguiente:
Que los criterios jurisprudenciales invocados por la parte demandada en sus informes en relación a la cuestión previa alegada y declarada sin lugar por el Tribunal de la causa, eran inaplicables al casos de autos.
Pues, en efecto, como podría percatarse con la lectura de la demanda y de sus anexos, los cuales no había sido desconocidos, ni impugnados ante el a-quo, en el lapso de contestación al fondo de la demanda e incluso promovidos como documentales, el instrumento fundamental de la demanda de cumplimiento del contrato de gestión acompañado a su libelo por su representado lo constituía el contrato de recuperación de acreencias, que en el texto libelar había sido considerado como un contrato de gestión, según su naturaleza jurídica.
Que había amparado la pretensión en los artículos 1159 y 1167 del Código Civil, concatenado con el artículo 22 de la Ley de Abogados, en cuanto disponía que el ejercicio de la profesión daba derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realizara.
Que la pretensión de cumplimiento de contrato de gestión, perseguía el pago de las cantidades dinerarias obligadas al pago por parte de la demandada, calculadas porcentualmente en un diez por ciento (10%) como había sido pactada contractualmente del monto de las facturas cuyas acreencias habían sido recuperadas por la gestión de su mandante.
Manifestó que en el presente caso había habido una aceptación formal de la obligación dineraria a favor de su mandante; y menos aún no había inconformidad entre su representado como contratado y la demandada en cuanto al monto porcentual de la cantidad dineraria demandada por honorarios profesionales, precisamente generados por representado.
Que era altamente conocido de acuerdo con la jurisprudencia, que la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta necesariamente tenía que fundamentarse en la existencia de una norma prohibitiva expresa, era decir, que dicha cuestión previa procedía cuando el legislador estableciera expresamente su prohibición.
Indicó que el a-quo había admitido la demanda conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, era decir, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
Que el sedicente apoderado en su escrito de fundamentación de la apelación e informes, presentado ante esta Alzada, había fundamentado la cuestión previa opuesta de prohibición de admitir la acción propuesta en el artículo 22 de la Ley de Abogados, con fundamento en que no debía admitirse por los trámites del juicio ordinario sino breve; que, al respecto, había citado sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del cuatro (4) de abril de dos mil tres (2003).
Que el sedicente abogado había opuesto la cuestión previa fundamentado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, norma que establece el trámite que debe dársele a un supuesto de inconformidad entre el cliente y el abogado, en cuanto al monto de los honorarios profesionales extrajudiciales, lo cual no era el caso, de autos, en que el cliente contratante, había pactado una alícuota o porcentaje del diez (10%) sobre el determinado monto dinerario objeto del contrato.
Que dicha norma servía cuando no se fijaran tarifas por actuaciones sino que fueran objeto de cuantificación cada una; razón por la cual, se le concedía el derecho de acogerse a la retasa, lo que no era procedente en el caso de autos, en que se habían definido los montos de las actuaciones por el propósito final que era un porcentaje calculado sobre el monto dinerario recuperado; por lo que resultaba inviable retasar un porcentaje, pues lo que se buscaba era el cumplimiento del contrato.
Solicitó que la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada se declarada sin lugar.
Ante ello, tenemos:
El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 11º, dispone:
“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…omissis…
11º La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
Con respecto a la prohibición de la ley, de admitir la acción propuesta y a la determinación de la inadmisibilidad de una demanda, la sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 0776, de fecha 18 de mayo de 2001, con ponencia del para entonces magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:
“…El artículo 26 de la vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción, por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión.
En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se trata de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción.
La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.
La falta de interés procesal puede provenir de diversas causas, y la cosa juzgada sobre el punto a litigarse es una manifestación de falta de interés, de igual entidad que las contempladas, por ejemplo, en los numerales 1, 2, 3, 5, y 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que trata la inadmisibilidad en ese particular proceso.
El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.
Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).
Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.
Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.
4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.
El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:
a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los fines del proceso, tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: Sonia Saje de Zavatti e Intana C.A., respectivamente).
b) Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.
Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84.
