TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 4 de agosto de 2014
204º y 155º

CAUSA Nº 3309
PONENTE: ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ABG. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, inscrito en el I. P. S. A., bajo el Nº 74.647, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA, en contra de la decisión de fecha diez (10) de abril del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación con la inadmisibilidad por extemporaneidad de la acusación particular propia de la víctima, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones.

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

De los folios dos (02) al folio nueve (09) del presente cuaderno de incidencias corre inserto recurso de apelación interpuesto por la Defensa, del cual se lee:

“…I DE LA IDENTIFICACIÓN DEL AUTO OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN… Se ejerce el presente recurso ordinario de apelación, de conformidad con los artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acta de audiencia preliminar, dictada en la presente causa, que no obstante figurar como haber sido dictada en fecha 10 de Abril de 2014, fue efectivamente dictada en fecha 11 de Abril de 2014, fecha en la cual la Juez del Tribunal dio lectura a los pronunciamientos realizados con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, contenidos en el acta que es objeto del presente recurso ordinario, y los cuales se resumen de la siguiente manera: Punto Previo Primero: Se declara Sin Lugar la solicitud de esta defensa privada relativa a la inadmisión por extemporaneidad de la acusación particular propia de la victima; Punto Previo Segundo: SE declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, considerándose que la acusación fiscal cumple plenamente con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Primero: Se Admite la Acusación Penal por cumplir "con los parámetros del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal", así mismo se admite la acusación particular propia presentada por el Abogado Fernando Ovalles, en representación de la víctima.; Segundo: Se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, identificándose las referidas pruebas. Así mismo se pasa a la admisión e identificación de las pruebas ofrecidas por la defensa privada; Tercero: Se deja constancia de haber informado a los imputados sobre las medidas alternativas de prosecución del proceso y la negativa de estos a acogerse a las mismas.; Cuarto: Se acuerdan medidas de presentaciones periódicas ante la correspondiente Oficina de Presentaciones cada sesenta (60) días, prohibición "de salida del territorio" sin autorización del Tribunal y prohibición de enajenar y gravar unos inmuebles.; Quinto: Se decreta el sobreseimiento de la causa a los Imputados por el delito de Apropiación Indebida Calificada; y Sexto: SE ordena el correspondiente pase a juicio conforme al artículo 314 del COPP.

Se ratifica el hecho que, no obstante la decisión, objeto del presente recurso ordinario, señala haberse dictado en fecha 10 de Abril de 2014, esta fecha corresponde al inicio de la Audiencia Preliminar, habiendo culminado ésta efectivamente el día 11 de Abril de 2014, fecha en la cual debimos firmar un acta en blanco y no fue hasta el día martes 15 de Abril de 2014, que pudimos obtener copia de la decisión que en este acto impugnamos, a través del Recurso Ordinario de apelación, lo cual implica una violación flagrante al debido proceso y al derecho a la ¿defensa (sic) por configurar, de hecho, una reducción del lapso para el ejercicio del presente recurso ordinario, cuestión que señalamos para que se tomen las consideraciones y correctivos del caso.
II
DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA POR HABER SIDO PRESENTADA DE FORMA EXTEMPORÁNEA.

La Acusación Fiscal en la presente causa fue presentada el 28 de Febrero de 2012, iniciándose la fase intermedia, el Tribunal, en Funciones de Control, procedió en fecha 8 de Marzo de 2012 a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 12 de Abril de 2012, ordenándose la debida notificación de las partes. En fecha 13 de marzo de 2012, compareció la ciudadana Kendruja González en su carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa Botica 853, y consigno poder otorgado a los ciudadanos Fernando Ovalles, lleni Carrera y Gustavo Linares, lo que evidencia que tanto la víctima como sus defensa privada tenía perfecto conocimiento de la presentación de la acusación, y en fecha 23 de marzo esta defensa presentó excepciones a la acusación fiscal. La defensa privada en forma alguna presentó escrito de acusación particular propia en el lapso correspondiente precluyendo así su lapso para la interposición de la misma. Luego de una serie de diferimientos se celebró la audiencia preliminar por ante el Juez 46° en funciones de Control quien, en fecha 30 de Octubre de 2012, celebró la audiencia preliminar y declaró el sobreseimiento de la presente causa.

Contra dicha decisión del Juzgado 46°, el Ministerio Público y la Victima ejercieron recurso de apelación, que fue decidido mediante sentencia de fecha 08 de Mayo de 2013, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró Con Lugar el Recurso de Apelación presentado por la representación fiscal en contra de la sentencia dictada por el Juez Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas., en fecha 30 de Octubre de 2012, y en consecuencia estableció: "Se ordena la celebración del acto de la audiencia preliminar ante otro Juez en funciones de Control distinto al que dictó la decisión hoy anulada, con prescindencia del vicio aquí señalado.". Como se desprende de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, se anuló el acto de audiencia preliminar, ordenándose su renovación y/o nueva celebración, pero sólo este acto, ya que nada se estableció sobre los demás actos válidamente cumplidos en la etapa intermedia, por lo tanto debe considerase que, la única nulidad declarada por la Corte de Apelaciones fue sobre el acto de Audiencia Preliminar, sin que pueda de ninguna forma extenderse dicha nulidad a otros actos de la fase intermedia que fueron válida y oportunamente cumplidos.

No obstante los extremos y efectos de la decisión de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de Julio de 2013, la víctima, a través de su defensa privada, presentó, de conformidad con lo establecido en el artículo 309, del vigente Código Orgánico Procesal Penal, acusación particular propia, pretendiendo tener oportunidad para ello, de conformidad con lo decidido en la sentencia de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial, de fecha 08 de mayo de 2013, que sólo anuló el acto de audiencia preliminar, en consecuencia, no le estaba permitido a la victima presentar acusación particular ya que el lapso para ello había fenecido en la oportunidad originaria de inicio de la fase intermedia, ya que los actos de la fase intermedia, cumplidos antes de la celebración de la audiencia preliminar no fueron anulados por la sentencia de alzada.

