REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, siete (07) de Abril de dos mil catorce (2014)
203° y 154°

ASUNTO: AP51-R-2014-000528
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-009481
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.
MOTIVO: REVISIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.
PARTE RECURRENTE: SONIA MARIA GOUVEIA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.484.436
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados RAFAEL GOMEZ DÍAZ y EDILSON CONTRERAS DÍAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1541 y 100.459
PARTE CONTRARECURRENTE: JOSE ALBERTO ORFAO SERRAO de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº E-81.600.744
ADOLESCENTE: se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la ley especial, de doce (12) años de edad.
SENTENCIA APELADA: En fecha 28 de Noviembre de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.

I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por el abogado EDILSON CONTRERAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 100.459, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SONIA MARIA GOUVEIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.484.436, en fecha 04 de diciembre de 2013, contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de mediación y sustanciación de este Circuito Judicial de Protección en fecha 28/11/2013.
En fecha veintiuno (21) de Enero de 2014, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha treinta (30) de Enero de 2014, esta Alzada dicta sentencia en la cual anula el auto de entrada de fecha 21/01/2014, en consecuencia repone la causa al estado que se le de nuevamente entrada al presente recurso, en virtud del error material incurrido al momento de diarizar la referida actuación.
En fecha treinta y uno (31) de Enero de 2014, se libró boletas de notificación a las partes del presente recurso, a fin de informarle lo concerniente a la decisión de fecha 30/01/2014.
En fecha veintiuno (21) de febrero de 2014, se dejó constancia por secretaria, que ambas partes se encuentran debidamente notificadas, en esa misma fecha se dio nuevamente entrada al recurso dando cumplimiento a la decisión de fecha 30/01/2014.
En fecha cinco (05) de Marzo de 2014, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandante recurrente consignó su escrito de Formalización de la Apelación.
En fecha cinco (05) de marzo de 2014, se reprogramó la Audiencia de Apelación, para el día martes diecinueve (19) de marzo de 2014, en virtud que la oportunidad ya fijada coincide con el lapso procesal para que la parte contrarecurrente pueda ejercer sus defensas y alegatos correspondientes.
En fecha diecinueve (19) de Marzo de 2014, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en dicha oportunidad se dictó el dispositivo del presente fallo.
De la sentencia recurrida
La sentencia objeto del presente recurso, dictada por el Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de mediación y sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 28 de noviembre de 2013, expresa:
“Revisadas exhaustivamente las actas procesales que conforman el presente asunto y en especial las diligencia que anteceden, ambas suscritas por el Abg. RAFAEL GOMEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 1541 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana SONIA MARIA GOUVEIA AGREDA, mediante las cual solicita primero: la certificación de los fotostatos consignados a los fines de que sean remitidos al Tribunal Superior que corresponda en virtud de la apelación planteada y segundo señala dos (2) bienes a los fines de que sean embargados, en consecuencia este Tribunal hace saber a la parte diligenciante que el punto primero ya fue proveído mediante auto de fecha 14/11/2013 y oficio Nro. 2470, ahora en cuanto al segundo punto se observa que la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2do) de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual declaró parcialmente con lugar la revisión de la Obligación de Manutención incoada en contra del ciudadano JOSE ALBERTO ORFAO SERRAO, data de fecha (sic) 18 de octubre del año 2013, y conforme a lo establecido el Artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescente el cual es del siguiente tenor:
”…Medidas Preventivas.
El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención , cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas…” (Subrayado del Tribunal).

En tal sentido, se considera improcedente tal solicitud por cuanto a la presente fecha no existe tal riesgo manifiesto (…)”
De los alegatos esgrimidos por la parte Demandante Recurrente ante esta Alzada:

