TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 15 de agosto de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3399
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, en contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios 1 al folio 10 del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…MOTIVO DE APELACIÓN POR NO ENCONTRARSE CUBIETAS LAS EXIGENCIAS DE LOS ORDINALES 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL… 1. Por no encontrarse acreditado en autos la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tal como lo exige el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la defensa que en autos no se encuentra acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, tal y como lo exige el artículo 236, ordinal 1" del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones que se explanan a continuación.

(…)

De las normas anteriormente transcritas se observa que nuestro legislador describe el delito de homicidio intencional, señalando una serie de supuestos que al efecto se detiene esta defensa a realizar un análisis elemental:

Establece el artículo 405 del Código Penal como primer elemento objetivo, que el sujeto activo tenga la intención de causar la muerte, es decir, que la actuación de dicho sujeto esté dirigido única y exclusivamente a dar muerte al sujeto pasivo.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia, no argumenta, en qué manera mi defendido tuvo la intención de causar la muerte al sujeto pasivo, tampoco lo indica la Jueza de Control al momento de dictar sus pronunciamientos y su fundamentación en extenso, tampoco argumentó la representante fiscal, en qué consistió el motivofútil y el motivo innoble, circunstancias que fueron calificadas en la referida audiencia.
Estima la defensa que en autos no se encuentra acreditada ninguna de las causas antes referidas, por el contrario, nos encontramos ante la presencia de uno de los delitos contra las personas, establecido en el artículo 413 del Código Penal que prevé:

(…)
Consta de las actuaciones consignadas por la representación Fiscal, que el ciudadano DARWIN (víctima) fue atendido por los médicos adscritos al Hospital Periférico de Coche "Doctor Leopoldo Manrique Terrero", donde se le diagnosticó:

"...herida en el inetrcostal izquierdo, sin salida..."

A la fecha de la celebración de la audiencia, no se contaba con el resultado del informe Médico Forense, a los fines de conocer a ciencia cierta el tipo de lesiones y el tiempo de curación, y así poder encuadrar las lesiones causadas a la víctima.

Es evidente, ciudadanos Magistrados de la honorable Sala de la Corte de Apelación que habrá de conocer la presente apelación, que la calificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal y acogida por el Juzgado de Control es excesiva y mal intencionada, con el único propósito de castigar severamente con pena anticipada a una persona que no tuvo de ninguna manera la intención de causar la muerte a la víctima.

Por lo tanto, en esta incipiente etapa procesal, no se puede calificar el hecho como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, razón por la cual pido se declare con lugar la presente apelación con la consecuencia de declaratoria de nulidad y decreto de libertad de mi defendido.

2.- Por no encontrarse acreditado en autos la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tal como lo exige el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa estima que no se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez que si bien es cierto en el acta policial de aprehensión se expresa que en poder de mi defendido se logró incautar un arma tipo: "revólver negro, marca Smith & Wesson contentivo en su inetrior de cuatro (04) cartuchos, de los cuales dos (02) están percutidos y dos (02) sin percutir, con los seriales 28626...", no menos cierto es que enla referida acta no se hace mención sobre la presencia de testigos instrumentales que puedan dar fe de que ciertamente en poder de mi defendido se haya incautado dicho armamento.

Por otra parte, tampoco puede acreditarse en autos la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, en lo que respecta al arma tipo escopeta, marca American Arms Co. Y donde se puede leer SERES A, serial 52885, con un cartucho calibre 12, de color plateado, toda vez que con base al contenido del acta policial así como de la declaración rendida por la ciudadana identificada como DEYSI, la misma no fue incautada en poder del ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA.

Finalmente se debe destacarse, que autos no consta resultado de experticia técnica practicada a las armas presuntamente incautadas en el procedimiento, elemento fundamental para proceder a la calificación del tipo penal.

Por lo tanto, en esta incipiente etapa procesal, no se puede calificar el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones., razón por la cual pido se declare con lugar la presente apelación con la consecuencia de declaratoria de nulidad y decreto de libertad de mi defendido.