En este sentido debemos destacar, el contenido de los artículos 176 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
(Omissis…)

En consecuencia y en atención a los términos en que fue dictada la sentencia de alzada, en la cual única y expresamente se establece la nulidad del acto de Audiencia Preliminar, sin especificar de manera expresa que dicha nulidad comprendiera de manera alguna cualesquiera otros actos de la fase intermedia del presente juicio, no puede ahora la víctima pretender, en un simple ardid presentar la acusación particular cuando el lapso para ello le precluyó, al momento en que existió la posibilidad de ejercer la referida carga procesal. Las normas adjetivas, que rigen al respecto y que fueran citadas anteriormente, son bien claras al establecer los límites de las nulidades decretadas en el proceso penal, en este sentido y en atención a los términos en los cuales fue dictada la sentencia de alzada debe entenderse la referida nulidad sólo limitada al acto de la audiencia preliminar y no puede extenderse de ninguna forma dicha nulidad a actos ya cumplidos y/o periodos precluidos del proceso, ya que si esa hubiera sido la decisión establecida por la Corte de Apelaciones lo hubiera establecido de forma expresa en su decisión, y a falta de dicha mención expresa, es imposible extender entonces la nulidad a periodos, lapsos y/o actos que no fueron expresamente anulados, todo en estricta consonancia con las normas antes citadas.

Alegada esta situación y debidamente expuestos los argumentos, que fueran consignados por escrito, con anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, la recurrida pretende establecer, en abierta contradicción a los postulados adjetivos básicos sobre la teoría de las nulidades y la reposición de la causa, además en franca violación del principio de preclusión de los lapsos procesales, declara la temporaneidad y admite la acusación particular propia de la defensa privada de la víctima, pretendiendo que ésta tenía oportunidad, cuando los actos de la fase intermedia previos a la audiencia preliminar (único acto anulado y por lo tanto único acto de la fase intermedia susceptible de renovación), ya se habían consumado ante el Tribunal 46° en funciones de control y pretender que la simple notificación, por parte de este Tribunal, para la celebración de la Audiencia Preliminar, le diera la oportunidad a las partes de cumplir o ejercer cargas propias, cuyos lapsos habían precluidos, o lo que es lo mismo que la notificación para la celebración de la Audiencia Preliminar (insistimos único acto anulado de la fase intermedia), causaba la reapertura integra de la fase intermedia, es una contradicción a las más elementales normas y reglas adjetivas del proceso penal, situación que debe y solicito sea corregida a través del conocimiento y decisión del presente recurso ordinario de apelación.

En virtud de lo anterior, en consonancia con lo extremos de la decisión de alzada y en estricta aplicación de las normas adjetivas que rigen al respecto, debe entenderse que la decisión de alzada anula única y exclusivamente el Acto de la Audiencia Preliminar y dicha nulidad no puede, bajo ningún supuestos, extenderse a actos ya cumplidos y/o ya precluidos de la fase intermedia, y así expresamente solicitamos sea establecido por este digno Tribunal, y en consecuencia sea revocada la decisión de este Tribunal con respecto a la admisión de la acusación particular propia de la victima por haber, y se declare inadmisible por extemporaneidad.

III
LA IMPUGNACIÓN A LAS MEDIDAS DECRETADAS

Como puede leerse de la decisión objeto de Recurso, se decretaron, en contra de los imputados de autos, las medidas de presentaciones periódicas ante la correspondiente Oficina de Presentaciones cada sesenta (60) días, prohibición "de salida del territorio" sin autorización del Tribunal y prohibición de enajenar y gravar unos inmuebles. En lo que afecta a mi defendido se encontrarían las medidas de presentaciones periódicas ante la correspondiente Oficina de Presentaciones cada sesenta (60) días, y prohibición "de salida del territorio" sin autorización del Tribunal. Debemos destacar que en la Audiencia Preliminar y ante la solicitud del Ministerio Público, esta defensa destacó por ser la única verdad que surge del expediente, que la solicitud de medidas realizadas se presentaba a toda vista desproporcionada, toda vez que mi defendido, no había faltado a ni una sola de las fijaciones de audiencia realizadas por todos y cada uno de los Tribunales que han conocido la presente causa, de hecho como puede verificarse del expediente mi defendido ha atendido cabal, puntual y respetuosamente a todos y cada uno de los llamados que le realizara los distintos órganos jurisdiccionales que han conocido de la presente causa, así como los llamados que le ha realizado el Ministerio Público, sometiéndose al cualquier entrevista y/o interrogatorio y colaborando de manera absoluta con la investigación, incluso se ha presentado ante el Ministerio Público de manera voluntaria, esto en los 7 años que lleva la presente causa, y en todo ese tiempo no ha faltado ni a una sola audiencia, ni siquiera ha llegado tarde a la mismas, razón por la cual se consideraba exagerado el otorgamiento de dichas medidas, no obstante ello, el Tribunal de la recurrida desconociendo de manera absoluta los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares, otorga estas medidas totalmente desproporcionadas e incongruentes con la actitud demostrada por mi Defendido y para el caso de la medida de prohibición de "salida del territorio" se suma la indeterminación de la misma, y las mismas son desproporcionadas ya que mi defendido no ha dado motivo alguno para que pueda si quiera presumirse su rebeldía ante este Tribunal o su perturbación al presente proceso, más bien como fuera manifestado en la audiencia preliminar uno de los mayores interesados de que este caso termine es mi Defendido quien ha sido sometido al escarnio público por el simple hecho de cumplir con un mandato otorgado a su persona, a mi Defendido se le confirió un mandato para ceder una serie de inmuebles y ahora se le pretende acusar de estafa por haber dado cumplimiento a dicho mandato (tan bizarro como suena es la situación de mi defendido) y no obstante la evidente excepción sobre que los hechos no revisten carácter penal (ya que los hechos son de eminente carácter civil y mercantil), se ordena de manera grosera el pase a juicio, ahora adicionalmente se le pretende someter al cumplimiento de unas medidas cautelares a todas luces desproporcionadas y una de ellas totalmente indeterminada.