En su escrito de apelación el recurrente alegó:
PRIMERO (1): Que de acuerdo a las actuaciones procesales realizadas referentes a la Obligación de Manutención, se demuestra la presunción grave del derecho que se reclama, existiendo el riesgo manifiesto del incumplimiento por parte del obligado en perjuicio de la manutención del niño de autos.
SEGUNDO (2): Que el Tribunal a quo fundamenta su negativa a la medida solicitada, en el hecho que no existe retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, basándose en la sentencia de fecha 28/11/2013, sin analizar el origen judicial de la obligación de manutención que emana de la sentencia de fecha 25/06/2008, fecha desde la cual el ciudadano JOSE ALBERTO ORFAO SERRAO viene incumpliendo con la obligación de manutención, en virtud que no consta en el expediente el pago de las cuotas vencidas hasta la fecha de la solicitud.
TERCERO (3): Que desde la fecha de la modificación del quantum de la obligación de manutención 18/10/2013, han transcurrido mas de cuatro (04) meses, por lo cual para este momento han variado las circunstancias que llevaron a la ciudadana juez al rechazo de la solicitud de medida de embargo, por ello esta demostrado el riesgo manifiesto.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRRENTE
1. Cursa del folio 120 al folio 129, del presente recurso, copias simples correspondientes al recurso AP51-R-2013-023014, de las siguiente actuaciones: acta de formalización y dispositivo de fecha 08/01/2014, sentencia de fecha 15/01/2014, cómputo y declaratoria definitivamente firme de la decisión de data 15/01/2014, de fecha 23/01/2014. Observa esta Juzgadora que dichos documentos no fueron impugnados, por lo cual le confiere valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público y por cumplir con los requerimientos de ley conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de este medio de prueba se desprende que la recurrente ejerció recurso de apelación en contra la sentencia de fecha 18/12/2013, y que la misma se ostenta carácter de cosa juzgada formal. Y así se decide.
I
CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
Observa esta Alzada que en el expediente principal signado con la nomenclatura Nro. AP51-V-2012-009481, el Tribuna Sexto de Primera Instancia de mediación y sustanciación de este Circuito Judicial dictó pronunciamiento en fecha 28/11/2013, en relación a la solicitud de Medida Preventiva de Embargo presentada en fecha 25/11/2013, por el abogado RAFAEL GOMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.541, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se desprende que en dicho pronunciamiento niega la solicitud de Medida Preventiva de Embargo.
En este mismo sentido se evidencia de las actas procesales, que no se aperturó el cuaderno separado correspondiente para la debida tramitación de la medida solicitada en fecha 25/11/2013, ahora bien, aun cuando dicha circunstancia no forma parte de lo alegado en el presente recurso, corresponde a quien suscribe el presente fallo actuando como preservadora del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, pronunciarse ante la situación planteada, por lo cual es menester indicar que en la sustanciación y tramitación de cualquier tipo de Medida, se debe aperturar el respectivo Cuaderno de Incidencia, independientemente que la misma haya sido otorgada o negada, toda vez que las medidas son autónomas, ello a fin de garantizar el debido ejercicio del Derecho a la Defensa de las partes, ya que todas las medidas son autónomas en si mismas e independientes a la causa principal, en virtud que estas pueden ser objeto de eventuales recursos a que hubiere lugar. Al respecto señala la sentencia dictada en el expediente AP51-R-2011-002772, en fecha 24/03/2011, por la Dra. Yunamith Medina, Jueza del Tribunal Superior Tercero de este Circuito Judicial:

“(…) Es evidente que las Medidas Cautelares, deben ser decretadas en cuadernos separados, todo ello, con el objeto de que las mismas sean sustanciadas de igual manera, pues los medios de prueba de unas, no guardan relación con los medios probatorios de otras.
Del mismo modo, deben ser tramitadas separadamente, con el fin de garantizarle el derecho a la defensa a las partes, de modo que si las partes ejercen los recursos de Ley, este se eleve, en caso que sea procedente su proceso, solo en cuanto a las Medidas impugnadas, debiendo permanecer inertes las que tienen recurso de apelación diferida.
Como vemos, ello solo podrá garantizarse a través de los cuadernos separados de medidas, respetando asimismo, la autonomía de las Medidas Cautelares, sin que la sustanciación de una impida el derecho a la defensa de otras, bien a través del recurso de apelación o bien inclusive el de casación en algunos casos (…)”.

De acuerdo a los anteriores racionamientos esta Alzada insta a la Jueza del Tribunal sexto (6°) de Mediación y Sustanciación, que de en adelante se sirva aperturar el respectivo cuaderno separado de medidas para su tramitación, sea ésta otorgada o negada. Y así se establece-.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación del recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
El recurso de apelación que hoy es objeto de revisión, versa contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de mediación y sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en la demanda de Revisión de Obligación de Manutención, específicamente lo concerniente a la negativa respecto a la solicitud de la medida de embargo.
Al respecto, estudiando la solicitud de fecha 25/11/2013, se desprende que la misma versa sobre una medida ejecutiva, alegando la parte el incumplimiento del obligado en manutención, siendo la finalidad de esta medida solicitada garantizar la efectiva ejecución del fallo, cuyo conocimiento está atribuido al Tribunal de Ejecución correspondiente, tal como actualmente se encuentra determinado nuestra estructura organizacional; en este sentido, se evidencia de las actas del expediente AP51-V-2012-009481, que el Tribunal que dictó el pronunciamiento fue el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, atendiendo a lo anterior y manifiesta como es la confusión existente respecto al tema, este Tribunal Superior, se ve en la imperiosa necesidad de realizar las siguientes observaciones:
En primer lugar, es substancial diferenciar la competencia funcionarial que tienen los Tribunales de este Circuito Judicial, siendo que la competencia funcional, viene dada de acuerdo al desempeño asignado a cada Tribunal, es decir de acuerdo a la función para la cual cada Tribunal fue creado, al respecto señala la Dra. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO, en su obra “La competencia en materia de niños, niñas y adolescentes”, caracas, 2008:
En cambio la competencia funcional
(…) “puede notarse que esta competencia podría también denominarse como una medida o porción de la jurisdicción, pues lo que ella expresa es el otorgamiento de una potestad para conocer de determinados juicios, en atención a la función que le toca desempeñar a cada juez.” (…) (Resaltados de esta Alzada).