3. Por no encontrarse acreditado en autos la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tal como lo exige el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa estima que no se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, toda vez que si bien es cierto en el acta policial de aprehensión se señala que la ciudadana identificada como DEYSI hizo entrega de "...un arma de fuego, tipo escopeta, marca American Arms Co. Y donde se puede leer SERESA, serial 52885, con un cartucho calibre 12, de color plateado...", y que luego de la verificación arrojó como resultado que la misma se encontraba solicitada según Acta Procesal número D 589674, tipo de delito HURTO GENÉRICO CUMÚN, fecha de apertura 06 de agosto de 1992, no menos cierto es que en autos no consta resultado de experticia técnica practicada a las armas presuntamente incautadas en el procedimiento, elemento fundamental para proceder a la calificación del tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y por vía de consecuencia, para poder calificar el delito que nos ocupa; tampoco cursa en autos el contenido de las actuaciones referidas al presunto hurto del arma en comento, lo que imposibilita la verificación de la información suministrada.
En consecuencia, en el presente caso no procede la calificación por el delito de delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, razón por la cual pido se declare con lugar la presente apelación con la consecuencia de declaratoria de nulidad y decreto de libertad de mi defendido.

4. Falta de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles.

La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no existe una pluralidad de elementos de convicción para presumir' que el ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que fue calificado como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Efectivamente, no rielan fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se atribuye, entendiéndose como elementos de convicción: "aquellas herramientas que no están apreciadas por ningún sistema de valoración, regla o patrón alguno que los regulen, por consiguiente los mismos serán considerados como tal, de acuerdo, al libre criterio y discrecionalidad de las partes confrontadas, especialmente del Ministerio Público por ser éste, el ente rector de la investigación." (La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el COPP, Visión práctica y objetiva de la prueba. Pag 86- Mario Del Giudice), toda vez que de las actuaciones que integran el presente expediente solo se evidencian una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el órgano aprehensor, las cuales señalará ésta representación a fin de que sean subsanadas por la honorable Corte de Apelaciones que habrá de resolver el presente recurso.

En principio es menester hacer referencia a las circunstancias en que fue aprehendido mi defendido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, por haber sido señalado por una persona, puesto que en actas no cursa la declaración de la presunta víctima; por otra parte, al momento de practicarse su aprehensión no fue requerida la presencia de testigos instrumentales que verificaran la revisión corporal en la que presuntamente fe incautada un arma de fuego.

En virtud de ello considera esta defensa que en el presente caso se violaron los supuestos a que hace mención nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 que desarrolla la garantía del debido proceso y afectándose de manera directa el principio de presunción de inocencia contemplado en el numeral 2o del referido artículo 49.

Actuar contrario a las normas antes mencionadas implica retrotraernos a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que fijaba el sistema inquisitivo, en el que el funcionario policial contaba con amplias facultades para privar a una determinada persona de su libertad, aún sin contar con los fundados indicios o elementos de convicción que permitieran presumir que esa persona era responsable de la comisión de algún hecho delictivo, situación que como bien sabemos, se tornó en un grave problema para la justicia de nuestro país, generando en la sociedad desconfianza en el sistema judicial, en los funcionarios policiales y en consecuencia, desencadenó en impunidad.

De otro lado, en lo que respecta a la incautación del arma que fue identificada como "...escopeta, marca American Arms Co. y donde se puede leer SERESA, serial 52885, con un cartucho calibre 12, de color plateado...", la misma no fue incautada en poder de mi defendido, tal y como lo señalan los funcionarios que suscriben el acta de aprehensión, así como de la propia declaración de la ciudadana que fue identificada como DEYSI, toda vez que la misma reconoce que se introdujo en la casa del ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, sin orden de allanamiento, sin testigos, sin que hubiera sido autorizado por el Ministerio Público y sin ser funcionario policial, y sustrajo la referida arma con la que presuntamente había sido amenazada en anterior oportunidad, y le hizo entrega a los funcionarios actuantes, en consecuencia, en lo que respecta a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, los mismos deben ser atribuidos a la referida ciudadana, en virtud de no constar otro elemento que lo vincule con los tipos penales antes referidos.

Al no haber quedado acreditado en autos la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal Io en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que mencionan como DARWIN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, en relación al arma tipo revólver negro, marca Smith & Wesson, por las razones expresadas ut supra, no cubriéndose los extremos del ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que estima la defensa que se ha contrariado la disposición contenida en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que exige como requisito para la procedencia de la imposición de una Medida de Privación Preventiva de Libertad la existencia de "Fundados elementos de convicción", los cuales permitirían fundar la acusación fiscal así como la defensa del imputado.

