REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 20 de Agosto de 2014 204º y 155º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3559-14 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 4, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 04/06/2014, los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, presentando escrito de Apelación (Folios 1 al 25 del cuaderno de incidencia), con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… Es en atención a estas premisas que impugnamos mediante este Recurso de Apelación la Sentencia proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control, del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Mayo de 2.014, por cuanto es un imperativo de carácter constitucional y legal. En tal sentido, en este acto REAFIRMAMOS el Principio de Presunción de INOCENCIA a favor de nuestro Defendido, y en consecuencia puntualizamos como derechos fundamentales a favor de él, los Principios de Tutela Judicial Efectiva, Juicio Previo y Debido Proceso, y demás garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República. Sobre la base de estas premisas, pasamos a detallar nuestras denuncias: Los artículos 2, 21, 25, 26, 44.1, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen: Artículo 2. …omissis… Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: …omissis… Artículo 26 …omissis… Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: …omissis… Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: …omissis… Artículo 257. …omissis… Es el caso Ciudadanos Magistrados, que en a nuestro defendido le fue violentado los más elementales derechos fundamentales de los cuales es acreedor por ser persona humana y además por tener un vínculo jurídico directo con nuestro Estado, por cuanto es Ciudadano de nuestra República. La presente investigación inició y se desarrolló de la siguiente manera: …omissis… Es el caso Honorables Magistrados, que nada de lo afirmado por los funcionarios militares que actuaron en uso de sus facultades para el control de orden público es corroborado por ningún testigo, y ha sido reiterado de nuestro más Alto Tribunal de Justicia y de esta Corte de Apelaciones que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos. Tampoco se llenaron los extremos del artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal invocada, transgrediendo de esta manera el procedimiento legalmente establecido para la Inspección Personal, es decir, no se identifica el funcionario que practicó el Registro, no sabemos cuál de los Cuatro (4) que suscriben el acta o de los Veinte (20), ninguno identificados en el Acta policial, que participaron el procedimiento fue el que Registro a nuestro defendido. No razona, fundamenta o explica cuál era la sospecha fundada para proceder a la inspección personal de nuestro patrocinado, no sirve la simple “intuición”, del funcionarios actuante, el mismo debe razonar el motivo suficientemente fundado para proceder a la práctica del registro, debe prevenir sobre el objeto al inspeccionado y solicitar su exhibición y por último el registro debe practicar al menos con la presencia de dos (2) Testigos Instrumentales, todo lo cual era perfectamente posible dada la hora del procedimiento y lugar y a pesar de invocar el contenido de la norma adjetiva penal y mismo fue total y absolutamente quebrantado, lo cual acarrea por ser un acto irrepetible, que vulneró la garantía constitucional del debido proceso legal, concretamente el Derecho a la Defensa, la NULIDAD ABSOLUTA de este Registro. La fijación narrativa no llena los extremos del artículo 186 de la norma adjetiva penal y la fotográfica sólo deja constancia de evidencias colectadas, ya cuestionadas ut supra su legalidad. …omissis… En cuanto a la detención, cuestionamos la misma en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, razonamientos que damos por reproducidos en su totalidad en el presente escrito recursivo y que no fueron considerados por el Juez a quo; por cuanto la Libertad Personal es materia de estricto orden público constitucional y en virtud de ello la Constitución de la República y la Ley establecen las formas inequívocas en que una persona pude ser detenida, a nuestro parecer estos este (sic) extremos no se encuentra satisfechos lo cual vicia de nulidad absoluta, des(sic) el inicio el presente procedimiento y así solicitamos sea declarado. Honorables Magistrados, por todas estas consideraciones, ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39°), de Primera instancia en Funciones de Control, del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial y del Procedimiento llevado a cabo por los funcionarios adscritos al Destacamento N° 52, del comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana: de conformidad con los artículos 25, 44, numeral 1, y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber quebrantado principios y garantías constitucionales y el procedimiento legalmente establecido en los artículos 186,191 y 234 ejusdem lo cual subvierte el orden público constitucional. Nulidad ésta que fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado identificado ut supra; por lo que de conformidad con los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y con el artículo 13 ejusdem, citamos: “Finalidad del Proceso. Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión y en atención al criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Ext 11-0384 de fecha 20-10-11), citamos: “El recurso ordinario de apelación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal para impugnarla declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, permite a las Cortes de Apelaciones, dentro del proceso penal, reparar o restituir la situación jurídica infringida”; recurrimos formalmente de la decisión proferida por el Tribunal a quo y solicitamos se declare con lugar la presente Apelación. Así solicitamos sea declarado. Capítulo I ANTECEDENTES DEL CASO Durante el desarrollo de esta singular investigación, a nuestro defendido se le violaron sus derechos constitucionales y legales, especialmente lo dispuesto en los (sic) 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, en el cual se consagra la Libertad como derecho inviolable y el Debido Proceso, concretamente la institución del Derecho a la Defensa: …omissis… Nuestro defendido, ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, fue detenido con prescindencia total y absoluta de las garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna, por cuanto no se encontraban realizando ninguna conducta que pudiera estar en contradicción con el ordenamiento jurídico penal vigente y peor aún en el marco de esa detención arbitraria se le practicó una Inspección Personal desconociendo el procedimiento legalmente establecido, haciendo que las presuntas evidencias colectadas se encuentren infectadas de nulidad absoluta, toda vez que la Ley Adjetiva Penal y la Jurisprudencia democrática, pacífica y reiterada regulan la forma como debe practicarse este tipo de diligencia. Como consecuencia del proceder de los funcionarios aprehensores, contrario al orden público constitucional, los elementos de convicción recabados fueron obtenidos en contravención con el procedimiento legalmente establecido, siendo infectados de nulidad absoluta; pero además debemos resaltar que los mismos no son suficientes para que hicieran procedente la medida privativa judicial de libertad, violando derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Constitución y la Ley, en clara infracción a lo dispuesto en los artículos 25, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 175,181,191, 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, durante la realización de la Audiencia de presentación, nada de lo manifestado por la defensa fue tomado en cuenta por el Tribunal, violándose el derecho a la defensa y la igualdad de las partes en el proceso. Capítulo II ÚNICA DENUNCIA 2.1 IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Fundamentada en el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 27 de Mayo de 2014, siendo aproximadamente las 2:50 PM, nuestro defendido: ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, en compañía de otros Estudiantes Universitarios se encontraba en una Asamblea de Estudiantes en la Universidad Metropolitana, cuando por la entrada del estacionamiento irrumpieron funcionarios del Destacamento N° 52, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana y le dieron captura cuando estaba socorriendo a su compañero ERVIN GABRIEL OLIVARES RIVAS, el cual al verse impedido por lesión sufrida en unas de sus piernas, éste intentó socorrerlo siendo detenido juntos en tales circunstancias, en la entrada del Estacionamiento de la Universidad Metropolitana. Este procedimiento es flagrantemente violatorio del orden público constitucional, por cuanto el Uso de la Fuerza se encuentra regulado, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley y Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales. Efectivamente el artículos 119, numerales 1, del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Uso de la Fuerza debe emplearse cuando sea estrictamente necesario y en la proporción requerida; de la disposición general 4 de los: “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplirla Ley" (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990). Del artículo 65, numerales 1, 2, 3 y 7; 69 y 70, numerales 1 al 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, normas jurídicas que damos totalmente por reproducidos en el presente escrito, se colige que el Uso de la Fuerza está regido por la estricta observancia del respeto a la dignidad humana. El que un contingente de Veinte (20) efectivos militares hayan detenido a dos (2) Estudiantes Universitarios; sin la presencia de Testigos Instrumentales y haciendo un Uso desproporcionado de la Fuerza es contrario al interés del Estado y al orden público constitucional. El caso es, Ciudadanos Magistrados, que esta circunstancia es omitida deliberadamente en el acta policial que riela al folio 8, toda vez que el Acta policial que da inicio a la presente investigación da cuenta de circunstancias totalmente distintas y divorciadas de la realidad de los hechos. Señalan los funcionarios que suscriben el Acta Policial, circunstancias de modo, tiempo y lugar contrarias a toda lógica; comprende esta Defensa que esta no es la etapa procesal para la valoración de los órganos de prueba, pero indudablemente que debemos examinar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, como sustento de su imputación y que luego sirvieron al Juzgado para dictar sus pronunciamientos, a los efectos de poder determinar si los mismos son suficientes para servir de fundamento para la procedencia la medida privativa judicial de libertad. …omissis… Todo acto o actuación por parte de los órganos del poder público requiere para su existencia y validez, para que pueda producir efectos jurídicos, del riguroso cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos; de la narración ut supra, que en apariencia tiene visos de legalidad, se deja constancia de la arbitrariedad con la cual obró este componente militar, por cuanto no se ciñeron al procedimiento establecido en los artículos 186 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, éste último invocado por los funcionarios actuantes pero no cumplido en sus extremos, toda vez que para proceder a la inspección de una persona no basta la simple intuición policial, se requiere de un motivo suficiente para hacerlo, es decir, de una presunción grave de que la persona oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible y antes de proceder a su registro deberá advertirle previamente a la persona de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, en presencia de al menos dos (2) personas que deben estar presentes al iniciarse el procedimiento, la contravención de esta formalidad esencial enerva la garantía legal establecida en el artículo 181 de la norma adjetiva penal. Honorables Magistrados, con el debido respeto, solicitamos examinen con detenimiento esta Acta Policial que riela al folio 4, y podrán apreciar la cantidad de asertos contrarios a toda lógica, aunado al hecho de que la práctica del registro es totalmente nula de nulidad absoluta, por cuanto es contraria a la ley y viola flagrantemente el derecho a la defensa; así lo denunciamos. La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y de esta Corte de Apelaciones ha sido reiterada en señalar que los funcionarios policiales no están facultados para proceder al registro personal de un individuo sin que exista sospecha fundada de que oculta algo en su cuerpo o vestiduras, por cuanto no se le pude atribuir a la simple “intuición policial” el carácter de sospecha fundada o motivo suficiente, como prescribe la Ley, que autoriza dicho procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no señala el acta policial en ningún momento cual cómo se encontraba la vía bloqueada o cerrada por nuestro defendido, de qué modo incitaba nuestro representado a cometer delitos, en el caso concreto de ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de qué manera se configuró el delito de instigación pública. El artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal dispone: “Art. 191. Inspección de Personas. …omissis… Si el procedimiento de inspección personal no se cumple con estricto apego a lo que establece el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, el resultado es que de conformidad con los artículo 175, 181 y 187 ejusdem, la evidencia colectada es nula le nulidad absoluta y no puede ser empleada como elemento de convicción para fundar la decisión judicial de medida cautelar privativa judicial de libertad. …omissis… La importancia de los testigos instrumentales y presenciales es fundamental para estos procedimientos, no es un capricho, toda vez que ha sido reiterada la Jurisprudencia democrática y pacífica de que el dicho de los funcionarios no es suficiente v no pueden ser testigos de sus propios procedimientos. Pero además, el registro viola el debido proceso al hacerlo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, concretamente el derecho a la defensa, contamina las evidencias al no cumplir con los extremos establecidos en el artículos 181 y 187 ejusdem, en concordancia con el Manual Único de Colección y Resguardo de Evidencia, no preserva la Cadena de Custodia, garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias; y por último no fue practicado con la presencia de testigos. Antes de proceder a la inspección debe advertírsele a la persona acerca de la sospecha y del o de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición, no indica el funcionario policial ni que buscaba; cuando el procedimiento establecido en la Ley es muy claro e inequívoco y sin embargo deliberadamente no lo hicieron. Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente expuesta, solicitamos respetuosamente declare esta Corte de Apelaciones la Nulidad Absoluta del procedimiento de inspección personal practicado por los funcionarios actuantes; de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 181, 187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y así pedimos sea declarado. Así mismo, procedieron a su detención arbitraria, quebrantado de esta manera la garantía constitucional establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9, numerales 1 y 2 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es de estricto orden publico constitucional. En este orden de ideas, debemos subrayar el derecho a la libertad personal y la inviolabilidad de la misma, que sólo puede ser quebrantada en virtud de una Orden Judicial o de la detención de la persona en la comisión de un delito en flagrancia. La palabra flagrante, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, procede del participio activo flagar, y significa: …omissis… A este respecto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 145, de fecha 5 de Febrero de 2007, en ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, fijó el siguiente criterio: …omissis… Insistimos, los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, y esto ha sido un criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal, los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público son: 1.- El Acta Policial; 2.- El Registro de Cadena de Custodia; y 3.- La Fijación Fotográfica de unas Evidencias sobre una mesa, esto último que no aporta nada para formarse las convicciones necesarias para la procedencia de tal medida; en la cual describen las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de nuestro defendido y contiene a su vez las evidencias colectadas en el registro ilegal practicado a nuestro patrocinado, pero nada más. Pero lo que más nos llama la atención es que no se FIJÓ el hallazgo, de conformidad con el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el “Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas”; si bien es cierto que en el acta policial existe una descripción general no detallada de la hora, modo y lugar de las “evidencias colectadas”, no rielan en Autos las fotografías o fijaciones en imágenes del lugar y estado de las evidencias colectadas a nuestros defendidos y la forma en que se encontraban cuando fueron colectadas las evidencias. En este sentido la Fijación Narrativa debe cumplir con los extremos establecidos en el artículo 153 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia con los artículos 186,187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y del artículo 41 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; éstos extremos legales de ningún modo fueron satisfechos. Al respecto la Enciclopedia C.C.I (Criminalística, Criminología e Investigación) señala “Fijación Narrativa. …omissis… En este mismo orden de ideas el Dr. FREDDY ZAMBRANO, en su Obra Derecho Procesal Penal4, señala: ‘Fijación del Sitio del Suceso. …omissis… Honorables Magistrados en la Sentencia recurrida en este acto el Juzgado A quo no discriminada y analiza cuales elementos de convicción le sirvieron de fundamento a su decisión, se Emita a señalar el Acta Policial, sin testigos que la corroboren, el Registro de cadena de Custodia y unas fotografías, éstas últimas que no corroboran el dicho de los funcionarios, y el Registro de Cadena de Custodia, a pesar de que esta última señala evidencias, estás por sí solas o adminiculadas no constituyen elementos de interés criminalístico que sirvan de fundamento a la Imputación Fiscal acogida por el Tribunal A quo, por lo que forzosamente esta Defensa debe concluir que aún cuando son plurales los elementos de convicción los mismos no son suficientes para servir de fundamento de la decisión del Tribunal A quo. Por último, señala el Juez a quo del incumplimiento de la medida cautelar que le fuera acordada por el Tribunal Segundo (2º) de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, lo cual es falso, por cuanto ni el Código Orgánico Procesal Penal se opone a la imposición de una nueva medida cautelar ni nuestro defendido ha incumplido con la anteriomente(sic) impuesta. Ciudadanos Magistrados, insistimos con el debido respeto, son plurales los elementos de convicción pero no suficientes ni fundados para que de conformidad con el numeral 2, del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, con lo cual no reúne el requisito concurrente establecido en el numeral 2 de la norma adjetiva in comento. En relación a los preceptos jurídicos, cuya aplicación fue acordada, esta defensa de ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, hace la siguiente argumentación: Consideramos que no hubo conducta delictiva, el fumus delicti no se desprende de los medios narrados por la representación fiscal, no describe la Vindicta Pública cual o cuales fueron los actos realizados por nuestros patrocinados que pudieran ser considerado delito, es por todos conocidos el principio nullum criminae sine conducta, para que la representación fiscal procediera a realizar el acto de imputación, ésta debe describir la conducta desplegada por ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de forma individualizada y cómo los elementos de convicción sirven para fundamentar su apreciación lógica. Señalar a nuestro defendido implica hacer un ejercido lógico de adecuación de la conducta descrita y fundamentada en la norma penal sustantiva, de acuerdo al Prof. RODRIGO RIVERA MORALES5, debe considerarse lo siguiente: …omissis… Para imputar, de acuerdo a la operación lógica de subsunción, lo primero que se debe observar es la conducta humana voluntaria, positiva o negativa, y los elementos de convicción que hacen enervar el fumus delicti. Ahora bien, esa labor por mandato de la Ley le corresponde realizarla al representante fiscal, pero en Audiencia de Presentación podemos controlar judicialmente esta imputación y es en razón del Principio de Tutela Judicial Efectiva y Control Judicial que recurrimos de la decisión emanada del Juzgado A quo, por cuanto fue acogida por el Juzgado A quo la precalificación desestimando los argumentos de la defensa y sin que dicha Imputación encuentre fundamento en los elementos de convicción que rielan en la presente Causa, lo cual es violatorio del debido proceso, porque además el Juzgado A quo no describió ni fundamentó la conducta desplegada por nuestro representado conforme a los elementos de convicción presentados por el Fiscal investigador y que rielan en el expediente. No existe ningún fundamento jurídico para la aplicación en la presente causa del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Renal vigente, considera esta defensa, que si bien es cierto que existen en las actas del expediente ayunos elementos que puedan crear la presunción razonable de haber participado en las manifestaciones públicas, de forma pacífica y sin armas, tal como lo establece los artículos 53 y 68 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que los imputados, debieron ser detenidos en flagrancia, en la fecha y oportunidad en que se sucedieron esas manifestaciones, para que se justificara su detención y posterior presentación ante un tribunal de Control, caso contrario debieron ser citados para aclarar su participación en tales hechos, si fuere el caso. En cuanto al delito de OBSTRUCCIÓN DE VÍAS PÚBLICAS, previsto y sancionado en el artículo 357, ejusdem, al igual que lo hemos venido señalando no acredita el Acta policial de qué forma mi defendido estuvo obstaculizando la Autopista Gran Mariscal de Ayacucho. En cuanto al delito de DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCEDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296, ejusdem, al igual que lo hemos venido señalando los únicos objetos que le fueran incautado, conforme a la Cadena de Custodia, a nuestro defendido ninguno constituye un artefacto explosivo o incendiario o químicos o sustancias que sirvan para la preparación de las mismas. Así mismo, el núcleo rector de la norma describe un conjunto de acciones delictivas que no son adecuadas a la conducta descrita en el Acta Policial y atribuida a nuestro defendido. No existe una experticia técnica, nada que haga presumir que esa sustancia es inflamable y mucho que la hubiera poseído nuestro defendido. El principio del Derecho Penal nullum criminae sine conducta; establece que para que pueda haber delito previamente debe haber una conducta humana y voluntaria, los hechos narrados en el acta policial son contrarios a toda lógica, guardan flagrantes contradicciones entre sí y con respecto a los elementos de convicción colectados, al realizar el ejercicio lógico de subsunción en la norma jurídica penal, lo cual implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad, entre un acto de la vida rea y un tipo penal, entendiendo estos últimos como cada una de las descripciones incriminates de la ley sustantiva penal, observamos que los elementos de convicción que constan en el expediente no son suficientes para fundamentar la conducta descrita por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado A quo para la procedencia de la medida gravosa que le fue impuesta a nuestro defendido. Acerca de la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la representación Fiscal la rechazamos por haber violado los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el articulo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal. Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: …omissis… Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial preventiva privativa de libertad; a tales efectos, el Juez o Jueza que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la Jurisprudencia, es una medida extreman basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación preventiva de libertad aquí prevista. Con fundamento en estas consideraciones, resulta constitucionalmente intolerable, que se decrete la privación de libertad, cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando una situación ocurre, debe mantenerse la Libertad del sujeto, respetando los principios de presunción de inocencia, Afirmación y Estado de Libertad, e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación judicial preventiva de libertad. A nuestro criterio, no se cumple con el primer supuesto de la norma in comento, debido a que ni el Ministerio Público, ni el Juez de la causa, han descrito cual fue la conducta desplegada por el imputado, que guarde relación con los delitos precalificados, especialmente los relacionados con la ejecución de INSTIGACIÓN PÚBLICA y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS. Debemos recordar, que el registro practicado por los funcionarios policiales es nulo de nulidad absoluta, según lo previsto en los artículos 181,187 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además no hubo un sólo elemento de convicción colectado de conformidad con los principios fundamentales de manejo de evidencias físicas, aunado al hecho no controvertido que los elementos de convicción descritos en el acta policial no fundamentan los tipos penales invocados, por cuanto no se colectaron parlantes o altavoces, spray, volantes, afiches, testimonios u otros elementos de interés criminalístico y en el caso de la sustancia inflamable presuntamente incautada a nuestro defendido ROBERT PUMAR, invocamos a favor de él la doctrina clásica, pacífica y retira de nuestro más alto Tribunal que ha dejado sentado que el dicho de los funcionarios no es suficientes y no pueden ser testigos de sus propios procedimientos; tal como se evidencia de las actas del expediente. No se señalan las Leyes que nuestro defendido incitaba a desconocer, no se explica cómo incitaba al odio entre los habitantes de la República y no describen ni fundamentan como hacía apología al delito. Así mismo, no describen como se produjo la asociación, cuáles delitos se cometieron o cómo se determinó la conducta del adolescente para materializar un delito, nada de eso explica, describe o fundamenta el Juzgado A quo. …omissis… Tampoco se cumple con el segundo supuesto de la norma en comento, por las razones siguientes: 1. La medida de privativa de libertad, decretada por el A quo, carece de fundamento, por cuanto la solicitud presentada por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público en audiencia de presentación de imputado no cumplió con lo dispuesto en el artículo 236, numeral 2, del Código Orgánico Penal, al no existir fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados sean autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se investigan, en razón de que la investigación adelantada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, para la obtención de tales elementos, si bien es cierto constituyeron una Comisión Policial y se trasladaron al sitio del suceso, su actuación fue practicada con prescindencia de los procedimientos establecidos en la ley y no cuentan con testigos que pueda corroborar el acta policial, toda vez que ¡a detención y registro personal del imputado, fue realizado con prescindencia total y absoluta de lo establecido en los artículos 44.1 y 49.1 de la Carta Marga, en concordancia con los artículos 181,187,191 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Ninguno de los elementos de convicción recabados, establece de manera seria y razonada una vinculación o relación de nuestro defendido con la autoría de tales hechos y en todo caso sería en juicio oral y público donde se debatiría la veracidad o falsedad de las aseveraciones hechas y manipuladas por los funcionarios militares, tal como fue analizado en el Capítulo I de este escrito Recursivo. 3. Al respecto me permito señalar lo que nuestras Cortes de Apelaciones han dejado sentado en lo que respecta a la privativa de libertad decretada en audiencia de presentación de imputado: …omissis… Es por esta razón, que esta Defensa considera que cuando el Juez A quo, decretó la medida preventiva privativa de libertad, violó el principio de la Tutela Judicial Efectiva de la contraparte, por cuanto el representante del Ministerio Público, jamás fundamentó las razones de su solicitud y al árbitro y director del proceso no le está atribuido subsanar las deficiencias en la actuación de las partes en el proceso, lo cual también es violatorio de la igualdad de las partes. Tampoco cumplió con el supuesto del numeral 3, del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, respecto al PELIGRO DE FUGA, por cuanto ninguno de los delitos en su límite máximo es superior a los Ocho (8) años, aunado a que el domicilio de nuestro defendido no fue contradicho en Audiencia por la Representación Fiscal, es decir, el imputado demostró arraigo en el país, señalando al tribunal de la causa su domicilio, insistimos domicilio que no fue desvirtuado por la representación fiscal. Así mismo, es Estudiante Universitario. Nuestro patrocinado no presenta conducta predelictual, por cuanto sobre ellos no pesa sentencia condenatoria definitivamente firme; y tiene Veintitrés (23) años de edad, respectivamente. Por lo que no se enerva la presunción iurís tamtun prevista en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem. De no admitirse la aplicación de los tipos penales de: OBSTRUCCIÓN DE VÍAS PÚBLICAS y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, la pena que se podría llegar a imponer por el delito de INSTITGACIÓN PÚBLICA no supera los Ocho 8 años en su límite máximo. Ahora bien, en caso contrario al aplicar los criterios de (sic). PETITORIO Por todas las razones anteriormente expuestas, donde se han violado normas constitucionales y legales; tratados, acuerdos y pactos internacionales suscritos por la República, el debido proceso, el Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, esta defensa privada de los Ciudadanos: CRISTIAN JAVIER GIL VILLANUEVA y SAIRAM GABRIELA RIVAS MORENO (SIC), plenamente identificado en autos, solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se declare con lugar en la definitiva. SEGUNDO: Se declare con lugar la Apelación presentada en el Punto Previo. TERCERO: Se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa contra nuestro defendido, decretada en fecha 27 de Mayo de 2014. CUARTO: Se decrete la nulidad del procedimiento de detención y de inspección de persona practicado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana. QUINTO: En caso de no acogerse las solicitudes anteriores, pedimos para nuestro defendido la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Subrayado de esta Sala). II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el ABG. ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Segunda (62º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 41 al 52 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, bajo las siguientes consideraciones: “….omisis… PRIMERO PUNTO PREVIO 1. De las actuaciones policiales iniciales y las medidas cautelares en materia penal. 1.1. Del solo dicho de los funcionarios actuantes: Ha sido costumbre que la Defensa Judicial en esta etapa del proceso sostenga sus pretensiones aduciendo que el solo dicho de los funcionarios no constituyen meros indicios, es decir, no tienen ningún valor para que un órgano jurisdiccional tome decisión alguna, creando con tal posición una expectativa incierta en quienes les confían la defensa de sus intereses. En efecto, de forma pacifica, democrática y reiterada es sabido que las actuaciones policiales constituyen resultas preliminares que – en principio- gozan de una presunción de verosimilitud que solo pueden ser desvirtuadas con fundados elementos de convicción, es decir, las mismas gozan de una presunción iuris tantum y desvirtuadas requieren de un despliegue constitucional –que puede perfectamente ser controlado por los particulares- en la búsqueda de la verdad. Tal presunción -de las actuaciones policiales preliminares- ha sido reconocida por la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 1242 de fecha 16-8-2013, cuando sostiene lo siguiente: "De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar." (Negrillas, subrayado y cursivas mías). Nótese, que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso, se constituyen en meros indicios de culpabilidad, que si bien no son suficientes para el ejercicio positivo de la acción penal bien pueden ser empleadas para que se dicte una cautela a los fines de garantizar las resultas del proceso habida consideración de la preservación del ORDEN PÚBLICO, pues tal medida es provisoria y no definitiva. En tal sentido tenemos que el Ministerio Publico, en la fase de investigación o fase preparatoria tiene por norte la búsqueda de la verdad, en consecuencia, está obligado constitucional y legalmente a dejar constancia, no solo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del(los) imputado(s) o imputada(s), sino también aquellos que sirvan para exculparlo(s). Al respecto, el artículo 263 de la Norma Penal Adjetiva preceptúa lo siguiente: Artículo 263. …omissis… En el caso de marras tenemos que el imputado de autos está siendo sometido a un proceso de investigación por la vía ordinaria habida consideración de poder efectuar las diferentes diligencias investigativas para hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del(los) imputado(s) o imputada(s), sino también aquellos que sirvan para exculparlos). De todo lo expuesto podemos concluir que la medida de privación judicial preventiva de libertad que el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto -a petición del Ministerio Público- contra el imputado de autos, fue en base a las actuaciones que primeramente se realizaron, sin embargo, y en aras de fortalecer la institucionalidad de los derechos humanos y en especial, del derecho a la defensa del imputado, el Ministerio Publico, solicito y así fue acordado, se siguiera la investigación por el procedimiento ordinario. En el caso puntual de esta contestación, es de hacer notar que solo se está defendiendo la posición tomada con respecto a los diversos elementos de convicción cursantes en autos y con los cuales obviamente fue tomada la decisión cautelar preventiva privativa de la libertad. SEGUNDO DE LOS HECHOS Y EL DERECHO En el caso de marras tenemos que la pretensión de la Defensa Judicial, se circunscribe a que ese honorable ente Colegiado, admita la solicitud efectuada y se declare con lugar, en consecuencia, se deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada contra sus Patrocinados, por considerar que no están cubiertos los supuestos jurídicos especificados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, y en caso de no acogerse las solicitudes supra especificada se dicte -a favor de su patrocinado- una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 de la Norma Penal Adjetiva. En tal sentido, esta Representación Fiscal, efectúa las siguientes consideraciones: 1. De la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de marras. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 25", deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia. En efecto, preceptúa el artículo 26 ejusdem lo que ha sido señalado por la doctrina y jurisprudencia patria como el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual lleva implícito el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz, por tanto, se exige como un derecho constitucional reconocido para enfrentar a la injusticia, y que está esencialmente vinculado con la garantía de la seguridad jurídica que, inequívocamente busca preservar la dignidad humana y el respeto de los derechos personales, patrimoniales, individuales y colectivos. …omissis… Criterio que la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia4, ha asumido suyo, en los siguientes términos: …omissis… Todo lo cual comporta, que el Poder Cautelar que ejercen los Jueces, se convierte en un imperativo si están dados todos los supuestos establecidos por el Legislador Patrio, de lo contrario se estaría atentando contra el derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva. Ahora bien, establece el ordenamiento jurídico venezolano una serie de principios rectores que han de regir en el proceso penal venezolano, todos a los fines de garantizar los derechos de los Sujetos sometidos al referido proceso, entre estos, el principio de la libertad personal, el cual implica como regla general el juzgamiento en libertad, y como excepción, el juzgamiento bajo medida judicial de privación preventiva de libertad. Tal procedencia de excepcionalidad merece la consideración de los parámetros establecidos por el Legislador Patrio, habida consideración de que el fin último de esta es "garantizar las resultas del proceso” lo que inequívocamente implica que tal excepcionalidad opera bajo los supuestos de una cautela, en consecuencia, sujetas al Poder Cautelar del Juez. Al respecto, la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al Poder Cautelar de los Jueces, lo siguiente: …omissis… En el mismo orden de ideas, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado con respecto al deber de dictar las referidas medidas cautelares o el deber de ejercer el poder cautelar por parte de los Jueces, lo siguiente: ..omissis… Tal deber de ejercer el poder cautelar por parte de los Jueces, se desarrolla en base a presunciones, conceptualizadas como: ...omissis... Lo que deja en evidencia una clasificación de las mismas, en absolutas, y legales. En el presente caso, tal cautela, se ejercita considerando los requisitos generales de procedencia, como lo son el fumus boni luris o apariencia del buen derecho y el penculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, requisitos que en materia penal, han sido definidos por el Legislador Patrio, en la Norma Penal Adjetiva, bajo los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguientes de la misma. En efecto, con respecto al denominado fumus boni luris o apariencia del buen derecho, el Legislador Patrio, ha señalado en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, dos (2) consideraciones importantes, como lo son: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputados ha(n) sido autor(es) o autora(s), o partícipe(s) en la comisión de un hecho punible. Con respecto al periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el Legislador Patrio, estableció su procedencia en el entendido de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, último aspecto que es definido en los artículos 237 y 238 ejusdem. …omissis… Al respecto la honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 283 de fecha 04-03-2004 ha resuelto lo siguiente: …omissis… Criterio recientemente ratificado por la referida Sala Constitucional, en la sentencia N° 1601 de fecha 19-11-2013, donde resolvió: …omissis… Al analizar los supuestos de procedencia a considerar por los órganos jurisdiccionales en relación a la provisión de medidas cautelares en materia penal, tenemos que los mismos se dan en el caso de marra, en efecto: 1) En relación al numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que resulta evidente que presuntamente nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles, tales como: alteración del orden público, tranca de vías, entre otros, cuyas conductas al subsumirla en el ordenamiento jurídico venezolano vigente merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que esta Representación Fiscal, provisionalmente precalificó con los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, DETENTACION DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS y OBSTRUCCIÓN DE VIAS, previstos y sancionados en los artículos 285, 296 y 357 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. En relación al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado, presuntamente tienen algún grado de autoría o participación en los hechos objeto de la presenta causa penal, lo que deviene de las primeras diligencias investigativas practicadas por la Guardia Nacional Bolivariana, como serian: a) Diferentes actuaciones policiales tendientes a la búsqueda de la verdad y donde está relacionado el imputado; c) Diferentes instrumentos empleados en la materialización de los hechos ya expuestos. 