Sobre la indeterminación de una de las medidas cautelares decretadas, tenemos que la Juez de la recurrida de conformidad con el ordinal 4° del artículo 242 del COPP, se dicta la medida de prohibición "de salida del territorio", sin más explicación, ni delimitación, en una evidente Inmotivación y en clara violación del citado ordinal 4o del artículo 242 del COPP, que ordena la debida delimitación del territorio del cual se prohíbe la salida, si es del País, de la localidad en la que reside o de otro ámbito territorial fijado por el Tribunal, en consecuencia es evidente la nulidad de la presente medida por su indeterminación, que deja en total estado de indefensión a mi Defendido así como al otro imputado afectado por la misma, en consecuencia debe ser revocada de manera absoluta. Adicionalmente debemos ratificar que las medidas cautelares buscan el aseguramiento de la presencia en juicio del imputado y la no obstaculización del proceso, pero para ello debe existir por lo menos un pequeño indicio de que ello pueda suceder, pero en el caso de marras mi Defendido ha demostrado una conducta ejemplar, verificable de la simple revisión de las actas del expediente, que no amerita bajo ninguna situación las medidas cautelares decretadas, en consecuencia solicitamos su debida revocatoria.

(…)
V
PETITORIOS
Con fundamento en todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en las normas ya invocadas del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso se sirva declarar CON LUGAR, el presente recurso ordinario de apelación, y en consecuencia anule, inadmita y/o revoque, en lo que corresponda la decisión objeto del presente recurso, anteriormente identificada, realizando todos y cada uno de los pronunciamientos de Ley.

Por último solicito, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que el presente escrito sea agregado a las actas quien conforman el expediente signado con el №: 36°-C-17573-13, nomenclatura de este Tribunal a los fines de que sea admitido y valorado, por la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso a los fines de la respectiva decisión…”

II
CONTESTACIÓN FISCAL

De los folios setenta y cuatro (74) al folio ochenta y cuatro (84) de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de los ciudadanos RUBEN ALEJANDRO CONTRERAS RAMOS, ISA MIZEILY LÓPEZ GALLARDO y REBECA MOTABAN DE LIMA, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Séptima (17º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Noveno (139º) del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…CAPITULO III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE SEGUNDA DENUNCIA: DE LA IMPUGNACIÓN A LAS MEDIDAS DECRETADAS

Al respecto, arguye la Defensa lo siguiente:

(Omissis…)

Al respecto de este señalamiento, el Ministerio Público debe indicar en primer lugar, de acuerdo a lo estipulado en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que la libertad del imputado constituye la regla durante el proceso penal acusatorio en Venezuela, de tal manera que la aplicación de una medida de coerción personal constituye una excepción al principio de libertad o favor libertatis; y que precisamente el propósito de la imposición de estas medidas cautelares, es asegurar que se cumplan los fines del proceso, es decir, que el proceso llegue a termino y no sufra retrasos o demoras por la fuga del imputado o imputada o su renuencia a comparecer oportunamente a los actos de juicio; y ello es así, dado que el proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal, precautelares, destinadas a evitar que se vea frustrada las exigencias de justicia y que inciden necesariamente en la libertad de movimiento del autor o participe de un hecho punible, es por lo que dichas medidas restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).

Asimismo según el Abg. Freddy Zambrano, en su obra titulada DETENCIÓN PREVENTIVA DEL IMPUTADO, refiere que las medidas de coerción personal, así como el resto de las medidas cautelares, gozan de los siguientes atributos:

(Omissis…)

Una vez analizadas, según doctrina, las características que refiere una medida de coerción personal, podemos entender Honorables Magistrados, que en el presente caso acertadamente el Tribunal de la recurrida, baso su imposición en todos aquellos criterios de interpretación que le orientan a la aplicación de este tipo de medida, y bajo ningún concepto, tal como lo hace querer ver el recurrente, su decisión, estuvo revestida de una DESPROPORCIONALIDAD, ya que este Principio Procesal al que hace alusión el recurrente, en nada tiene que ver con los motivos que pudiera haber dado su defendido para que pueda presumirse su rebeldía ante el Tribunal, o su perturbación al proceso, sino que el mismo, es decir la Proporcionalidad, y así lo establece nuestro Legislador en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Este Principio de Proporcionalidad constituye sin lugar a dudas una limitación al ius puníendi, en el sentido de que la medidas de coerción personal que se imponga a un presunto autor del hecho punible, debe estar en proporción a la gravedad del delito cometido y las circunstancias que lo rodean y daño causado

Así las cosas, el Principio de Proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una pena necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el limite del mal causado.

Por lo que consideramos, que la argumentación expuesta por el recurrente, en relación a la desproporcionalidad de las medidas de coerción impuesta por el Tribunal, justificadas en que su defendido acudió en todo momento a los llamados que le realizo el órgano judicial y el Ministerio Publico, no guardan relación con el fundamento del citado principio que como se cita, busca es garantizar las resultas del proceso.

Es decir, se encuentra fuera de asidero legal tal afirmación, por encontrarse llenos los presupuestos para la procedencia de las mismas, no configurándose, tal como aduce el recurrente, una exageración en el otorgamiento de las medidas, establecidas en el artículo 242 numerales 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada sesenta (60) días, y prohibición de salir del territorio sin autorización del Tribunal, y prohibición de enajenar y gravar los inmuebles: LOCAL COMERCIAL № 78, ubicado en el bloque 10, edificio № 02, sector UD 2, Urbanización Caricuao, Parroquia Caricuao._2.- INMUEBLE identificado con el № 5, que forma parte del Edificio Galdako, ubicado en la esquina que hace cruce con la AV. Tercera y calle Cuarta, urbanización Propatria, parroquia Sucre, del Distrito Capital._Protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Capital, bajo el № 08, Tomo16, Protocolo primero. 3.- LOCAL COMERCIAL destinado a comercio, signado con el № C-D, el cual forma parte del Edificio denominado SANTA ANA, ubicado en la Calle Páez con Avenida mis Encantos, Urbanización Chacao, Municipio Chacao._Protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao de fecha 20/10/2006, bajo el № 30, Tomo 5, protocolo primero^.- LOCALES COMERCIALES destinado a comercio, signados con los nros local 9 y local 10 ubicados en la P.B del Edificio mares, ubicado en la calle real de la Urbanización Bella vista, Parroquia La vega._Protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el № 3, Tomo 21, Protocolo Primero.

Siendo oportuno destacar, que ninguna de las dos primeras medidas antes aludidas, a las cuales hace oposición el recurrente, constituye una absoluta restricción a su derecho a la libertad, ya que la presentación ante el Circuito Judicial Penal cada sesenta (60) días, no le impide al acusado atender debidamente a sus responsabilidades laborales, sociales, familiares o de estudio, de ser el caso, puesto que dicha presentación deberá hacerse ante la misma autoridad judicial donde el mismo acusado tiene su residencia (avenida A el Rocío, Quinta San Rafael el Hatillo Caracas), de tal manera que no se vera obligado a tener que viajar a otra localidad para cumplir con el régimen de presentaciones por el Juez de la recurrida.