Sobre la autoría o participación, señala el maestro Alberto Arteaga Sánchez en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", 2da. Edición, página 47, lo siguiente:

(…)
Finalmente, cabe traer a colación que la libertad individual como derecho humano fundamental es uno de los bienes mas preciados del ser humano, pues a través de ella es posible la realización física y mental de la persona y nos permite el goce y ejercicio de otros derechos de naturaleza fundamental así como otros de menor jerarquía, es por ello que dentro del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad se erige como uno de los valores de su ordenamiento jurídico y actuación con el objeto de constituirse como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines previstos en el artículo 3 eiusdem en cuanto al desarrollo de la persona y su dignidad y a la construcción de una sociedad justa, solo se encontrarán materializados en la medida en que se garanticen los derechos de sus ciudadanos de acuerdo a los principios fundamentales que propugna nuestra Norma Suprema, a la cual estamos sujetos todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público.

Así, sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso.

En este orden de ideas, las medidas de coerción personal constituyen excepciones al estado de libertad y tienen un fin preventivo, ya que con ellas se pretende asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y así evitar que el justiciable se aparte de su deber de someterse a la prosecución penal con una conducta contumaz, para así hacer efectiva la garantía fundamental a un juicio dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, pero tales medidas deben imponerse sin afectar a los justiciables mas allá de lo debido y conforme a los requerimientos legalmente previstos.

IV
DE LA SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN Y OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA Y DE POSIBLE CUMPLIMIENTO.

Luego del análisis que antecede, es oportuno solicitar ante la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer y resolver la presente apelación, se proceda al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por la representación Fiscal y acogida por la Jueza de Primera Instancia en función de Control, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se modifique la por el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal y se proceda a conceder una medida menos gravosa y de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, esta defensa pide a la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer y resolver la presente apelación, lo siguiente:

1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;

2.- Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 3 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de DAVID EDUARDO ANZOLA AGUILERA, por estar presuntamente incurso en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal Io en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que mencionan como DARWIN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por no encontrarse cubiertos los extremos del artículo 236, ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal;

3.- Se decrete el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, de conformidad a lo establecido en el artículo 413 del Código Penal.

4.-Revoque la medida de coerción personal impuesta a mi defendido y en consecuencia acuerde la Libertad Sin Restricciones del ciudadano DAVID EDUARDO ANZOLA AGUILERA o en el supuesto negado, conceda una medida menos gravosa y de posible cumplimiento de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios 32 al folio 39 de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte del ciudadano EDWINKARL G. MORALES, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Primero (51º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…CONTESTACIÓN DEL RECURSO… No obstante, hechas las consideraciones arriba señaladas, paso a realizar las siguientes consideraciones con relación al planteamiento formulado por la defensa del ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, en su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el juzgado A-quo:
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no existe una pluralidad de elementos de convicción para presumir que el ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que fue calificado como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal Io en concordancia con los artículos 80 y 32, todos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Efectivamente, no rielan fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se atribuye, entendiéndose como elementos de convicción: "aquellas herramientas que. no están apreciadas por ningún sistema de valoración, regla o patrón alguno que los regulen, por consiguiente los mismos serán considerados como tal de acuerdo, al libre criterio y discrecionalidad de las partes confrontadas, especialmente del Ministerio Público por ser éste, el ente rector de la investigación." (La Criminalística, la Lógica y la Prueba, en el COPP, Visión práctica y objetiva de la prueba. Pag 86- Mario Del Giudice), toda vez que de las actuaciones que integran el presente expediente solo se evidencian una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el órgano aprehensor, las cuales señalará ésta representación a fin de que sean subsanadas por la honorable Corte de Apelaciones que habrá de resolver el presente recurso.

En principio es menester hacer referencia a las circunstancias en que fue aprehendido mi defendido por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, por haber sido señalado por una persona, puesto que en actas no cursa la declaración de la presunta víctima; por otra parte, al momento de practicarse su aprehensión no fue requerida la presencia de testigos instrumentales que verificaran la revisión corporal en la que presuntamente fe incautada un arma de fuego.

En virtud de ello considera esta defensa que en el presente caso se violaron los supuestos a que hace mención nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 que desarrolla la garantía del debido procese y afectándose de manera directa el principio de presunción de inocencia contemplado en el numeral 2 del referido artículo 49.

Actuar contrarío a las normas antes mencionadas implica retrotraernos a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que fijaba el sistema inquisitivo, en el que el funcionario policial contaba con amplias facultades para privar a una determinada persona de su libertad, aún sin contar con los fundados indicios o elementos de convicción que permitieran presumir que esa persona era responsable de la comisión de algún hecho delictivo, situación que como bien sabemos, se torno en un grave problema para la justicia en nuestro pais, generando en la sociedad desconfianza en el sistema judicial, en los funcionarios policiales y en consecuencia, desencadenó en impunidad.

