TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2502-13

El 17 de diciembre de 2013, el ciudadano PEDRO LEÓN OLMOS TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.036.021, asistido por el abogado José Roa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73.250, consignó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, emanado del Presidente del BANCO DE COMERCIO EXTERIOR C.A.
Previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue admitida el 14 de enero de 2014.
En fecha 6 de febrero de 2014, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de la medida cautelar.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte accionante fundamentó su pretensión, argumentando lo siguiente:

Manifestó que previo concurso público celebrado el 21 de diciembre de 2011, fue designado como “Auditor interno” en el Banco de Comercio Exterior.
Alegó que consignó carta de aceptación al cargo el 28 de diciembre de 2011.
Sostuvo que en fecha 12 de marzo de 2013, según Gaceta Oficial de la República Nro. 40.127, fue publicada la Resolución Nro. 14, Acta Nro. 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, en la que se dejó constancia del cargo que desempeñaría. Asimismo –alega que- en dicho acto se expresó que “durará cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, podrá ser reelegido por concurso una vez, y no podrá ser removido o destituido del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República”.
Arguyó que en fecha 2 de diciembre de 2013, fue notificado del Oficio Nro. PRE/2013 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, mediante el cual se le informó del cese en las funciones del cargo que venía desempeñando.
Adujo que el 2 de diciembre de 2012 “fue separado abruptamente del cargo mediante una cesación en sus funciones, obligándolo a firmar el Oficio Nro. PRE/2013 002748, suscrito por el Presidente de Banco de Comercio Exterior, por intermedio de dos trabajadores que prestan funciones de seguridad”. En este dejó constancia por escrito “de sus negativas y argumentos en contra de la decisión del Presidente de BANCOEX en el cuerpo del mismo Oficio”.
En consecuencia, solicitó de manera conjunta a la presente querella, la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, ya que el acto administrativo “no ha sido dictado en base a un procedimiento previo disciplinario, lo cual se configura en infracciones al debido proceso y a la defensa, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente demanda, la reincorporación al cargo que venía desempeñando y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte actora solicitó de manera subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
Fundamentó la presunción de buen derecho, en la violación de su derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera, y en consecuencia, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
En conexión con lo antes expreso, la representación judicial de la parte actora sostuvo que el fumus boni iuris tiene fundamento “en poder retornar a [su] puesto de trabajo de forma inmediata y de manera provisional mientras se decida el fondo del recurso planteado”, y así, “poder proveer [su] manutención y la de [su] familia, siendo constituido [su] núcleo familiar por [su] esposa y [sus] dos (2) hijos menores de edad, tanto en sus gastos de alimentación, educación, salud, vestido, entre otros, así como cumplir con otras obligaciones cuando se tiene la condición de condición de sostén de hogar”. Asimismo, fundamenta que el periculum in mora se configuró al señalar “la responsabilidad que lleva con el Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual se configura en cumplir con la meta establecida en el Plan Operativo Anual 2013 y 2014, enmarcado entre mis obligaciones esenciales de control de cara a mi función en BANCOEX”.

De la misma forma, afirma que las funciones a su cargo que no sean realizadas, “constituyen un riesgo manifiesto que pudiera afectar el patrimonio público, así como acarrear multas cuantiosas del 0,1 % al 0,5 % de su capital social”.
En relación con lo expuesto, alega que “no ejercer las atribuciones encomendadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil”.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud cautelar a través de la cual el ciudadano Pedro León Olmos Torres, solicitó la suspensión de los efectos del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior C.A., en el cual se ordenó su retiro del cargo de “Auditor Interno”, para lo cual este Juzgado debe observar lo siguiente:
En primer lugar, debe hacerse referencia a lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:

“Artículo 4.- El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)”.
En relación con las normas antes transcritas, este Tribunal considera menester señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En conexión con lo anterior, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger tanto a la administración pública, como a los ciudadanos o ciudadanas y los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el contencioso administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar

innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal).
En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo siguiente:
“Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:
… omissis…
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como
supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos”. (Resaltado añadido).