En segundo lugar, en cuanto a la indeterminación de la segunda medida, aducida por el recurrente, consistente en la prohibición del acusado de salir del territorio sin autorización del Tribunal, por no delimitar claramente el Juez ad quo, el territorio del cual se prohíbe su salida, dicha medida comporta una restricción menor a la libertad de transito, que no afecta el régimen familiar, laboral, social del acusado, y que, en principio es efectiva para garantizar su presencia cuando sea llamado al juicio; no existiendo en la misma ningún grado de indeterminación, en virtud que la misma se refiere a la prohibición del acusado de salir del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela sin previa autorización del Tribunal, tal como quedo aclarado por el Tribunal de la recurrida en la propia celebración el mismo recurrente; lo que no significa que el imputado tenga vetado salir de la República Bolivariana de Venezuela, sino que para ello se hace necesario la autorización del Tribunal quien podrá o no concederlo según las circunstancias en particular.

Observando en consecuencia, como la Defensa incurre en error al alegar como fundamento legal para la solicitud de nulidad de dicha medida cautelar, la indeterminación de la misma, cuando dicho punto quedo plenamente entendido en la celebración de la audiencia supra señalada.

Ciudadanos Magistrados, es un hecho innegable, que el Juez de Control al momento de celebrarse la audiencia Preliminar, realizo el debido control formal y material de la acusación y determino en cierto grado un pronostico de condena, y así mismo, en uso de su conocimiento y de las máximas de experiencia, estimó de manera acertada por demás, que debían asegurarse ciertas condiciones para asegurar un eventual fallo en juicio, por estar presentes los presupuestos a que se constriñe al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión que decretó las referidas medidas cautelares, tiene su génesis en la particular circunstancia de que las mismas tienen una finalidad eminentemente procesal, tendiente a procurar la presencia del imputado al cumplimiento frente a una eventual condena. De ahí, que en este caso se encuentre plenamente justificada esas medidas.

No le asiste la razón por tanto a la Representación de la Defensa, quien luego de optar por establecer una falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control № 36 del Área Metropolitana de Caracas, que decretó las medidas cautelares establecidas en los numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA, estableció un supuesto vicio de nulidad de la decisión ante una supuesta indeterminación en una de las referidas medidas.

Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar, RATIFIQUE las medidas de coerción personal establecidas en los numerales 3o, 4o y 9o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, decretadas en contra del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control № 36 del Área Metropolitana de Caracas.…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA VÍCTIMA

De los folios setenta y cuatro (74) al folio ochenta y cuatro (84) de la presente causa, riela escrito de contestación, por parte de los ciudadanos RUBEN ALEJANDRO CONTRERAS RAMOS, ISA MIZEILY LÓPEZ GALLARDO y REBECA MOTABAN DE LIMA, en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Décima Séptima (17º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Noveno (139º) del Área Metropolitana de Caracas, quien expone:

“…PRIMERA DENUNCIA. SOBRE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA.
De acuerdo con lo argumentado por el recurrente, la acusación particular propia presentada por esta representación de la víctima en el presente procedimiento, no debió haber sido admitida, toda vez que según su dicho la misma fue presentada extemporáneamente, argumentando para ello que en una primera oportunidad se realizó la audiencia preliminar ante otro tribunal (46º) de control) y que en esa ocasión no se presentó la acusación particular propia por parte de este representación. Que en esa ocasión el mencionado tribunal de control decretó el sobreseimiento de la causa; que dicha decisión fue Apelada; que la Corte de Apelaciones declaró CON LUGAR la apelación ordenando que se realizara nuevamente la audiencia preliminar y que según el criterio del recurrente, esto no permite que se pueda presentar la acusación particular propia porque habría precluido ya la oportunidad y para tales efectos, el contenido de algunos artículos del Código Orgánico Procesal Penal relativos a las nulidades.

Ahora bien, en relación con este punto de la apelación, me permito traer a colación el contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente establece lo siguiente:
(Omissis…)

Por su parte el artículo 440 ejusdem, nos dice que “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión…”, y, finalmente, tenemos que el artículo 428 del Código Adjetivo Penal, reza como sigue:
(Omissis…)

Tal y como se puede observar, el legislador se ocupó de establecer una serie de condiciones de inevitable cumplimiento para el ejercicio o la interposición del recurso de apelación de autos. En tal sentido, resulta claro que n primer término, el recurso debe estar fundado, vale decir, le corresponde al recurrente señalar en su escrito además de los argumentos de hecho y de derecho que sustenten el recurso, debe especificar por ejemplo en cuál de las causales del artículo 439 del Código Orgánico Procesal penal se fundamenta para intentar o interponer su recurso. Es el caso que nos ocupa, tenemos que el recurrente lo señalo de manera genérica al decir: (…), es decir, no se ocupó el quejoso de especificar en cuál de las causales del mencionado artículo se basa para interponer su recurso y esto es así porque el pretendido argumento no figura ni encuadra en ninguno de los supuestos consagrados por el legislador en la norma, como para permitir el ejercicio del recurso de apelación, toda vez que por el contrario, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 439, la decisión que si es recurrible es aquella que rechace la querella o la acusación privada, más no dijo nada quien legisló en cuanto a la decisión que admita la acusación particular propia.