De otro lado, en lo que respecta a la incautación del arma que fue identificada como "...escopeta, marca American Arms Co. y donde se puede leer SERESA, serial 52885, con un cartucho calibre 12, de color plateado...", la misma no fue incautada en poder de mi defendido, tal y como lo señalan los funcionarios que suscriben el acta de aprehensión, así como de la propia declaración de la ciudadana que fue identificada como DEYSI, toda vez que la misma reconoce que se introdujo en la casa del ciudadano EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, sin orden de allanamiento, sin testigos, sin que hubiera sido autorizado por el Ministerio Público y sin ser funcionario policial, y sustrajo la referida arma con la que presuntamente había sido amenazada en anterior oportunidad, y le hizo entrega a los funcionarios actuantes, en consecuencia, en lo que respecta a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, los mismos deben ser atribuidos a la referida ciudadana, en virtud de no constar otro elemento que lo vincule con los tipos penales antes referidos.

Al no haber quedado acreditado en autos la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que mencionan como DARWIN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones, en relación al arma tipo revólver negro, marca Smith & Wesson, por las razones expresadas ut supra, no cubiéndose los extremos del ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que estima la defensa que se ha contrariado la disposición contenida en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que exige como requisito para la procedencia de la imposición de una Medida de Privación Preventiva de Libertad la existencia de "Fundados elementos de convicción", los cuales permitirían fundar la acusación fiscal así como la defensa del imputado.

Sobre la autoría o participación, señala el maestro Alberto Arteaga Sánchez en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", 2da. Edición, página 47, lo siguiente:

"... En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente (...) no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeta en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sirio que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permite concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el... " (negrillas de la Defensa)

Finalmente, cabe traer a colación que la libertad individual como derecho humano fundamental es uno de los bienes mas preciados del ser humano, pues a través de ella es posible la realización física y mental de la persona y nos permite el goce y ejercicio de otros derechos de naturaleza fundamental así como otros de menor jerarquía, es por ello que dentro del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad se erige como uno de los valores de su ordenamiento jurídico y actuación con el objeto de constituirse como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines previstos en el artículo 3 ciusdem en cuanto al desarrollo de la persona y su dignidad y a la construcción de una sociedad justa, solo se encontrarán materializados en la medida en que se garanticen los derechos de sus ciudadanos de acuerdo a los principios fundamentales que propugna nuestra Norma Suprema, a la cual estamos sujetos todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público.

Así, sobre la base del derecho a la libertad personal previste en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso.
(...)

II
DEL DERECHO

De conformidad con los argumentos efectuados por la defensa anteriormente plasmada, procedo a contestar dicho recurso de la siguiente manera:

En relación al caso planteado, debemos tener presente que la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo en que crean convenientes las partes, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalismos no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los Tribunales de Justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.

No obstante lo anterior, en materia penal, el recurso de apelación de autos exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con el contenido del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, como lo es la fundamentación del escrito.
En este orden de ideas, intenta el defensor, la confrontación de diligencias investigativas, lo cual tienen las Cortes vedado por imperio del principio de inmediación. (Articulo 16 Código Orgánico Procesal Penal). Pretender que la Corte de Apelaciones, se subrogue en la carga de los recurrentes y supla la carencia de argumentos en un recurso seria propia del sistema inquisitivo y otorgaría plena jurisdicción al ad-quem.
En este sentido, la privación judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, vigente para el momento en que fue decretada por el órgano jurisdiccional; podrá ser decretada con en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho.
Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos hayan sido autor o han participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido responsables de la comisiones de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1o en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de nombre de DARWIN, cuyos datos se reservan de conformidad con la Ley de Victimas, testigos y demás Sujetos Procesales a los fines de Salvaguardar su integridad en lo que respecta al delito Contra Las Personas y con relación a los dos delitos restantes la victima indirecta es La Colectividad. Es de interés recordar, que a la fecha el hoy imputado fue acusado en fecha 08-04-2014, por los delitos antes mencionados, ya que la investigación arrojo ingente cantidad de diligencias que lo señalan como autor del hecho delictivo aquí investigado.
La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecto la vida del hoy occiso y la seguridad pública en gran proporción, ya que las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas que el medio donde ocurrieron los hechos ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun mas al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso.