5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando una persona demanda a otra por los mismos hechos y causa de pedir ante varios tribunales y en diversas oportunidades, y aunque tal práctica desleal tiene el correctivo del alegato de la litispendencia, si aún no hay fallo de fondo dictado, de todas maneras el derecho de defensa del demandado se ve minimizado, al tener que atender diferentes procesos, donde se pueden decretar medidas cautelares en su contra, y es indudable que los gastos de la defensa aumentarán.
Puede argüirse, que tratándose de un abuso de derecho, el cual parte de la utilización de mala fe del derecho de acción, se hace necesario que la víctima oponga formalmente tal situación, ya que ella es la que puede calificar si la actividad de mala fe de su contraparte la perjudica; pero ello no es cierto, desde el momento que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, convierte al juez en tutor de la lealtad y probidad que deben mantener las partes en el proceso, y además lo faculta para tomar de oficio las medidas tendentes a evitar la deslealtad. Una acción ejercida con fines ilícitos, no puede ser admitida y debe declararse de oficio su inadmisibilidad cuando se detecte el abuso de derecho.
6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.
De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de las situaciones ya señaladas, producen efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.
7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente.
Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez debe calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, debido a la letra del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Considera la Sala, que la actitud de Rafael Enrique Monserrat Prato, quien ha incoado ante las distintas Salas de este Tribunal Supremo de Justicia amparos y procesos, los cuales pretende no le sean juzgados, debido a la recusación general, es una interferencia en la función judicial, que este Tribunal Supremo de Justicia, conforme al citado artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para impedirla puede dictar medidas para hacerla cesar inmediatamente, y a ese fin se instruye a las Salas de este Tribunal Supremo, a fin que examinen si los procesos donde actúa Rafael Enrique Monserrat Prato es admisible la acción de acuerdo a la doctrina de este fallo, y de ser así los inadmita de inmediato.
Consecuencia de lo expuesto, la acción de invalidación incoada, y como resultado de los pedimentos contenidos en la diligencia suscrita por el actor el 2 de febrero de 2001, no busca que sea decidida por Tribunal venezolano alguno; es decir, no persigue se administre justicia, y en ese sentido no es admisible, y así se declara…”.
Al respecto, se observa:
Con vista en la defensa previa opuesta, por la parte demandada con fundamento en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, toda vez, que de acuerdo con sus alegatos la demanda que da inicio a estas actuaciones, lo que pretende es el cobro de honorarios profesionales de abogados, supuestamente nacidos de la realización de actuaciones en sede extrajudicial; y, luego de una exhaustiva revisión tanto del libelo de la demanda como de la reforma, se hace necesario efectuar la siguientes precisiones:
Al oponer la cuestión previa, la representación judicial de la parte demandada, adujo entre otros alegatos, que como quiera que lo que se pretendía en el libelo de la demanda era el cobro de honorarios profesionales de abogados derivados de actuaciones extrajudiciales, no era el juicio ordinario civil, aplicado para la sustanciación de una pretensión de cumplimiento de contrato, la vía de procedimiento idónea, ésta era, la prevista por el legislador para el trámite del cobro de los honorarios profesionales extrajudiciales de abogado, contemplada en el artículo 22 de la Ley de Abogados.
Con respecto a este alegato, en primer lugar, considera esta Sentenciadora, que confunde el apoderado judicial de la parte demandada, la defensa concreta de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, con el procedimiento aplicable, que corresponde establecerlo al Juez, una vez que de la revisión preliminar que haga del libelo, califique la acción sometida a su conocimiento.
Se desprende del criterio transcrito de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal acoge, que las demandas deben considerarse inadmisibles, cuando exista una prohibición expresa de la Ley, cuando sólo deba admitirse por causales específicas establecidas por el legislador, cuando la demanda pretende utilizar el proceso para fines distintos, entre otros de los supuestos que enuncia detalladamente nuestro Máximo Tribunal.