Atendiendo a los criterios antes descritos, le corresponde entonces a los Tribunales de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, realizar las funciones para los cuales fueron creados, es decir aplicar los medios alternativos de solución de conflictos, a través de la mediación, la sustanciación de las pruebas en el expediente, la tramitación y decisión de las medidas preventivas; así como las incidencias que en virtud del desarrollo del asunto surja; incluso las ejecuciones de sentencia de mero trámite o sustanciación que no implique la apertura del procedimiento ejecutivo propiamente dicho, como es el caso de librar oficios a la Autoridades Civiles correspondientes en las causas que por su naturaleza lo ameriten, como por ejemplo: ejecución de sentencias divorcios, acciones mero declarativas, rectificaciones de actas del registro civil, adopciones ó librar oficios a las entidades de trabajo para dar cumplimiento a una resolución que implique la notificación de los descuentos que por nómina se le deba realizar al obligado en manutención; todo ello a fin de dar cumplimento al mandato del Juez, sin que en ningún caso implique la apertura del procedimiento ejecutivo o un pronunciamiento al fondo relacionado a la ejecución, ello así considerando que no se les suprimió expresamente funciones de ejecución en la resolución que creó que regula la creación de los jueces ejecutores.
Al hilo de los anterior, es de hacer notar que dado el particular procedimiento de oposición a las medidas preventivas, cuya oposición en uno de los supuestos se inicia a partir de la ejecución de la medida, es por lo que para mantener orden procesal, estabilidad y seguridad jurídica, cada Juez o Jueza que dicte una medida preventiva, conoce hasta su ejecución y culminación esta incidencia.
En segundo lugar, es a los Tribunales de Primera Instancia de Ejecución, a quienes les corresponde el conocimiento de las causas en las que sea solicitada la ejecución de una sentencia a través del procedimiento ejecutivo propiamente dicho, regulado en los artículos 180 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia de las normativas al respecto establecidas en el Código de Procedimiento Civil, así como de las medidas ejecutivas que sean solicitadas en los expedientes, ya que el otorgamiento o negativa de éstas implica un pronunciamiento referente a la ejecución de la sentencia, todo ello viene dado de acuerdo a la naturaleza misma de la ejecución, que es garantizar la efectiva ejecución del fallo y que no quede ilusoria la sentencia, lo cual implica una actuación activa por parte del Tribunal de Ejecución para la consecución de tal fin, es decir, bien sea para la apertura y tramitación de un procedimiento ejecutivo ó realizar el trámite y pronunciamiento en cuanto a la solicitud de una medida ejecutiva.
En este caso concreto, se observa que el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, negó una medida en virtud del supuesto incumplimiento del obligado en manutención, siendo que, en virtud de los explanado anteriormente no tiene competencia funcional para atribuirse dicho conocimiento, ya que la solicitud de una medida ejecutiva implica un pronunciamiento relativo a la ejecución de la sentencia, y como ya se estableció le corresponde su conocimiento a un Tribunal de ejecución. Y así se estable.
En otro orden de ideas, señala el recurrente que se demuestra de las actuaciones procesales referentes a la Obligación de Manutención la presunción grave del derecho que se reclama, existiendo el riesgo manifiesto del incumplimiento por parte del obligado, desde que se dictó la sentencia de fijación de la obligación de manutención en fecha 25/06/2008; al respecto es menester señalar que el presente recurso versa sobre la decisión dictada en fecha 28/11/2013, por el mencionado Tribunal Sexto (6°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, que a su vez hace referencia a la sentencia dictada en fecha 18/10/2013, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, en virtud que lo solicitado es una medida ejecutiva de embargo, para garantizar la efectiva ejecución del fallo de fecha 18/10/2013. En tal sentido se observa de las actuaciones procesales de dicho expediente que al momento en que el Tribunal a quo, si bien, en estricto derecho no tenía competencia para pronunciarse acerca de la solicitud de medida ejecutiva, no es menos cierto que al momento de dictar dicho pronunciamiento no existía riesgo manifiesto, ya que desde el dieciocho de octubre de dos mil trece (18/10/2013), fecha en la que se dictó sentencia de revisión de obligación de manutención, hasta el veinticinco de noviembre de 2013 (25/11/2013), fecha en la cual presentó el abogado RAFAEL GOMEZ DIAZ, la solicitud de medida de embargo, no habían transcurrido retraso en el pago de dos cuotas consecutivas de la obligación de manutención, conforme a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 381: (…) Se considera demostrado el riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.” (Resaltados de esta Alzada).