De allí, que el juez halla contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados.

Siguiendo con el presente, la medida cautelar decretada, esta investida de solidez por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que dan cuenta sin margen a duda, que los supuestos normativos del periculum in mora, relativo al riesgo de fuga, esta cumplido, toda vez que así lo permite la precalificación dada al presente caso, en correlación a lo preceptuado en el parágrafo primero del articulo 237 del Código adjetivo penal vigente el 01-01-2013. por otro lado, el fumus bonis iuris, que se traduce en la constatación de un hecho punible y elementos de convicción que supusieron que el imputado haya intervenido en el, como autor o participe. Así fue puesto en práctica por el a-quo, sin que ello implique de modo alguno, lo esgrimido en el recurso de apelación, presentado por la defensa.
Es muy claro, que la defensa tratando de arropar a los argumentos de la decisión, incurre de una forma muy vaga en descalificar los alegatos explanados en la recurrida, sin percatarse que la juez en función de control, dejo plasmado todos y cada uno de los elementos de convicción que sirvieron para dictar dicha medida en contra del imputado.

No obstante lo asentado, el Máximo Tribunal de la República ha mantenido en forma reiterada, que cuando se denuncia inmotivación, específicamente de una decisión judicial, debe transcribirse su contenido con la mayor exactitud para que permita verificar la importancia en la resulta del proceso y así constatar si efectivamente la recurrida adolece del vicio que se le atribuye.

Por lo que, en la recurrida no se evidencias situaciones que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Nacional, Código Orgánico Procesal Penal, Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, que hagan procedentes la nulidad de la decisión del a-quo.

PETITORIO:

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa del imputado EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y mantenga la Medida privativa Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en las comisiones de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1o en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones y municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de nombre de DARWIN, cuyos datos se reservan de conformidad con la Ley de Victimas, testigos y demás Sujetos Procesales a los fines de Salvaguardar su integridad en lo que respecta al delito Contra Las Personas y con relación a los dos delitos restantes la victima indirecta es La Colectividad…”.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Expresó el fallo apelado cursante a los folios 18 al folio 27 del presente cuaderno de incidencias:

“…Por otra parte, el Tribunal observa que dada la pena que podría llegarse a imponer con posterioridad, ya que en esta audiencia fue admitida la precalificación dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, que establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones que establece una pena de SEIS (06) a DIEZ. (10) años de prisión, y Aprovechamiento de cosas Provenientes del delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, que establece una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, considera igualmente que los ciudadanos imputados estando en libertad pudieran influir en la obstaculización de la justicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razón por las cuales considera el Tribunal que lo mas procedente y ajustado a derecho es decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, todo a tenor de lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1o, 2o 3o, artículo 237 numeral 2°, 3o y primer aparte, y artículo 238 numeral 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA.

En consecuencia, considera esta Jugadora que están llenos los extremos indicados en el artículo 236, ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 237 ordinal 2 y parágrafo primero, en relación con el artículo 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto se observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión del delito de los delitos de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, que establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones que establece una pena de SEIS (08) a DIEZ (10) años de prisión, y Aprovechamiento de cosas Provenientes de! delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, que establece una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano: EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, es autor o participe del hecho punible imputado en la audiencia de presentación, y existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización por parte del imputado en la búsqueda de la verdad.

Tenemos también que se dan la circunstancia prevista en los ordinal 2 y parágrafo primero del articulo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Además de la circunstancia prevista en el ordinal 2 del artículo 238 de la Norma Adjetiva Penal, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización de la verdad, podrían influir en coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Al respecto sería la el Dr. ARTEAGA SÁNCHEZ, en su Obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, paginas 34 a la 37, lo siguiente; ",.,/a doctrina fumus delicti y periculurn in mora, que implican "...la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarías razonables..."y ",.. al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad...".

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2426 del 27 de noviembre de 2001 ha expresado; "La medida de privación preventiva de libertad, comúnmente denominada "prisión preventiva", es la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia ía legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal ... Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso pena! tienen por objeto, como carácter general, asegurare! eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso,., la protección de los derechos del imputados a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas..."

Igualmente, en sentencia de esa misma Sala del 18 de Lebrero de 2003, (caso Saúl Darío García Silva) señaló que: "...las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penal previstas en la legislación materia! principal o accesoria, medidas do seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso especifico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente... sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un limite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el procesal pena! esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al Individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas".