3) En relación al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, habida consideración de los siguientes supuestos: 3.1 En relación a la presunción de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tenemos que el imputado de autos podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción. En el caso que nos ocupa -tal y como lo consideró el órgano jurisdiccional- el imputado pudiese incidir en la búsqueda de la verdad, habida consideración que aun hay diligencias por materializar, como efectivamente se están materializando. Todo lo sostenido hasta el momento, fue debidamente considerado y fundamentado por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que en aras del derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva de La Colectividad y de la pretensión punitiva del Estado, debe asimilarse la medida cautelar decretada contra el imputado de autos, ajustada a derecho, y así muy respetuosamente se solicita sea declarado. Por todo lo expuesto, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable ente Colegiado, declare SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, y así muy respetuosamente se solicita. QUINTO DEL PETITORIO Por todas las fundamentaciones de hecho y de derecho, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a ese honorable órgano jurisdiccional, lo siguiente: PRIMERO; Se admita el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Judicial del imputado de autos. SEGUNDO: Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogado CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, Abogada NOHELIA ROCIO ALVAREZ PEREIRA y Abogada MARIA FERNANDA TORRES ALMEIDA, en su condición de Defensa Judicial del ciudadano: ROBERT ARGENIS PUMAR ZORILLA, imputado en la presente causa penal por presuntamente estar incurso en los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS Y OBSTRUCCIÓN DE VIAS, previsto y sancionado en los artículos 285, 296 y 357 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, contra la decisión dictada en fecha 29-05-2014 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3, 4 del artículo 237 ejusdem, y el artículo 238, numeral 1 y ejusdem. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de Mayo de 2014, el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez KARLA DANIELA MORENO ANTONETTI, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, (Folios 27 al 36 del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente: “…PUNTO PREVIO: Corresponde a este Tribunal pronunciarse en primer término en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, ampliamente identificado ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por su defensa, y por cuanto este órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento respecto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, interpuesta por la ciudadana Representante del Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nro. 1381, de fecha 30- 10-2009, de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, y refiere que las presuntas violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales cesan al haber sido presentado el aprehendido ante el Juez de Control, y en tal sentido, permite que se legitime una detención si el Juzgador verifica que en el caso que se examina se encuentran llenos los supuestos exigidos por e! Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y es por ello que se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD incoada por el Profesional del Derecho DR. CARLOS MORENO. ASI SE DECLARA. PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al informar al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 127, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico en su debida oportunidad legal, de igual forma se acuerda la solicitud de la defensa en el sentido de que se le practique a sus asistidos los exámenes toxicológicos, para lo cual se insta al Ministerio Público diligenciar lo conducente. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, se subsume en los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal, siendo así este Tribunal LA ADMITE, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, y lo manifestado por el mismo en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, por lo que quien aquí al hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Articulo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, prevista y sancionada en el articulo 296 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 26/05/2.014, 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; el cual se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios SARGENTO PRIMERO, ENDER GOMEZ ROSALES, SARGENTO PRIMERO, PEREZ GONZALEZ JESUS, SARGENTO SEGUNDO, ALEXIS ESTE I LA LOZADA Y SARGENTO SEGUNDO JUAN CARLOS FREITEZ GONZALEZ, adscritos al Destacamento Nro. 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en Urbanización Altamira, Segunda Avenida, entre Novena y Décima Transversal. Municipio Chacao del Estado Miranda, aunado al hecho de que el telendo imputado incumplió con la medida cautelar sustitutiva impuesta por el Tribunal Seguido en fundones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/05/2014, causa signada bajo el N° 16.144-14 (nomenclatura del referido juzgado) en el cual se le impusieron presentaciones cada 30 días ante la oficina de presentaciones, y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual es potestativo del Juez otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva. tomando en consideración la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, se verificó que el imputado fue presentado con anterioridad por los mismos delitos, adicionándosele en esta oportunidad el delito de detentación de sustancias incediarias(sic). Se deja constancia que cursa acta de registro de cadena de custodia N° de caso CR5-D5-DI-063-14, asi(sic) como fijación fotográfica en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas, 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, aporto un domicilio, tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto que el mismo no dio cumplimiento a la medida cautelar sustitituva (sic) de libertad que le fuera otorgada por otro Juzgado, por lo que se presume el peligro de fuga. Asimismo el articulo 237 eiusdem, en su numeral 4º, señala, El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; se evidencia que el imputado se encuentra sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, de la cual fue impuesto en su oportunidad, demostrándose asi su voluntad de no someterse al proceso. De igual manera, lo contemplado en el artículo 238, numeral 2º, Influirá para que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos que el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numeral 4, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se fundamentara por auto separado en esta misma fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 240 eiusdem, y como consecuencia de la presente decisión acuerda esta Juzgadora designa como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Carabobo “TOCUYITO”…omissi... QUINTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público, las Defensas Privadas en cuanto a las copias simples, en consecuencia, expídase las mismas por secretaría. SEXTO: La presente se fundamentará por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 240, del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al Organismo Policial pertinente participándole lo conducente. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan debidamente notificadas las partes aquí presentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En esa misma fecha 27/05/2014, el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, (folios 51 al 60 del expediente original) en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… CAPITULO II DE LA SUSO MIA RELACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO Se desprende de la exposición narrada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, relacionada con los elementos de convicción que reposan en la presente causa penal, que los hechos se desarrollan en fecha de fecha 26/05/2014, según lo asentado en el acta policial realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, la cual es del tenor siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 06:00, horas de la tarde del día 26 de Mayo del año 2014, comparecieron ante el Departamento de Investigaciones Penales de esta Unidad Militar, los Efectivos Militares, SARGENTO PRIMERO, ENDER GOMEZ ROSALES, SARGENTO HUMERO, PEREZ GONZALEZ JESUS, SARGENTO SEGUNDO, ALEXIS ESTEILA LOZADA Y SARGENTO SEGUNDO, JUAN CARLOS FREITEZ GONZALEZ, adscritos al Destacamento Nro. 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la Urbanización Altamira, Segunda Avenida, entre Novena y Décima Transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda, teléfono 0212-264-37-12, quienes debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el Capitulo IV del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 113, 114 y 115, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Órganos del Servicio de Policial de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, artículo 23, Numeral 6, 7 y 9, artículo 24, Numeral 1 y Articulo 25 Numeral 13, Artículo 42 de la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejan constancia de la siguiente Diligencia Policial: "Día 26 de Mayo de 2014, nos encontrábamos integrando un grupo motorizado de respuesta inmediata para el restablecimiento del Orden Publico, integrado por veinte (20) efectivos de tropa profesional a bordo de diez (10) vehículos tipo moto, con material y armamento orgánico de orden público, cuando siendo las 02:50 horas de la tarde aproximadamente se presentó una manifestación violenta alterando el orden público en el distribuidor metropolitano. Kilometro 00. Autopista Gran Mariscal de Ayacucho sentido Caracas. Sector La Florencia. Parroquia Petare. Municipio Sucre. Estado Miranda, en donde una vez que nos apersonamos a este lugar, ahí se encontraba un grupo aproximado de cien (100) personas quienes se encontraban manifestando de manera violenta gritando consignas desafectas al Gobierno Nacional y mantenían trancada la autopista sentido Caracas, dejando solamente abierto el canal rápido de referida arteria vial, de esta manera interrumpiendo el libre tránsito vehicular de los usuarios que para el momento circulaban por esta importante vía, en tal sentido ejerciendo nuestras funciones de restablecimiento del orden publico pudimos observar que este grupo de manifestantes al notar la presencia de la comisión, adoptaron una conducta agresiva en contra de la comisión, arrojando objetos contundentes, tales como piedras, metras con fondas (chinas) y bombas molotov, entre estas personas pudimos observar a dos ciudadanos el primero quien posteriormente seria identificado como ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de características contextura delgada y estatura 1,80 metros aproximadamente y vestía una bermuda de jeans con una franela de color azul marino y portaba un bolso colgado en su espalda así como también tenía en sus manos dos botellas de vidrios con mechas incendiarias (bombas molotov) y señalaba amenazando en incendiar a la agrupación de orden público y lanzó las bombas incendiarias en contra de quienes integrábamos la comisión y una vez que arrojo las bombas Molotov, bajo su bolso y empezó a sacar piedras del bolso y lanzárnoslas en nuestra contra, simultáneamente se unió otro ciudadano quien también se encontraba manifestando de manera violenta y