Por los racionamientos expuestos a criterio de esta Juzgadora, no existía para el momento en que el Tribunal a quo dictó pronunciamiento, un riesgo manifiesto que justificara la imposición de una mediada ejecutiva de embargo, mas sin embargo es imperante para esta Alzada señalar que no podría el mencionado Tribunal de Mediación y Sustanciación, dictar una medida ejecutiva, ni pronunciarse respecto a la procedencia o no de ésta, en virtud que ello le corresponde de acuerdo a la competencia por la función, a un Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial, por lo cual lo ajustado a derecho al momento de recibir dicha solicitud, era la remisión del expediente al Tribunal competente; sin embargo, visto que resultaba eminentemente improcedente dictar la medida, se cumplió con el fin, toda vez que de obtener respuesta y de ejercer el recurso correspondiente. Y así se establece.
Denuncia la recurrente, que el Tribunal Sexto de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, no verificó el origen judicial de la obligación de manutención que emana de la sentencia de fecha 25/06/2008, data desde la cual, según la recurrente, el ciudadano JOSE ALBERTO ORFAO SERRAO, viene incumpliendo con la obligación de manutención, en virtud que no consta en el expediente el pago de las cuotas vencidas hasta la fecha de la solicitud, al respecto se le indica que la sentencia de fijación de fecha 25/06/2008, que estableció inicialmente la Obligación de Manutención, es autónoma en sí misma respecto a su ejecución, por lo cual corresponde solicitar el cumplimiento de esa sentencia en la causa donde se haya dictado, de conformidad con lo establecido en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable de forma supletoria por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, veamos el contenido de la mencionada disposición:
“Artículo 523: La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. (…)”

Con fuerza en lo anterior, es de lógica saber que en caso de que exista una decisión sobre la obligación de manutención, es al Tribunal que haya decidido la causa, a quien corresponde ejecutar la decisión en fase de ejecución de sentencia, por lo cual el cumplimento de la obligación de manutención debe ser exigido en el mismo expediente donde se fijó ésta inicialmente y desde éste se remitirá al juez o jueza de ejecución a los fines legales pertinentes. Y así se establece.

Por último señala el recurrente que desde la fecha de la modificación del quantum de la obligación de manutención 18/10/2013, han transcurrido mas de cuatro (04) meses, lo cual ha variado las circunstancias que llevaron a la ciudadana juez al rechazo de la solicitud de medida de embargo, al respecto este Juzgado le hace saber al recurrente, que en el presente recurso se están evaluando las circunstancias dadas en el tiempo que la juez a quo dictó pronunciamiento, mal podría este Tribunal examinar el fallo recurrido de acuerdo a circunstancias posteriores, no obstante se evidencia que ha transcurrido el tiempo suficiente para que pueda ser solicitada la ejecución de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre 2013 en caso de su incumplimiento, por lo cual se ordena la remisión del presente expediente a un Tribunal de Ejecución para tal fin. Y así se establece.
III
DISPOSITIVO
ESTA JUEZ SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado EDILSON CONTRERAS DIAZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SONIA MARIA GOUVEIA AGREDA, ambos plenamente identificados en los autos, contra el auto dictada en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2013, por la Jueza del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2012-009481, por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.
SEGUNDO: Se confirma el auto de fecha veintiocho (28) de noviembre de 2013, emitido por la Jueza del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Y así se decide.
TERCERO: Se ordena a la Jueza del Tribunal Sexto (6°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, remitir la totalidad de las actuaciones correspondientes al Asunto Principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-009481, contentivo de la demanda de Revisión de Obligación de Manutención, toda vez, que a la presente fecha han transcurrido el tiempo suficiente para que pueda ser solicitada la ejecución de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre 2013. Y así se decide.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES
YL/Génesis
AP51-R-2014-000528
AP51-V-2012-009481