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el articulo 236, ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, ordinal 2 y parágrafo primero, eiúsdem. En relación con el artículo 238 ordinal 2. ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por el imputado EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, en el Internado Judicial de la Mínima de Carabobo. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA en contra del ciudadano: EDGAR JULIÁN DÍAZ ESCALONA, la Medida Privativa Preventiva Judicial de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236 ordinales 1º, 2o y 3o, 237 ordinales 2o, 3o parágrafo primero, 238 ordinal 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, Aprovechamiento de cosas Provenientes del delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 19 de febrero del año 2014, tuvo lugar la audiencia oral para oír al aprehendido solicitada por el Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Flagrancia ABG. YUSVELI MAYOR, quien presentó por ante el Juez Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto faltaban diligencias por practicar y se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad. Por su parte la Instancia procedió a la imposición de la medida de privación de libertad.

La ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión antes mencionada solicitando sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y se acuerde la libertad sin restricciones de su defendido.

Esta Corte de Apelaciones observa luego de la revisión de las actas, que la defensa en su escrito de apelación arguye como PRIMERA DENUNCIA, la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que opere el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, en relación a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, observa este Tribunal Colegiado que el Tribunal de la recurrida los estableció en los siguientes términos:

En cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, “sobre la falta de acreditación de delito”, en tal sentido observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se puede presumir que el ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, es el presunto autor o participe del referido hecho, por lo cual considera esta Alzada que ciertamente como lo establece el a-quo nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo reciente de su comisión, según acta policial, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice,

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, y se discriminan de la siguiente manera:

 Acta policial, de fecha 18 de febrero del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana.

 Acta de entrevista, de fecha 18 de febrero del año 2014, realizada a la ciudadana DÍAZ ELENA.

 Acta de entrevista, de fecha 18 de febrero del año 2014, realizada a la ciudadana DEYSI.

 Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 22735, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana.
De lo que se desprende, que existen en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por Juzgado a-quo, al ciudadano imputado EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no de las personas presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que el presente numeral se encuentra satisfecho.

En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que, al examinar la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, se evidencia que el Tribunal de la recurrida consideró la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, toda vez que los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, establecen en su conjunto una pena mínima de 10 años, excediendo entonces del limite establecido en el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, considerando además el Juzgado a-quo, la magnitud del daño causado, toda vez que el delito imputado atenta contra la integridad física de las personas, motivo por el cual considera esta Alzada que se encuentra acreditado el presente requisito. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, como SEGUNDA DENUNCIA, arguye la defensa, estar en desacuerdo con el pronunciamiento en cuanto a la precalificación acogida en la audiencia de presentación por el Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana, relativa a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, se modifique por el delito de LESIONES PERSONALES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 ejusdem; que dicha precalificación jurídica fue dada por el titular de la acción penal, y admitida por el a-quo, siendo el referido tipo penal de carácter provisional, ahora bien, las circunstancias que ayudan a determinar los supuestos que pueden influir en la calificación jurídica de los delitos cometidos son netamente de carácter temporal, ya que, el mencionado ilícito penal puede variar en el transcurso de la investigación o fase preparatoria, en la intermedia o en la de juicio, ya que los Jueces de Primera Instancia en funciones de Control o Juicio como directores del proceso tienen la facultad de señalarlo expresamente, dependiendo del caso en estudio y de las circunstancias que rodeen el hecho delictivo.
Así la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2005, sentencia N° 52, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dispuso lo siguiente:

“…Tanto la calificación del Ministerio Público, como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar adquirirá carácter definitivo. ASÍ SE DECLARA…”

Siendo evidente que dicho carácter temporal para la pre-calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, no debió ser objetado por la recurrente, como una actuación violatoria al debido proceso por parte del a-quo, toda vez que, de las actuaciones cursantes en el expediente la Vindicta Pública subsumió los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos en el ilícito penal antes referido, considerando quienes aquí deciden que la misma puede variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia y en la de un eventual juicio oral y público, toda vez que es en la última de dichas fase donde, efectivamente, se determinará la calificación definitiva, por lo que no le asiste la razón a la recurrente en el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a la Ley, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, en contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 26 de febrero del año 2014, por la ABG. AURORA MICAELA OJEDA HERNANDEZ, Defensora Pública Segundo (2º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano EDGAR JULIAN DÍAZ ESCALONA, en contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
FCS/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3399