Siendo esto así, tenemos que existe una falta de legitimación por parte del abogado defensor recurrente para interponer el recurso en cuanto al punto en discusión, tal y como lo exige el artículo 424 del código adjetivo penal, ya que según dicha norma pueden recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley le reconozca ese derecho y de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 439 quien puede apelar de la decisión que rechace la querella o la acusación obviamente es la víctima, no existiendo posibilidad alguna de poder interponer ese recurso para los abogados de la defensa en caso que el tribunal de control admita, como en efecto ocurrió la acusación particular propia presentada por la víctima en al presente causa. Es por ello, que encontrándonos en presencia de una decisión inimpugnable o irrecurrible para la defensa, lo que resulta aplicable en el presente caso es declarar la inadmisibilidad el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 428 párrafo cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al argumento planteado por el recurrente en su escrito, me permito señalar a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a los que corresponda conocer del mismo, que no le asiste la razón a la contraparte cuando afirma que “(…)”. Tal y como se puede observar, el abogado defensor pretende que por cuanto la decisión de la corte de apelaciones que declaró la nulidad de la audiencia preliminar, expresamente se refirió a dicho acto, entonces, no puede esta representación haber presentado en esta segunda oportunidad la acusación particular propia por parte de la víctima del delito. Pues bien, en tal sentido cabe mencionar que cuando la representante del Ministerio Público presentó su acusación en la primera oportunidad para la celebración de dicho acto y las partes, o más concretamente, éste apoderado de la víctima no fue debidamente notificado, situación ésta que cercena el derecho de poder constituirse en acusador particular, sin embargo, para no ocasionar más retrasos en este juicio en esa ocasión no solicité la refijación del acto y posteriormente sucedió lo narrado por el recurrente, es decir, se celebró la audiencia, acordaron el sobreseimiento, apelamos y se declaró con lugar el recurso ordenándose la celebración de la audiencia preliminar nuevamente. En este punto es importante destacar que cuando se anula la audiencia preliminar efectuada y ordena que se celebre de nuevo, inevitablemente se está decretando la reposición de la causa al momento en el que la fiscalia presento su escrito de acusación y, en consecuencia, al ser esto así, surge de nuevo la oportunidad para constituirse en acusador particular propio dentro del lapso previsto en el articulo 365 segundo párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que todo esto forma parte de lo que significa realizar nuevamente la audiencia preliminar, es decir, con vista de la presentación de la acusación fiscal, se fija una nueva oportunidad para la celebración de la preliminar y esto a su vez implica el surgimiento de losa derechos y obligaciones para todas las partes acordados y establecidos en los artículos 365, 367 y 368 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que incurre en un falso supuesto el recurrente cuando insiste en que lo único que puede realizar el tribunal que conozca nuevamente del asunto es realizarla audiencia y mas nada, aceptar dicho argumento iría en contra de toda lógica jurídica y vulneraría derechos constitucionales y legales ya conocidos por todos como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En consecuencia, la decisión dictada por el A quo se encuentra completamente ajustada a derecho y por ello además de ser inadmisible la apelación en cuanto al punto en discusión, en caso de llegar admitirse, solicito respetuosamente que la misma sea declarada SIN LUGAR.

SEGUNDA DENUNCIA
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS

En esta segunda denuncia, la cual presumo que está fundada en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, aduce el recurrente que las medidas cautelares decretadas por la Juez de Control al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar en contra de su defendido le resultan exageradas e innecesarias, toda vez que su patrocinado a lo largo de toda la investigación y en las innumerables ocasiones en las que infructuosamente de (sic) fijo la oportunidad para la audiencia preliminar sin que dicho acto se celebrara, asistió puntualmente de tal manera que nunca ha dejado de acatar al llamado de las autoridades.

En relación con este punto, me permito señalar que el decreto de medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una de las facultades de las partes establecida en el artículo 311 del Código Adjetivo penal e igualmente una de las atribuciones del Juez o jueza de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ejusdem, de tal manera que, si bien es cierto que los imputados estuvieron en una libertad sin restricciones durante las fases preparatorias e intermedia del proceso, sin embargo, al momento de admitirse tanto la acusación fiscal como la acusación particular propia de la víctima y acordarse el pase a juicio oral y público, se produce en consecuencia un cambio en las circunstancias que según el criterio de la juzgadora ameritó la imposición de las medidas de presentación periódica (CADA 60 DÍAS) y la de prohibición de salida del país sin autorización del tribunal, actuación ésta que es soberana del juez, quien procede a dictarlas luego de haber hecho el análisis de todas las circunstancias inherentes al proceso penal bajo estudio. Es por ello, que difiero de lo expuesto por el recurrente, toda vez que considero que en el momento en que se ordena el pase a juicio y se admiten las acusaciones y las pruebas, las circunstancia han variado tanto que la ciudadana Juez consideró necesario y prudente la aplicación de una medidas cautelares de las solicitadas por la representación Fiscal tal y como efectivamente lo acordó considerando para ello el principio de proporcionalidad previsto por el legislador, de tal manera que las mismas no resultan ni injustas ni desproporcionadas.-

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones que el recurso interpuesto sea declarado SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes y quede de esta manera firme la decisión…”

IV
DEL FALLO RECURRIDO

Expresó el fallo apelado cursante a los folios catorce (14) al folio setenta y uno (71) del presente cuaderno de incidencias:

“…PUNTO PREVIO PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por los defensores privados. ABGS. TEODORO ITRIAGO y ABG. RUBEN PINZÓN, de que no sea admitida la acusación particular propia presentada por el ABG. FERNANDO OVALLES, este Juzgado evidencia del expediente que en fecha 10 de junio de 2013 este Tribunal fijó el acto de audiencia preliminar de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 09 de julio de 2013, siendo que en fecha 04 de julio de 2013, el representante judicial de la víctima, ABG. FERNANDO OVALLES, solicitó a este Juzgado se refijará el acto de audiencia preliminar en virtud que las notificaciones de dicha audiencia no llegaron a tiempo, y hasta la fecha no había sido notificado de la audiencia preliminar, produciendo esto unas consecuencias procesales de vital importancia; acordando este Juzgado en esa misma fecha la refijación del acto in comento para el día 05 de agosto de 2013, y es en fecha 26 de julio de 2013 reaperturandose entonces los lapsos para todas las partes, en virtud de ello es por lo que este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso, declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada. PUNTO PREVIO SEGUNDO: En cuanto a la excepción opuesta de conformidad con el articulo 328 (sic) literal c) ordinal 4, por la defensa privada del ciudadano Vetancourt Eduardo Rafael. ABG. TEODORO ITRIAGO, por considerar que los hechos que no revisten carácter penal, considera este Juzgado que el Ministerio Público en su acto conclusivo establece una relación clara del hecho punible que se les atribuyen a los imputados de autos, existiendo clara relación entre los hechos imputados, los fundamentos y elementos con los cuales pretende demostrar la culpabilidad de los mismos, igualmente existe una expresión de los preceptos jurídicos aplicables y e! ofrecimiento de los medios de pruebas con su necesidad, licitud, utilidad y pertinencia cumpliendo plenamente con lo establecido en el artículo 308 del Código ORGÁNICO procesal Penal, es por lo que este Tribunal DECLARA SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa privada. PRIMERO: En tal sentido y de conformidad con el contenido del artículo 313 Ordinal 2º del Cuerpo Adjetivo Penal, este Tribunal procede ADMITIR LA PRESENTE ACUSACIÓN PENAL presentada por el Ministerio Público y ratificada en este mismo acto, En tal sentido Dicha acusación cumple con los parámetros del articulo 308 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo el hecho objeto de juicio que es igual al conjunto de hechos atribuidos a una determinada persona en un proceso penal, la presente en contra de los ciudadanos EDUARDO RAFAEL VETANCOURT, y ALVARO JOSÉ AGUILAR SILVA, por encontrarlo incurso en la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 del Código Penal, igualmente se admite la acusación particular propia presentada por el ABG. FERNANDO OVALLES, en representación de la víctima, por cuanto cumple con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA FISCALÍA, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS, por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES, por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación del imputado, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 242, 348, 358, 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza ultima de la acusación. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho Y ASÍ SE DECLARA. TERCERO: Seguidamente y habiendo admitido la acusación presentada por el Ministerio Público, la ciudadana Juez recuerda a los hoy acusados que se encuentra asistido del Precepto Constitucional inserto en el numeral 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así mismo se le informó de la existencia de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso, referentes al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, todos previstos en los artículos 38, 41, 43 y 375, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez informado, se le cede el derecho de palabra a los ciudadanos EDUARDO RAFAEL VETANCOURT, y ALVARO JOSÉ AGUÍ LAR SILVA y exponen: "NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS. ES TODO".- y así se hace constar en la presente acta. CUARTO: En cuanto a las medidas de coerción personal este Tribunal acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal cada sesenta (60) días, y prohibición de salir del territorio sin autorización del Tribunal, y prohibición de enajenar y gravar los inmuebles: 1.- LOCAL COMERCIAL № 78, ubicado en el bloque 10, edificio № 02, sector UD 2, Urbanización Caricuao, Parroquia Caricuao._2.- INMUEBLE identificado con el № 5, que forma parte del Edificio Galdako, ubicado en la esquina que hace cruce con la AV. Tercera y calle Cuarta, urbanización Propatria, parroquia Sucre, del Distrito Capital._Protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Capital, bajo el № 08, Tomo16, Protocolo primero._3- LOCAL COMERCIAL destinado a comercio, signado con el № C-D, el cual forma parte del Edificio denominado SANTA ANA, ubicado en la Calle Páez con Avenida mis Encantos, Urbanización Chacao, Municipio Chacao._Protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao de fecha 20/10/2006, bajo el № 30, Tomo 5, protocolo primero. 4.- LOCALES COMERCIALES destinado a comercio, signados con los nros local 9 y local 10 ubicados en la P.B del Edificio mares, ubicado en la calle real de la Urbanización Bella vista, Parroquia La vega._Protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el № 3, Tomo 21, Protocolo Primero; motivo por el cual este Juzgado declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa. QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público de sobreseimiento de la causa a los ciudadanos ALVARO JOSÉ AGUIAR SILVA y VENTENCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto en el articulo 318 del Código Penal de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del o 318 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado decreta el sobreseimiento de la causa.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación versa en la inadmisibilidad de la acusación particular propia por haber sido presentada de forma extemporánea, toda vez que el Juez a-quo admitió el escrito de acusación particular propia presentada por la representación de la victima.

Ahora bien, esta Alzada estima oportuno señalar como lo ha sostenido reiteradas Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, a las victimas de delitos, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se les ha otorgado una participación activa la cual se desarrollo a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que ofendido por el delito tiene interés en la correcta reparación del daño que se le ha causado a su persona o a sus bienes.

Cabe destacar, que uno de esos derechos los cuales son inherentes a la victima en un proceso penal, lo constituye el derecho de presentar acusación particular, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza publica o privada de la acción para el juzgamiento del delito: en tal sentido el artículo 122 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala:

“…Artículo 122. Derechos de la victima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

5.-Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción publica; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte…”.

Ahora bien, dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que de la victima y el resto de las partes debe efectuar de manera directa el Tribunal en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar

Así las cosas, resulta evidente, que la notificación a la victima para la celebración de la audiencia preliminar constituye un acto que es exclusivo del Tribunal, siendo que le corresponde librar de manera directa la correspondiente boleta de notificación; el mismo es de agotamiento obligatorio, pues solo es a través de la notificación hecha a la victima para la celebración de la audiencia preliminar, que puede hacer del derecho que la citada norma le confiere.

Al respecto este Tribunal Colegiado pasa a realizar una revisión pormenorizada y minuciosa de las actuaciones que conforman la presente causa, a objeto de constatar si en el presente asunto existió vulneración o no a los derechos que le asisten a la victima de autos. En tal sentido se desprende de las actas lo siguiente:

En fecha 28 de febrero del año 2012, la ABG. AGNEDYS MARTÍNEZ BARCELO, Fiscal Décima Séptima (17º) y la ABG. MARIA PIA BIANCO ALAIMO, Fiscal Sexagésima (60º) del Ministerio Público, presentaron formal acusación en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 1 hasta el folio 140 de la pieza V del expediente original).

En fecha 8 de marzo del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda fijar acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 142 de la pieza V del expediente original).

En fecha 12 de abril del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 230 de la pieza V del expediente original).

En fecha 9 de mayo del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 259 de la pieza V del expediente original).

En fecha 17 de mayo del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en los folios 263 y 264 de la pieza V del expediente original).

En fecha 23 de mayo del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “suspender” el acto de audiencia preliminar en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 278 hasta el folio 307 de la pieza V del expediente original).

En fecha 23 de mayo del año 2012, los ABG. YOLI FERMIN LOPEZ y CARLOS SEBASTIAN VERNET ESTEVEZ, en su condición de defensa privada de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS, CARLOS LOPEZ y ALVARO AGUIAR, solicitan ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, la nulidad absoluta del acta de diferimiento de la audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 308 hasta el folio 326 de la pieza V del expediente original).

En fecha 24 de mayo del año 2014, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “suspender” el acto de audiencia preliminar en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 327 hasta el folio 330 de la pieza V del expediente original).