posteriormente seria identificado a como ERVIN GABRIEL OLIVARES RIVAS, este ciudadano presentaba la siguientes características contextura delgada estatura 1.70 aproximadamente y vestía una franela de color blanco y mono color gris, este ciudadano nos lanzó una bomba incendiaria molotov y portaba un escudo metálico el cual utilizaba para protegerse luego de lanzar las bomba incendiaria, en tal sentido los funcionarios actuantes a bordo de los vehículos moto, rompimos fila de la agrupación e iniciamos una persecución de estos dos ciudadanos manifestantes y una vez que los acorralamos estos ciudadanos iniciaron la huida y se lanzaron por una media ladera del distribuidor metropolitano con la finalidad de evitar ser aprehendidos oponiendo resistencia y una vez que neutralizamos a estos ciudadanos procedimos a practicar una revisión corporal de conformidad con lo establecido en artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, dos (02) guantes de seguridad (no par) un (01) bolso porta camelback, de color negro y color anaranjado con una etiqueta donde se puede apreciar " BILLABONG' “SINCE 1972” “AUSTRALIA" este bolso contenía en su interior veintidós objetos minerales (piedras), de tamaños pequeños de igual manera en el interior del bolso había un envase de plástico transparente de capacidad 1.5 litros, contentivo en su interior de un liquido color rojizo presuntamente inflamable con olor a gasolina, de igual manera al otro ciudadano …omissis… una vez incautadas estas evidencias procedimos de manera inmediata a practicar la aprehensión preventiva y de manera flagrante de estos dos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase presuntamente involucrados los delitos de acción pública: Alteración del Orden Público, interrupción del libre tránsito vehicular, perturbación ciudadana e instigación a la violencia y uso de material peligroso en manifestaciones, una vez aprehendidos estos ciudadanos procedimos a trasladarlos hasta la sede del Destacamento 52. con la finalidad dar inicio del procedimiento penal en contra de estos ciudadanos y una vez en la sede de esta unidad se procedió a identificarlos plenamente de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no portaban documentos de identificación los mismos manifestaron ser y llamarse ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA. Cédula de Identidad V-23,529.938. Venezolano de 21 años de edad, estado Civil Soltero, natural de Caracas, de profesión u oficio Estudiante de segundo semestre de comunicación social de la Universidad Católica Santa Rosa, Capitolio, Bloque 6, letra F, apartamento 8, Municipio Libertador. Caracas, …omissis…, una vez identificados estos ciudadanos, procedimos a establecer comunicación con el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional Bolivariana (SICODA) siendo atendida la llamada por el Sargento Primero Richard Álvarez Vásquez, a quien al suministrarle los caracteres V- 23.529.9S8 y…), pertenecientes a los numero de Cédulas de identidad suministrados por estos ciudadanos, el funcionarios de guardia indico que según el sistema el ciudadano…de igual manera indico que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA,… posee prontuario por: aprehendido por la Sub delegación La Vega del CICPC, según expediente 1-352.283, de fecha 25/04/2011, por los delitos de Actos lascivos y Robo Genérico. Seguidamente se le leyó los derechos como imputados a los ciudadanos aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA,… fue aprehendido en fecha 08/05/2014, por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana en un campamento de la Plaza Alfredo Sadel de las Mercedes Municipio Barato Estado Miranda y presentado en fecha 10/05/2014, ante el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conde le dictaron una medida cautelas con presentaciones periódicas, posteriormente se estableció comunicación con la DRA. MARIA FRANCHESCA ANDRADE Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de notificarle sobre la aprehensión de estos dos ciudadanos. Acto seguido estos ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del Laboratorio fotográfico, Departamento de Lofoscopia y División de Información respectivamente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de practicarles un R-13 Y R-9 así como también fueron trasladados hasta la división de Dactiloscopia, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con la finalidad de corroborar la autenticidad de la identidad de estos ciudadanos arrojando positivo su identificación autentica, de igual manera fueron trasladados al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses donde se le practicó un Examen Médico Legal, cabe destacar que las evidencias incautadas a los ciudadanos aprehendidos reposan en la sala de evidencias del Destacamento 52, a orden de la Fiscalía del Ministerio Publico que lleve la causa...". CAPITULO III DE LA CITA DE LAS DEPOSICIONES LEGALES APLICADAS AL CASO Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA; la Medida Privativa de Libertad; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a ellos, se encuentra sancionado en el Código Penal, como son los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera: …omissis… Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el artículo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legís, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como éste propiamente. En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. Ante lo precedentemente analizado, corresponde a este juzgador señalar, que: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, prevista y sancionada en el articulo 296 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 26/05/2.014. 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 2.1.- ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios SARGENTO PRIMERO, ENDER GOMEZ ROSALES, SARGENTO PRIMERO, PEREZ GONZALEZ JESUS, SARGENTO SEGUNDO, ALEXIS ESTEILA LOZADA Y SARGENTO SEGUNDO, JUAN CARLOS FREITEZ GONZALEZ, adscritos al Destacamento Nro. 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Urbanización Altamira, Segunda Avenida, entre Novena y Décima Transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda. 2.2.- INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA CON ANTERIORIDAD por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/05/2014, causa signada bajo el N9 16.144-14 (nomenclatura del referido juzgado) en el cual se le impusieron presentaciones cada 30 días ante la oficina de presentaciones, y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual es potestativo del Juez otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva, tomando en consideración la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, se verificó que el imputado fue presentado con anterioridad por los mismos delitos, adicionándosele en esta oportunidad el delito de detentación de sustancias incendiarias. 2.3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº de caso CR5-D5-DI-063-14, así como fijación fotográfica en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas. 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, aporto un domicilio, tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto que el mismo no dio cumplimiento a la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuera otorgada por otro Juzgado, por lo que se presume el peligro de fuga. Así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 4º El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; se evidencia que el imputado se encuentra sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, de la cual fue impuesto en su oportunidad, demostrándose así su voluntad de no someterse al proceso. Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2º Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numeral 4, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Observando que los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar la restricción que se ha pronunciado, este órgano jurisdiccional considera acreditados el hecho punible precalificado por el Ministerio Público; corno lo son los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. CAPITULO VI DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Noveno (392) de mera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Ante tales consideraciones tácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por e! cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ANGEL (sic) ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 18/08/1992 de 21 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante de 2do semestre de comunicación Social en Universidad Católica, hijo de YAQUILENE ZORRILLA (V) y de ARGENIS PUMAR (V), residenciado en: El Silencio, Bloque 6, Letra F, Apartamento 8,… por la presunta :omisión de los tipos penales de INSTIGACION PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numeral 4, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ACUERDA seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 262, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: Se designa como centro de reclusión el Centro Penitenciario de Carabobo (TOCUY1TO), sitio de reclusión en el cual permanecerá detenido a la orden de este Tribunal. Líbrese el respectivo oficio al órgano aprehensor anexo a boleta de encarcelación a nombre del imputado de autos.”. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 4, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. Alude la defensa, entre otras cosas, que su representando fue objeto de una violación flagrante, es decir una violación al debido proceso y a la presunción de inocencia la cual esta establecido en los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, por cuanto fue transgredido el procedimiento de aprehensión así como lo establecido para la realización de la Inspección personal, estimando que debe declararse la nulidad absoluta de dicha inspección corporal. Igualmente sigue denunciando la defensa en el presente caso “…no sabemos cuál de los Cuatro (4) que suscriben el acta o de los Veinte (20), ninguno identificados en el Acta policial, que participaron el procedimiento fue el que Registro a nuestro defendido. No razona, fundamenta o explica cuál era la sospecha fundada para proceder a la inspección personal de nuestro patrocinado, no sirve la simple “intuición”, del funcionarios actuante, el mismo debe razonar el motivo suficientemente fundado para proceder a la práctica del registro, debe prevenir sobre el objeto al inspeccionado y solicitar su exhibición y por último el registro debe practicar al menos con la presencia de dos (2) Testigos Instrumentales, todo lo cual era perfectamente posible dada la hora del procedimiento y lugar y a pesar de invocar el contenido de la norma adjetiva penal y mismo fue total y absolutamente quebrantado…”, por lo que a su criterio los funcionarios militares no se ciñeron al procedimiento establecido en los artículos 186 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “…no basta la simple intuición policial, se requiere de un motivo suficiente para hacerlo, es decir, de una presunción grave de que la persona oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible y antes de proceder a su registro deberá advertirle previamente a la persona de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, en presencia de al menos dos (2) personas que deben estar presentes al iniciarse el procedimiento, la contravención de esta formalidad esencial enerva la garantía legal establecida en el artículo 181 de la norma adjetiva penal.”, señalando para ello que los funcionarios policiales no están facultados para proceder al registro de un individuo sin que exista sospecha fundada de que oculta algo en su cuerpo o vestimenta. Insistiendo la Defensa sobre la importancia de los testigos instrumentales y presenciales, ya que “…no es un capricho, toda vez que ha sido reiterada la Jurisprudencia democrática y pacífica de que el dicho de los funcionarios no es suficiente v no pueden ser testigos de sus propios procedimientos.”, agregando además que la recurrida no discrimina ni analiza cuales fueron los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para dictar dicho fallo y que no se encuentran llenos los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 2, por cuanto -a su decir- “…son plurales los elementos de convicción pero no son suficientes ni fundados para que de conformidad con el numeral 2, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sea procedente la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad…” Asimismo alude no encontrar ningún fundamento jurídico para que el Representante del Ministerio Público procediera a realizar el acto de imputación, toda vez que no existen los fundados elementos de convicción y además no describió la conducta desplegada por su representado que guarde relación con los delitos precalificados, ya que para que pueda haber delito previamente debe haber una conducta humana y voluntaria, por lo que los hechos plasmados en el acta policial son contrarios a toda lógica. La Defensa considera que tampoco se cumplió el supuesto del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al peligro de fuga ya que ninguno de los delitos precalificados por el Representante del Ministerio Público y acogidos por la Juez de Instancia exceden de su limite máximo de ocho años, aduciendo que “…el domicilio de nuestro defendido no fue contradicho en Audiencia por la Representación Fiscal, es decir, el imputado demostró arraigo en el país, señalando al tribunal de la causa su domicilio, insistimos domicilio que no fue desvirtuado por la representación fiscal. Así mismo, es Estudiante Universitario. Nuestro patrocinado no presenta conducta predelictual, por cuanto sobre ellos no pesa sentencia condenatoria definitivamente firme; y tiene Veintitrés (23) años de edad, respectivamente. Por lo que no se enerva la presunción iurís tamtun prevista en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.” peticionando finalmente sea admitido el recurso de apelación, declarado con lugar y sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su patrocinado, así como se decrete la nulidad del procedimiento de detención y de inspección personal practicado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en caso de no acogerse la solicitudes presentadas le sea concedida una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del texto adjetivo penal. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, al momento de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, considera que en relación a lo alegado de la Defensa en cuanto a que al dicho de los funcionarios no constituyen meros indicios, que es sabido que “…las actuaciones policiales constituyen resultas preliminares que – en principio- gozan de una presunción de verosimilitud que solo pueden ser desvirtuadas con fundados elementos de convicción, es decir, las mismas gozan de una presunción iuris tantum y desvirtuadas requieren de un despliegue constitucional –que puede perfectamente ser controlado por los particulares- en la búsqueda de la verdad.”, circunstancia esta que ha sido reconocida en reiteradas sentencia por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en fase investigativa tiene por norte es la búsqueda de la verdad, no solo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En lo que respecta la medida de coerción personal, la misma estima el Representante Fiscal que se encuentran los requisitos generales de procedencia bajo los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguiente de la norma adjetiva penal, por cuanto existe unos hechos punibles cuyas conductas “…al subsumirla en el ordenamiento jurídico venezolano vigente merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que esta Representación Fiscal, provisionalmente precalificó…”, así como los fundados elementos de convicción para presumir que el imputado, presuntamente tienen algún grado de autoría o participación en los hechos objeto de la presente causa “…lo que deviene de las primeras diligencias investigativas practicadas por la Guardia Nacional Bolivariana, como serian: a) Diferentes actuaciones policiales tendientes a la búsqueda de la verdad y donde está relacionado el imputado; c) Diferentes instrumentos empleados en la materialización de los hechos ya expuestos.”, y en lo que respecta al numeral 3 de la mencionada norma, tal y como lo consideró el órgano jurisdiccional el imputado pudiese incidir en la búsqueda de la verdad, quedando de esta manera debidamente fundamentada la decisión recurrida, solicitando finalmente sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, como punto previo es necesario advertir a la respetada Defensa de los imputados de marras, que el recurso de apelación tiene una técnica jurídica específica la cual debe ser respetada por el profesional del derecho que utiliza este mecanismo procesal, el basamento de un recurso de apelación no lo constituye una extensa narración de reflexiones o una transcripción grosera de las actas contenidas en el expediente con el objeto de pretender que el Juez de Alzada supla la actividad demostrativa. La estructura del recurso debe ceñirse de forma estricta a demostrar que el Tribunal a quo ha cometido un error de juzgamiento o una infracción de ley o una inadecuada apreciación de los hechos y luego subsumir dicha estructura argumentativa, fáctica y jurídica en las causales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, observando este Órgano Jurisdiccional Colegiado que luego de una extensa transcripción de las actas y actos del expediente, la parte que impugna finalmente se basa en el numeral 4 del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal que reza: “…Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar, privativa de libertad o sustitutiva.”, observando igualmente este Colegiado que en su petitorio la Defensa se refiere a los ciudadanos CRISTIAN GIL VILLANUEVA y SAIRAM GABRIELA RIVAS MORENO, personas ajenas al presente recurso de apelación, por lo que se constata el descuido de los recurrentes al utilizar los recursos legales antes mencionados. Revisadas como han sido las actas que conforman la presente causa, nos encontramos que el motivo fundamental de la defensa es su inconformidad por la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra de su defendido, así como también alega que no se dan los supuestos establecidos en la ley para imputarlo por los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal y además considera que les fueron vulnerados derechos fundamentales al imputado por haber sido éste detenido sin los presupuestos establecidos en la ley. Así las cosas, en relación al alegato de la recurrente sobre la presunta violación de los derechos constitucionales que le asisten al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, al momento de su respectiva detención, observa esta Superior Instancia que la recurrida se pronunció al respecto en el PUNTO PREVIO de su fallo de fecha 27 de mayo del presente año en los términos siguientes: “…PUNTO PREVIO: Corresponde a este Tribunal pronunciarse en primer término en relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, ampliamente identificado ut supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, invocada por su defensa, y por cuanto este órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento respecto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, interpuesta por la ciudadana Representante del Ministerio Público, y de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nro. 1381, de fecha 30- 10-2009, de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, y refiere que las presuntas violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales cesan al haber sido presentado el aprehendido ante el Juez de Control, y en tal sentido, permite que se legitime una detención si el Juzgador verifica que en el caso que se examina se encuentran llenos los supuestos exigidos por e! Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y es por ello que se declara sin lugar la solicitud de NULIDAD incoada por el Profesional del Derecho DR. CARLOS MORENO…” Acogiendo esta Alzada igualmente el criterio sustentado por la recurrida en cuanto a lo previsto en la sentencia N° 526 número de expediente 00-2294 de fecha 09 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. Ivan Rincon Urdaneta, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en fecha 13/10/2009 con carácter vinculante sentencia 1381-09 con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero de la Sala Constitucional de nuestro Alto Tribunal, las cuales señalan que en el supuesto caso que los funcionarios policiales violenten la normativa constitucional, tal violación no puede ser imputada a los Tribunales en Funciones de Control así como tampoco a las Salas de la Corte de Apelaciones. Asimismo observa esta Alzada que el imputado fue presentado ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Mayo de 2014 tal como consta a los folios 27 al 37 del presente cuaderno de incidencia, con respeto al derecho que tiene el supra mencionado ciudadano a ser oído, acompañado de su defensa, ante el Juez Natural quien luego de haber verificado los elementos de convicción cursantes en la presente causa, consideró que de manera concurrente estaban llenos los extremos legales para decretar la medida de coerción personal, considerando esta Sala que de las actuaciones existentes en actas, se infiere que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, cesando cualquier violación a derechos fundamentales al momento de la aprehensión policial, al ser presentado el imputado antes el Juzgado de Control, tal como antes quedó referido. El ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, fue presentado ante el Órgano Jurisdiccional competente e informado con toda claridad de la imputación fiscal realizada en su contra por la Representación Fiscal, acogiendo la recurrida la tipificación penal provisional dada a los hechos antijurídicos, tales como los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, tipificación penal que podrá variar en el transcurso del proceso en un todo de acuerdo con las respectivas investigaciones que ordene el Fiscal del Ministerio Público quien es parte sui generis de buena fe en todo proceso y por lo tanto deberá presentar el respectivo acto conclusivo al finalizar las investigaciones del caso el cual podría ser acusación, sobreseimiento o archivo fiscal, todo ello, como se dijo, en total consonancia con lo que arrojen las investigaciones pertinentes relacionadas con el asunto de marras. Así las cosas, dilucidado este punto en cuestión, le corresponde ahora a este Tribunal Ad Quem pronunciarse acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, resultando pertinente en primer lugar transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” Estima esta Alzada, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 27 de Mayo de 2014, en donde acordó la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado emitió un auto fundado (Folios 51 al 60 del expediente original), con los presupuestos establecidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, para la adopción de la medida de coerción personal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 1, 2, 3, parágrafo primero, y 237 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, en donde se puede observar que sí se establecieron los elementos de convicción tomados en cuenta para imponer la medida de coerción personal extrema, descritos en la recurrida, por lo que a juicio de esta Superioridad, la decisión proferida por el Juez A quo se encuentra jurídicamente motivada, bajo la siguientes consideraciones: “…omissis… CAPITULO II DE LA SUSO MIA RELACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO Se desprende de la exposición narrada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, relacionada con los elementos de convicción que reposan en la presente causa penal, que los hechos se desarrollan en fecha de fecha 26/05/2014, según lo asentado en el acta policial realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, la cual es del tenor siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 06:00, horas de la tarde del día 26 de Mayo del año 2014, comparecieron ante el Departamento de Investigaciones Penales de esta Unidad Militar, los Efectivos Militares, SARGENTO PRIMERO, ENDER GOMEZ ROSALES, SAMGBÍTO HUMERO, PEREZ GONZALEZ JESUS, SARGENTO SEGUNDO, ALEXIS ESTEILA LOZADA Y SARGENTO SEGUNDO, JUAN CARLOS FREITEZ GONZALEZ, adscritos al Destacamento Nro. 