En atención al criterio antes trascrito, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuri, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
Así las cosas, advierte este Tribunal que la parte actora como apoyo probatorio de su pretensión consignó las documentales:
(i) Original del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., de fecha 29 de noviembre de 2013; suscrita por el querellante en fecha 2 de diciembre de 2013, mediante el cual se le comunicó el cese de sus funciones como “Auditor Interno”. Anexo marcado “A”.
(ii) Original del Oficio Nro. VPE/2011-2745 de fecha 21 de diciembre de 2011, en el cual se le notificó de haber sido seleccionado como “Auditor Interno”. Anexo marcado “B”.
(iii) Copia de la aceptación al cargo como “Auditor Interno” del Banco de Comercio Exterior. Anexo marcado “C”.
(iv) Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.127, publicada mediante Resolución Nro. 14, Acta Nro. 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, mediante la cual la Presidenta del Banco de Comercio Exterior C.A. dejó constancia de la designación del ciudadano Pedro León Olmos

como “Auditor Interno” del mencionado Banco. Anexo marcado “D”.
(v) Copia del Oficio Nro. 01-00-000880 de fecha 25 de noviembre de 2011, el cual refleja el informe de evaluación emitido por la Contraloría General de la República. Anexo marcado “E”.
(vi) Copia del Reglamento interno del Banco de Comercio Exterior, según Resolución Nro. 05-51-98, Acta Nro. 51/98 de fecha 8 de diciembre de 1998, el cual contempla la forma de designación como “Auditor Interno”. Anexo marcado “F”.
(vii) Copia del comprobante de recepción Nro. 13.672 de la comunicación dirigida en fecha 3 de diciembre de 2013 a la Contraloría General de la República. Anexo marcado “G”.
(viii) Copia del Oficio Nro. 06-00 1883 de fecha 4 de diciembre de 2013, emanado de la Contraloría General de la República, en el cual se indica al Presidente del Banco de Comercio Exterior C.A., “del incumplimiento tanto constitucional como legal” de la destitución del cargo del ciudadano Pedro León Olmos. Anexo marcado “H”.
(ix) Original del acuse de recibo del Oficio Nro. 06-03 1920 de fecha 16 de diciembre de 2013, emanado de la Contraloría General de la República, en el cual se le notificó al ciudadano Pedro León Olmos, que fue dirigido Oficio al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior C.A., “del incumplimiento tanto constitucional como legal” de su destitución.

De las instrumentales antes referidas, puede apreciarse que el ciudadano PEDRO LEÓN OLMOS, en fecha 12 de marzo de 2013, según Gaceta Oficial de la República Nro. 40.127 fue publicada la Resolución Nro. 14, Acta Nro. 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, fue designado como “Auditor Interno”, y que mediante Oficio Nro. PRE/2013 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, fue notificado del cese en las funciones del cargo que venía desempeñando.
En este orden de ideas, se puede apreciar del escrito libelar que el querellante fundamentó el fumus boni iuris “en poder retornar a [su] puesto de trabajo de forma inmediata y de manera provisional mientras se decida el fondo del recurso planteado”, y así, “poder proveer [su] manutención y la de [su] familia, siendo constituido [su] núcleo familiar por [su] esposa y [sus] dos (2) hijos menores de edad, tanto en sus gastos de alimentación, educación, salud, vestido, entre otros, así como cumplir con otras obligaciones cuando se tiene la condición de condición de sostén de hogar”. Asimismo, fundamentó que el periculum in mora se configuró al señalar “la responsabilidad que lleva con el Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual se configura en cumplir con la meta establecida en el Plan Operativo Anual 2013 y 2014, enmarcado entre mis obligaciones esenciales de control de cara a mi función en BANCOEX”.
Al respecto, cabe precisar que la medida peticionada, debe circunscribirse en los elementos previstos de manera concurrente en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, que la medida sea necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado porque la pretensión principal que puede resultar favorable al actor y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, a lo que debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso.

En definitiva, considera este Juzgado que más allá de lo argumentado por el apoderado en juicio de la parte actora, en la situación bajo examen no se evidencia de los autos suficientes elementos probatorios para declarar la procedencia de la medida cautelar, por cuanto no fueron demostrados el fumus boni iuris ni el periculum in mora; en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la medida cautelar peticionada. Así se declara.-
En consecuencia, con fundamento en las razones antes indicadas este Tribunal Superior considera que resulta improcedente la medida cautelar solicitada por la parte accionante. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada de manera conjunta con la demanda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
El Secretario acc.,

FÉLIX NOVA

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. _______.- Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

El Secretario acc.,

FÉLIX NOVA

AAGG/FN/kt