En fecha 9 de julio del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “fijar” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 37 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 16 de julio del año 2012, el ABG. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, en su condición de defensa privada, presenta escrito de excepciones. (Cursa desde el folio 51 hasta el folio 70 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 17 de julio del año 2012, los ABG. YOLI FERMIN LOPEZ y CARLOS SEBASTIAN VERNET ESTEVEZ, en su condición de defensa privada, presentan escrito de excepciones. (Cursa desde el folio 128 hasta el folio 164 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 26 de julio del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 166 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 9 de agosto del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en los folios 181 y 182 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 6 de septiembre del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 210 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 26 de septiembre del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “refijar” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 227 hasta el folio 229 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 16 de octubre del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, acuerda “refijar” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 238 hasta el folio 241 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 30 de octubre del año 2012, el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) en Funciones de Control, celebra acto de audiencia preliminar en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 268 hasta el folio 290 de la pieza VI del expediente original).

En fecha 8 de noviembre del año 2012, las ABG. AGNEDYS MARTINEZ y SILVIA HONIGMAN MARQUEZ, Fiscal Décima Séptima (17°) a Nivel Nacional y Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Publico, interponen formal recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 30 de octubre del año 2012. (Cursa desde el folio 5 hasta el folio 47 de la pieza VII del expediente original).

En fecha 13 de noviembre del año 2012, la ABG. KENDRUJA GONZALEZ MARVALDI en su condición de presidente de la sociedad civil “ASOCIACION COOPERATIVA BOTICAS 853, R.L..”, interpone formal recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 30 de octubre del año 2012. (Cursa desde el folio 48 hasta el folio 78 de la pieza VII del expediente original).

En fecha 8 de mayo del año 2013, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declara con lugar los recursos de apelación interpuestos por las ABG. AGNEDYS MARTINEZ y SILVIA HONIGMAN MARQUEZ, Fiscal Décima Séptima (17°) a Nivel Nacional y Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Publico y la ABG. KENDRUJA GONZALEZ MARVALDI en su condición de presidente de la sociedad civil “ASOCIACION COOPERATIVA BOTICAS 853, R.L..”, en consecuencia ordena la celebración del acto de audiencia preliminar ante otro Juez en Funciones de Control distinto al que dictó la decisión anulada. (Cursa desde el folio 283 hasta el folio 348 de la pieza VII del expediente original).

En fecha 7 de junio del año 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, recibe las actuaciones y acuerda “fijar” acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 2 de la pieza VIII del expediente original).

En fecha 2 de julio del año 2013, el ABG. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, ratifica escrito de excepciones ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control. (Cursa desde el folio 15 hasta el folio 35 de la pieza VIII del expediente original).

En fecha 4 de julio del año 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “refijar” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el folio 55 de la pieza VIII del expediente original).

En fecha 19 de julio del año 2013, el ABG. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ en su carácter de apoderado especial de la victima “ASOCIACION COOPERATIVA BOTICAS 853, R.L..”, interpone acusación particular propia en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 156 hasta el folio 354 de la pieza VIII del expediente original).

En fecha 2 de septiembre del año 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa en el los folios 24 y 25 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 7 de octubre del año 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 56 hasta el folio 58 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 5 de noviembre del año 2013, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 76 hasta el folio 78 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 5 de febrero del año 2014, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 86 hasta el folio 88 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 13 de marzo del año 2014, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, acuerda “diferir” el acto de audiencia preliminar. (Cursa desde el folio 92 hasta el folio 94 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 10 de abril del año 2014, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en Funciones de Control, celebra acto de audiencia preliminar en contra de los ciudadanos FRANCISCO GALATAS ROVIRA, VENTERCOURT DE LIMA EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO, ALVARO JOSE AGUIAR SILVA y CARLOS LOPEZ ALVAREZ. (Cursa desde el folio 97 hasta el folio 154 de la pieza IX del expediente original).

En fecha 22 de abril del año 2014, el Abg. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 10 de abril del año 2014, arguyendo en su solicitud la inadmisibilidad de acusación particular propia por haber sido presentada de forma extemporánea. (Cursa desde el folio 02 hasta el folio 09 del presente cuaderno de incidencia.)

Ahora bien, en cuanto a la admisión de manera ilícita de la acusación particular propia de fecha 10 de abril del año 2014, interpuesta por la representación judicial de la victima, de forma extemporánea, observa este Tribunal Colegiado el pronunciamiento “PUNTO PREVIO”, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante el cual fue admitida la acusación particular propia, en los términos siguientes:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud realizada por los defensores privados. ABGS. TEODORO ITRIAGO y ABG. RUBEN PINZÓN, de que no sea admitida la acusación particular propia presentada por el ABG. FERNANDO OVALLES, este Juzgado evidencia del expediente que en fecha 10 de junio de 2013 este Tribunal fijó el acto de audiencia preliminar de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 09 de julio de 2013, siendo que en fecha 04 de julio de 2013, el representante judicial de la víctima, ABG. FERNANDO OVALLES, solicitó a este Juzgado se refijará el acto de audiencia preliminar en virtud que las notificaciones de dicha audiencia no llegaron a tiempo, y hasta la fecha no había sido notificado de la audiencia preliminar, produciendo esto unas consecuencias procesales de vital importancia; acordando este Juzgado en esa misma fecha la refijación del acto in comento para el día 05 de agosto de 2013, y es en fecha 26 de julio de 2013 reaperturandose entonces los lapsos para todas las partes, en virtud de ello es por lo que este Juzgado en aras de garantizar el debido proceso, declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada (…) se admite la acusación particular propia presentada por el ABG. FERNANDO OVALLES, en representación de la victima, por cuanto cumple con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La norma contenida en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 308 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 310 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes -fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que -antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia.

Incuestionablemente se estableció un lapso preclusivo que además de ordenar el proceso penal mediante una adecuada distribución de las cargas procesales que corresponde a cada parte en esta fase intermedia; honra los principios de igualdad y buena fe con el que deben litigar las partes, en la medida que se evita la presentación de excepciones, pruebas u otras actuaciones de último momento que no puedan ser debidamente contradicha por la contraparte.