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en la Urbanización Altamira, Segunda Avenida, entre Novena y Décima Transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda, teléfono 0212-264-37-12, quienes debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el Capitulo IV del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 113, 114 y 115, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Órganos del Servicio de Policial de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, artículo 23, Numeral 6, 7 y 9, artículo 24, Numeral 1 y Articulo 25 Numeral 13, Artículo 42 de la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejan constancia de la siguiente Diligencia Policial: "Día 26 de Mayo de 2014, nos encontrábamos integrando un grupo motorizado de respuesta inmediata para el restablecimiento del Orden Publico, integrado por veinte (20) efectivos de tropa profesional a bordo de diez (10) vehículos tipo moto, con material y armamento orgánico de orden público, cuando siendo las 02:50 horas de la tarde aproximadamente se presentó una manifestación violenta alterando el orden público en el distribuidor metropolitano. Kilometro 00. Autopista Gran Mariscal de Ayacucho sentido Caracas. Sector La Florencia. Parroquia Petare. Municipio Sucre. Estado Miranda, en donde una vez que nos apersonamos a este lugar, ahí se encontraba un grupo aproximado de cien (100) personas quienes se encontraban manifestando de manera violenta gritando consignas desafectas al Gobierno Nacional y mantenían trancada la autopista sentido Caracas, dejando solamente abierto el canal rápido de referida arteria vial, de esta manera interrumpiendo el libre tránsito vehicular de los usuarios que para el momento circulaban por esta importante vía, en tal sentido ejerciendo nuestras funciones de restablecimiento del orden publico pudimos observar que este grupo de manifestantes al notar la presencia de la comisión, adoptaron una conducta agresiva en contra de la comisión, arrojando objetos contundentes, tales como piedras, metras con fondas (chinas) y bombas molotov, entre estas personas pudimos observar a dos ciudadanos el primero quien posteriormente seria identificado como ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de características contextura delgada y estatura 1,80 metros aproximadamente y vestía una bermuda de jeans con una franela de color azul marino y portaba un bolso colgado en su espalda así como también tenía en sus manos dos botellas de vidrios con mechas incendiarias (bombas molotov) y señalaba amenazando en incendiar a la agrupación de orden público y lanzó las bombas incendiarias en contra de quienes integrábamos la comisión y una vez que arrojo las bombas Molotov, bajo su bolso y empezó a sacar piedras del bolso y lanzárnoslas en nuestra contra, simultáneamente se unió otro ciudadano quien también se encontraba manifestando de manera violenta y posteriormente seria identificado a como… este ciudadano presentaba la siguientes características contextura delgada estatura 1.70 aproximadamente y vestía una franela de color blanco y mono color gris, este ciudadano nos lanzó una bomba incendiaria molotov y portaba un escudo metálico el cual utilizaba para protegerse luego de lanzar las bomba incendiaria, en tal sentido los funcionarios actuantes a bordo de los vehículos moto, rompimos fila de la agrupación e iniciamos una persecución de estos dos ciudadanos manifestantes y una vez que los acorralamos estos ciudadanos iniciaron la huida y se lanzaron por una media ladera del distribuidor metropolitano con la finalidad de evitar ser aprehendidos oponiendo resistencia y una vez que neutralizamos a estos ciudadanos procedimos a practicar una revisión corporal de conformidad con lo establecido en artículo 191 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, dos (02) guantes de seguridad (no par) un (01) bolso porta camelback, de color negro y color anaranjado con una etiqueta donde se puede apreciar " BILLABONG' “SINCE 1972” “AUSTRALIA" este bolso contenía en su interior veintidós objetos minerales (piedras), de tamaños pequeños de igual manera en el interior del bolso había un envase de plástico transparente de capacidad 1.5 litros, contentivo en su interior de un liquido color rojizo presuntamente inflamable con olor a gasolina, de igual manera al otro ciudadano …omissis… una vez incautadas estas evidencias procedimos de manera inmediata a practicar la aprehensión preventiva y de manera flagrante de estos dos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase presuntamente involucrados los delitos de acción pública: Alteración del Orden Público, interrupción del libre tránsito vehicular, perturbación ciudadana e instigación a la violencia y uso de material peligroso en manifestaciones, una vez aprehendidos estos ciudadanos procedimos a trasladarlos hasta la sede del Destacamento 52, con la finalidad dar inicio del procedimiento penal en contra de estos ciudadanos y una vez en la sede de esta unidad se procedió a identificarlos plenamente de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no portaban documentos de identificación los mismos manifestaron ser y llamarse ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA... Venezolano de 21 años de edad, estado Civil Soltero, natural de Caracas, de profesión u oficio Estudiante de segundo semestre de comunicación social de la Universidad Católica Santa Rosa, Capitolio, Bloque 6, letra F, apartamento 8, Municipio Libertador. Caracas, …omissis…, una vez identificados estos ciudadanos, procedimos a establecer comunicación con el Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional Bolivariana (SICODA) siendo atendida la llamada por el Sargento Primero Richard Álvarez Vásquez, a quien al suministrarle los caracteres V- 23.529.9S8 y…), pertenecientes a los numero de Cédulas de identidad suministrados por estos ciudadanos, el funcionarios de guardia indico que según el sistema el ciudadano…de igual manera indico que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA,… posee prontuario por: aprehendido por la Sub delegación La Vega del CICPC, según expediente 1-352.283, de fecha 25/04/2011, por los delitos de Actos lascivos y Robo Genérico. Seguidamente se le leyó los derechos como imputados a los ciudadanos aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA,… fue aprehendido en fecha 08/05/2014, por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana en un campamento de la Plaza Alfredo Sadel de las Mercedes Municipio Barato Estado Miranda y presentado en fecha 10/05/2014, ante el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conde le dictaron una medida cautelas con presentaciones periódicas, posteriormente se estableció comunicación con la DRA. MARIA FRANCHESCA ANDRADE Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de notificarle sobre la aprehensión de estos dos ciudadanos. Acto seguido estos ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del Laboratorio fotográfico, Departamento de Lofoscopia y División de Información respectivamente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de practicarles un R-13 Y R-9 así como también fueron trasladados hasta la división de Dactiloscopia, del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con la finalidad de corroborar la autenticidad de la identidad de estos ciudadanos arrojando positivo su identificación autentica, de igual manera fueron trasladados al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses donde se le practicó un Examen Médico Legal, cabe destacar que las evidencias incautadas a los ciudadanos aprehendidos reposan en la sala de evidencias del Destacamento 52, a orden de la Fiscalía del Ministerio Publico que lleve la causa...(Negrillas y subrayado de la Sala) CAPITULO III DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS AL CASO Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA; la Medida Privativa de Libertad; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a ellos, se encuentra sancionado en el Código Penal, como son los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión N° 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera: …omissis… Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el artículo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legís, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a éstos; ello porque al constatar -dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como éste propiamente. En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia N° 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal. Ante lo precedentemente analizado, corresponde a este juzgador señalar, que: 1° Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, prevista y sancionada en el articulo 296 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos son de fecha 26/05/2.014. 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 2.1.- ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios SARGENTO PRIMERO, ENDER GOMEZ ROSALES, SARGENTO PRIMERO, PEREZ GONZALEZ JESUS, SARGENTO SEGUNDO, ALEXIS ESTEILA LOZADA Y SARGENTO SEGUNDO, JUAN CARLOS FREITEZ GONZALEZ, adscritos al Destacamento Nro. 52 del Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Urbanización Altamira, Segunda Avenida, entre Novena y Décima Transversal, Municipio Chacao del Estado Miranda. 2.2.- INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD IMPUESTA CON ANTERIORIDAD por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/05/2014, causa signada bajo el N9 16.144-14 (nomenclatura del referido juzgado) en el cual se le impusieron presentaciones cada 30 días ante la oficina de presentaciones, y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual es potestativo del Juez otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva, tomando en consideración la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado, se verificó que el imputado fue presentado con anterioridad por los mismos delitos, adicionándosele en esta oportunidad el delito de detentación de sustancias incendiarias. 2.3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº de caso CR5-D5-DI-063-14, así como fijación fotográfica en la cual se deja constancia de las evidencias incautadas. 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que el ciudadano ROBERT ARGEMIS PUMAR ZORRILLA, aporto un domicilio, tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto que el mismo no dio cumplimiento a la medida cautelar sustitutiva de libertad que le fuera otorgada por otro Juzgado, por lo que se presume el peligro de fuga. Así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 4º El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; se evidencia que el imputado se encuentra sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, de la cual fue impuesto en su oportunidad, demostrándose así su voluntad de no someterse al proceso. Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2º Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera el imputado interferir en la buena y sana marcha de proceso, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numeral 4, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Observando que los elementos de convicción que reposan en el expediente y que han sido debidamente discriminados, son contundentes para decretar la restricción que se ha pronunciado, este órgano jurisdiccional considera acreditados el hecho punible precalificado por el Ministerio Público; corno lo son los tipos penales de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285, del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, eiusdem, y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el articulo 296 del Código Penal.” (Subrayado de la Sala). En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que el Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 27 de Mayo de 2014, como en el auto fundado de la misma fecha que corre inserto a los folios 51 al 60 del expediente original, explicando el Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen precisando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y obstaculización, lo cual ha sido resaltado por esta Sala en la transcripción realizada supra, observándose que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 236, relacionado con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la recurrida de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, quien como parte de buena fe en todo proceso, se encuentra en la obligación de investigar pormenorizadamente el caso de marras a los fines de inculpar o exculpar al imputado y presentar el acto conclusivo de acuerdo al resultado de las investigaciones. En relación al señalamiento efectuado por los recurrentes respecto a la ausencia de testigos al momento de practicar la inspección corporal del imputado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Sala colegir que la presencia de los testigos en la actuación policial, no constituyen en lo absoluto requisito indispensable a los fines de practicar la inspección corporal y menos aún a los fines de la aprehensión de un ciudadano que presuntamente se encuentre incurso en la presunta comisión de un hecho punible; en ese sentido el mencionado artículo 191 de la aludida norma adjetiva Penal señala lo siguiente: Artículo 191 “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Subrayado y Negrillas de esta Sala). De la normativa antes descrita se evidencia claramente que si bien la intención del Legislador Adjetivo Penal, esta orienta a que en efecto se procure la presencia de dos testigos para practicar la inspección corporal por parte de los funcionarios actuantes; sin embargo, ello no constituye una limitante para la actuación policial; toda vez que la norma claramente señala que la presencia de tales testigos se realizará siempre y cuando las circunstancias lo permitan; siendo que en el caso bajo análisis los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, actuaron de manera inmediata con ocasión al interrupción del libre tránsito vehicular de usuarios que circulaban por una de las vías más importante, debido a una manifestación violenta alterando con ello el orden público, lo cual ameritó la intervención por parte de los funcionarios actuantes procediendo al restablecimiento del orden público. De lo antes expuesto, es oportuno resaltar que si bien este Órgano Jurisdiccional Colegiado comparte el criterio que la presencia de testigos en la actuación policial, brinda mayor confianza en la misma; sin embargo, no es menos cierto que tal ausencia no debe ser el único elemento tomado en cuenta por los administradores de justicia para restarle por completo credibilidad a la actuación policial; pues para que tal descalificación se realice de manera objetiva y debe coadyuvar alguna otra circunstancia de gravedad que permita presumir fundadamente en el juzgador, que efectivamente se trata de un procedimiento policial irregular; pues lo contrario