En segundo lugar, si se analiza el libelo de la demanda y su respectiva reforma, se observa que, quien acude al órgano jurisdiccional en este caso concreto, lo hace, sin duda alguna en su condición de abogado; lo hace para pedir que la empresa COMPAÑÍA DE HIDROGENO DE PARAGUANA LIMITADA, cumpla con las cláusulas séptimas y tercera del contrato de gestión supuestamente suscrito entre ellos; y, que, en consecuencia, le cancele la cantidades indicadas en el petitorio del libelo de demanda y reforma, por concepto del remanente del porcentaje equivalente al 10% del monto total de la sumatoria de las facturas también identificadas en el capítulo IV, las cuales fueron pagadas a su contratante.
El demandante fundamentó su pretensión de cumplimiento de contrato de gestión, en lo estipulado en la cláusula tercera del mismo, respecto de la cual señala, que la hoy demandada, estipuló y fijó como contraprestación a los servicios profesionales contratados y prestados por él, una vez que se lograre la recuperación efectiva de la acreencia a favor de su contratante, la empresa COMPAÑÍA DE HIDROGENO DE PARAGUANA LIMITADA, y a cargo de PDVSA PETROLEO S.A., el monto dinerario equivalente al 10% de cualquier suma de dinero recuperada como resultado de sus gestiones y servicios profesionales.
Si bien es cierto, que el cumplimiento que se reclama deriva de las actuaciones que supuestamente realizó el demandante en su condición de abogado, en este caso concreto, no estamos en presencia de una demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales.
En efecto, a criterio de quien aquí decide, el presupuesto esencial para acudir a la vía judicial para reclamarle a un cliente el pago de los honorarios profesionales causados por las actuaciones extrajudiciales, realzadas por el profesional, se encuentra claramente definido en el artículo 22 de la Ley de Abogados, que a tal efecto, dispone:
Señala el Artículo 22 de la Ley de Abogado lo siguiente:
“El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.
La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias.
De la norma citada, se desprende claramente que, debe haber un desacuerdo entre el cliente y el abogado que prestó el servicio, respecto del monto de los honorarios, es allí, donde procede que el abogado estime el monto de sus actuaciones y se intime al demandado para que en el trámite del proceso respectivo, entre otras defensas, pueda discutir el derecho a cobrar y el monto propiamente dicho, si lo considera exagerado.
En este caso, especifico, sin prejuzgar sobre lo que resulte luego del debate procesal, de la redacción del libelo y su reforma, se evidencia que supuestamente fueron estipuladas las gestiones que realizaría el abogado; y el porcentaje a pagar, (10%) si el resultado de sus gestiones trajera como consecuencia la recuperación de la acreencia para lo cual fue presuntamente contratado; por lo que, el monto de dichos honorarios se encuentra establecido por la fórmula porcentual fijada en el contrato.
De lo anterior se desprende que no podría en ningún caso, el hoy demandante ejercer una acción de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales extrajudiciales, porque como se dijo, ya hay un porcentaje establecido. Mal puede pensarse que si, resultare que tuviera derecho a cobrar un porcentaje previamente fijado, se lo obligara a accionar por un procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales Extrajudiciales, en el cual, la otra parte tendría la posibilidad de solicitarle la rebaja de dicho porcentaje, a través del legítimo ejercicio del derecho a la retasa que le confiere la ley.
En razón de lo anterior, considera esta Juzgadora que la acción que nos ocupa es el cumplimiento de un contrato de gestión, contra la cual, no existe prohibición alguna por parte de la ley de admitir la acción propuesta. En ese sentido, a juicio de quien aquí decide, esa era la acción que tenía el demandante y que debió ejercer; y, no una Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales extrajudiciales. Así se declara.
En consecuencia debe declararse sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, sin lugar la apelación interpuesta, por la parte demandada. En consecuencia deber ser confirmado el fallo apelado, con la motivación expuesta en la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la perención de la instancia alegada por la parte demandada.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el día cinco (05) de junio de dos mil trece (2013), por el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANA, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Queda CONFIRMADA la decisión apelada con la motivación expuesta en el presente fallo.
TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuesta por la parte demandada COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANA, C.A., ya identificada.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por cuanto hubo vencimiento total en la incidencia de cuestiones previas, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se ordena notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal; y, remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes abril de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ.

En esta misma fecha, a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,