En este orden de ideas, debe precisarse, que si bien nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no instituyó en su articulado, norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos procesales; el mismo se haya implícito a lo largo de todo su cuerpo normativo, pues es precisamente en atención a este principio procesal, que se establece una adecuada ordenación del proceso penal, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público han sido instituidas por la Ley Adjetiva Penal.

Respecto del principio de la preclusión el Maestro Eduardo Couture,señala:

“… El principio de preclusión está representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… Así, el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal; la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo más tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso…”. (Fundamentos del derecho Procesal Civil).

En decisión No. 1794 de fecha 19 de julio de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

“…en relación a la actividad probatoria de las partes en el proceso penal venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía para las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas…”.

Por tanto los distintos diferimientos, aplazamientos o nulidades que se decreten en los términos ut supra señalados, que se ordenen, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida; en tal sentido esta Sala mediante decisión No. 202-07 de fecha 21.06.2007, precisó:

“...el cumplimiento de la carga procesal so pena de preclusión, a que se refiere las diferentes actuaciones del artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, debe efectuarse solamente en una única oportunidad, esto es en un sólo momento procesal, es decir, hasta los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, los cuales sólo podrán computarse a partir, de la ‘primera convocatoria’, pues independientemente de los diferimientos o aplazamientos que haya acordado el respectivo Tribunal, o de quien ejerza la defensa por nuevos nombramientos; a los efectos del principio de preclusión, se mantiene la unidad de los lapsos que establece la ley, para la realización de los actos procesales existentes entre, la presentación de la acusación, la convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, es de observar que en dicho auto donde se hiciera la convocatoria a la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 08 de Marzo de 2012, se absorbió el lapso, visto que el día 13 de Marzo del año 2012, la ciudadana KENDRUJA GONZALEZ, consigna ante el Tribunal poder especial para que el ciudadano FERNANDO OVALLES, represente a partir de esa fecha la ASOCIACION COOPERATIVAS BOTICAS 853, (Folio 153 de la pieza V), y del mismo modo el representante de la empresa FERNANDO OVALLES, solicito copias simples del expediente en fecha 10 de abril se 2012, (folio 227 de la pieza V), para que la victima presentara su acusación particular o se adhiera a la acusación fiscal.

A tal respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 280 dictada en fecha 23/02/07, Exp. 05-1389, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ilustró:

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control”

Acorde a lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció respecto de la notificación tácita en materia penal, mediante decisión N° 854 de fecha 11 de agosto de 2010, caso: “Marilla Silveira Vargas García, -en reiteración de las sentencias n.°s. 624 del 3 de mayo de 2001, caso: Jhon Alexander Jiménez Medina y 1.536 del 20 de julio de 2007, caso: José Luis Rincón R. y 940 de 14 de julio de 2009, caso: Francisco José Escalona Montes -, en el cual se estableció lo siguiente:

“(…) el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; (…) insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Es por lo que esta Sala de la revisión de las actas observa que el ciudadano Fernando Ovalles representante de la empresa ASOCIACION COOPERATIVAS BOTICAS 853, en representación de la Victima tuvo su lapso para presentar su escrito de ACUSACION PARTICULAR, según lo establecido en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, anterior a la primera fijación, siendo fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima en la audiencia preliminar de fecha 10 de abril de 2014.

De manera que tal como fue antes mencionado los diferimientos o aplazamientos que posteriormente se hagan de tales audiencias, así como las nueva celebración de una Audiencia Preliminar que se haya ordenado realizar como consecuencia de la nulidad decretada, siempre que éstas –la nulidad-, no abarquen la nulidad de los actos anteriores a tal audiencia, como pudieran ser los previstos en los artículo 309 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, no comporta para los sujetos procesales la obligación de dar cumplimiento a una carga ya cumplida, o bien la posibilidad de dar cumplimiento a una carga procesal ya precluida por agotamiento del lapso o término previsto en la ley; pues lo contrario, comportaría en el primero de los supuestos, imponer a las partes el cumplimiento de una serie de cargas procesales, que no siendo exigidas por la ley adjetiva penal, constituirían una actividad procesal interminable que degeneraría en un cúmulo de dilaciones procesales indebidas; y en el segundo de los supuestos, la posibilidad de reaperturar un lapso procesal ya precluido. Todo lo cual iría en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que consagra los artículos 26 del texto constitucional.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 249 de fecha 30 de mayo de 2006, en relación al presente punto ha señalado:

“… la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar…”.

En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció la institución de las nulidades, donde se desprende lo siguiente:
Artículo 174:
Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado
Articulo 175:
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………)

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para que no se vulneren estos principios deben realizarse actos válidos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal.

En tal sentido, estima esta Sala que le asiste la razón al ABG. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, inscrito en el I. P. S. A., bajo el Nº 74.647, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA, siendo lo apropiado al respecto decretar la nulidad de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, del pronunciamiento emitido por el Tribunal Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “PUNTO PREVIO”, dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 10 de abril del año 2014, mediante el cual se admitió la acusación particular interpuesta por el ABG. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ en su carácter de apoderado especial de la victima “ASOCIACION COOPERATIVA BOTICAS 853, R.L..”, en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, por lo que en tal sentido se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. TEODORO ITRIAGO GIMENEZ, inscrito en el I. P. S. A., bajo el Nº 74.647, en su condición de defensa privada del ciudadano EDUARDO RAFAEL DE LA COROMOTO VETENCOURT DE LIMA, en contra de la decisión de fecha diez (10) de abril del año 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solo en cuanto del pronunciamiento “PUNTO PREVIO” mediante el cual se admitió la acusación particular interpuesta por el ABG. FERNANDO OVALLES RODRIGUEZ en su carácter de apoderado especial de la victima “ASOCIACION COOPERATIVA BOTICAS 853, R.L..”, en virtud que violenta el debido proceso, garantías constitucionales y procesales consagradas tanto en nuestra Carta Magna como en el Texto Adjetivo Penal, por lo que en tal sentido se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y como consecuencia de ello se DECRETA LA NULIDAD de conformidad a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal de la Admisión de la Acusación particular propia de la Victima, por la presunta comisión del Delito de ESTAFA SIMPLE EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en relación con el articulo 99 del Código Penal. ASI SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juez Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES PROFESIONALES

DR. FRANZ CEBALLOS SORIA
(Presidente)

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
FCS/JMC/AA/JY/vc*
Causa N° 3309