sería fomentar la impunidad en delitos de grave entidad que afectan al colectivo, bajo supuestos meramente subjetivos o especulativos, derivados de lo que podría simplemente tratarse una imposibilidad de ubicar testigos al momento de practicar una inspección corporal que comporte el hallazgo de algún objeto de procedencia o naturaleza ilícita, como es señalado respecto al caso que hoy nos ocupa; motivo por el cual estiman los integrantes de esta Alzada que en el caso de marras, tal ausencia de testigos, en lo absoluto compromete la existencia de los fundados elementos de convicción, a que se refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como quedó precedentemente establecido. Señala la Defensa que el dicho de los funcionarios no es suficiente y no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, al respecto esta Sala considera que este alegato esta referido para caso en los cuales luego de un debate oral y público es condenado el acusado solo con el dicho de los funcionarios actuantes reflejados en el acta policial, lo que no se aplica en el caso que nos ocupa, toda vez que la causa in commento se encuentra en fase de investigación y no de juicio, lo que se traduce en que esta fase preliminar del proceso el Fiscal debe recabar los elementos de convicción suficientes, a los fines de si fuere el caso, solicitar el enjuiciamiento del imputado o en su defecto un archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa como antes quedo precisado. (Sentencia N° 003, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de enero de 2000). En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que la Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con suficiente basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se declare Con Lugar el recurso de apelación y consecuencialmente sea revocada la medida de coerción personal y sea impuesta una menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al supra mencionado ciudadano, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria. Este Tribunal Ad quem, precisa señalar en relación a los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala). De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados los elementos de convicción en que se basó la Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte de acuerdo a los delitos imputados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que el fallo recurrido se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 4, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- La anterior decisión comporta de suyo la confirmación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la decisión recurrida, no obstante esta Sala ha evidenciando a los folios 69 al 74 del expediente original, que al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, en fecha 11 de julio de 2014 le fue acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia en aras de no desmejorar la situación del imputado, SE MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad declarada procedente en fecha 11 de Julio de 2014 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 4, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. La anterior decisión comporta de suyo la confirmación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la decisión recurrida, no obstante esta Sala ha evidenciando a los folios 69 al 74 del expediente original, que al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, en fecha 11 de julio de 2014 le fue acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia en aras de no desmejorar la situación del imputado, SE MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad declarada procedente en fecha 11 de Julio de 2014 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Así mismo se deja constancia que el Dr. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA (Juez Integrante) presentó Voto Salvado del presente fallo, el cual se anexa de seguidas. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (TEMPORAL) DISIDENTE (TEMPORAL) DR. EDGAR ESMIL ALIZA MACIA DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ LA SECRETARIA, ABG. LILIANA VALLENILLA CAUSA N° 3559-14 (Aa) CMT/EEAM/FBD/LV/yusmary.- VOTO SALVADO Quien suscribe muy respetuosamente se ve impelido a tener que salvar el voto en la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, que declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano ROBET ARGENIS PUMAR ZORRILLA, y confirmó la decisión del Juez de la causa que había dictado medida de privación judicial preventiva de libertad, contra él, específicamente el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a pesar que a favor del referido imputado fue dictada de manera sobrevenida una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esta alzada manifiesta que se mantiene esta medida menos gravosa y a su vez confirma la medida de privación judicial preventiva de libertad. El presente voto salvado se fundamenta, en los siguientes términos: En el presente asunto el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó en fecha 27 – 05 – 2014, medida de privación preventiva de libertad contra el imputado. Posteriormente la defensa propuso recurso de apelación contra esa decisión que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad. Tramitado este en la alzada, esta fecha de hoy, fue dictada la decisión que confirma dicho fallo dictado por el Juez de la causa. Empero a su vez dice la decisión de la mayoría que se mantiene la medida menos gravosa dictada de manera sobrevenida. En efecto, la mayoría de esta alzada declara al final de la parte motiva de la decisión que da lugar a este voto salvado, lo siguiente: “…En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión de la recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el articulo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…” Seguidamente dice que: “…la anterior decisión comporta de suyo la confirmación de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la decisión recurrida, no obstante esta Sala ha evidenciado a los folios 69 al 74 del expediente original, que al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, en fecha 11 de Julio de 2014 le fue acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, previstas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia en aras de no desmejorar la situación del imputado, SE MANTIENE La Medida cautelar Sustitutiva de Libertad declarada procedente en fecha 11 de julio de 2014 por el juzgado Trigésimo Noveno (39) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASI SE DECIDE.” Igualmente la mayoría de la Sala en el Dispositivo del fallo declaran: “…Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho MARÍA FERNANDA TORRES ALMEIDA, NOHELIA ALVAREZ Y CARLOS DANIEL MORENO BARRIOS, quienes apelan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Ins.tancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 4, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, OBSTRUCCIÓN DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 357, ejusdem y DETENTACIÓN DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS O INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. La anterior decisión comporta de suyo la confirmación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la decisión recurrida, no obstante esta Sala ha evidenciando a los folios 69 al 74 del expediente original, que al ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, en fecha 11 de julio de 2014 le fue acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en consecuencia en aras de no desmejorar la situación del imputado, SE MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad declarada procedente en fecha 11 de Julio de 2014 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas...” Es de acotar que si el aspecto central del recurso de apelación era la medida de coerción personal típica, una vez que esta es sustituida por una medida menos gravosa, la primera (la medida de privación judicial preventiva de libertad) desaparece absolutamente desde el punto de vista jurídico, y no puede concurrir con la medida menos gravosa acordada. Esta última es la que rige solamente. Con el mayor respeto para la mayoría sentenciadora al decaer la medida de coerción típica, en nuestra modesta opinión esta alzada prácticamente pierde competencia sobre ese aspecto del recurso, cual es dicha medida de coerción personal. Por esa circunstancia no se puede confirmar el fallo apelado por cuanto ese punto central del recurso no forma parte de este por la circunstancia sobrevenida, y debería esta alzada adecuar su fallo a la nueva realidad, utilizando el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Además la confirmatoria del fallo apelado en esta circunstancia, es decir, cuando rige una medida menos gravosa desmejora la situación del justiciable. Ciertamente si la alzada le confiere vigencia a la medida menos gravosa al decir que es la que rige como es que se confirma el fallo del Tribunal de la causa, que ya no tiene vigencia. En nuestro criterio en los supuestos que se analiza la alzada cuando se dicta una medida menos gravosa puede estudiar las circunstancias atinentes a los elementos de convicción e incluso considerar que justifican lo decidido por la recurrida y si encuentra que no hay derechos que deparar al imputado por cuanto no existe violación alguno de estos, y por cuanto operó en el Tribunal de la causa la sustitución de la medida menos gravosa debe declarar no ha lugar el recurso de apelación, ya que rige la medida menos gravosa. Empero no dictar decisión que confirma el fallo que ya fue modificado. La alzada puede dictar una decisión en estos casos cuya dispositiva contravenga a la medida menos gravosa otorgada, si encuentra que hay violación al debido proceso y por ende a los derechos del imputado y hacer cesar las violaciones, y decreta lo que a bien tenga sobre la restitución de los derechos del imputado. Empero si se comparte el parecer de la recurrida, la decisión que ha debido dictar era aquella de no ha lugar el recurso de apelación, por cuanto consideran que se cumplieron los extremos de ley para haber sido dictada la decisión (de privación de libertad) que profirió la recurrida. Por ende, como han considerado que se cumplen los extremos de ley en los aspectos de la decisión y del procedimiento policial, no hay lugar a dudas que con respecto al otorgamiento de la medida menos gravosa debían dedicarse única y exclusivamente a la improcedencia del recurso de apelación, y no confirmar aquel fallo que fue modificado por el Juez de la Causa, es decir ellas decidieron que se encontraba ajustada a derecho el procedimiento efectuado por los órganos policiales y que el Juez de la causa también estuvo ajustado a derecho al dictar la medida de coerción personal típica, pero como quiera que ya no hay decisión que confirmar, tampoco que revocar, por cuanto consideran que no hay motivos para ello, han debido declarar la improcedencia del recurso, en reiteración motivado a que a pesar que existen razones para compartir la actuación del Juez de la causa. Empero como quiera que la decisión de la alzada es posterior, esta, ha debido ser la de declarar no ha lugar el recurso de apelación, pero no confirmar el fallo sustituido como fue adelantado por la mayoría sentenciadora en el dispositivo del fallo. En tal virtud considero que si la mayoría de la Sala, en la motiva de la decisión que dictaron consideran ajustada a derecho la decisión de la recurrida que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano ROBERT ARGENIS PUMAR ZORRILLA, una vez que esta fue sustituida por una medida menos gravosa, lo cual constituye el hecho que decae el elemento central del recurso de apelación que era precisamente la medida de coerción personal típica, de acuerdo con lo pautado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, han debido declarar no ha lugar el recurso de apelación ejercido, por faltar la decisión impugnada en el momento del pronunciamiento de alzada. De igual manera, quien disiente considera que en vista que los delitos incriminados al imputado no exceden de ocho años en su limite máximo no se configura el peligro de fuga de naturaleza legal regulado en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo más justo en estos casos es dictar de inicio una medida menos gravosa y de existir consideraciones que den lugar a otros aspectos para a juicio del Tribunal estimar que existe el peligro de fuga conforme a los numerales 2 y 3 del citado artículo 237 ejusdem, por la pena señalada que no excede de ocho años en su limite máximo, debió ser decretada una medida menos gravosa que seria proporcional con lo delitos investigados. Por lo que consideramos que si se configuraba el peligro de fuga la decisión de la recurrida ha debido ser cautelar menos gravosa. Queda en estos términos salvado mi voto en la anterior decisión. Fecha ut supra. LA JUEZA PRESIDENTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA JUEZA INTEGRANTE (T) JUEZ INTEGRANTE (T) DISIDENTE DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ EDGAR ESMIL ALIZA M. LA SECRETARIA ABG. LILIANA VALLENILLA Exp Nº 3559-14 CMT/FBD/EEAM