TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4

Caracas, 5 de Agosto de 2014
204º y 155º

Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3573-14 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Junio de 2014, a cargo de la Jueza ADRIANA LOPEZ, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente se OBSERVA:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16/06/2014, la ABG. MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

En fecha 09-06-14, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Décimo Sexto Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario. Así como, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 236, ordinales 1º, 2º, 3º, en relación con lo establecido en el artículo 237, numeral 2º y 3º, y artículo 238, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la Presentación del Aprehendido(sic), si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION tipificados en el artículo 406 numeral 2º en relación con el articulo 80 del Código Penal ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal y como consecuencialmente mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió. Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso. Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, señalando que es autor del delito HOMICIDIO CALIFICADO, no especificando la conducta realizada por mi representado en el tipo penal, siendo que la responsabilidad penal es personalísima, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar (sic) quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Actas de Entrevistas tomados a uno(sic) supuestos testigo presuntamente presencial de los hechos, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante la situación haber cometido los(sic) delito imputado, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin que así lo demuestren.

En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de Homicidio Calificado y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión, el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos los elementos del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito, existiendo solo elemento tales como actas de investigación Policial y Acta de Entrevista tomados a un supuestos testigos no presénciales de los hechos llevado a la Audiencia, sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.

Por otra parte no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tienen una residencia fija la cual no fue desvirtuad por el Ministerio Publico en la audiencia, gozan de trabajo fijo y no tienen (sic) antecedentes penales.

Por lo que respecta al ordinal 3º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 238 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto el hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad su libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.”.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Dr. JUAN LEONARDO AGRIZONES HERRERA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Noveno (69º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 21 al 40 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, bajo las siguientes consideraciones:

“...omissis...

ANTECEDENTES

En fecha 24 de Agosto del año 2008, en el espacio comprendido entre las 12:00 y 1:00 horas de la tarde aproximadamente, los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA; MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA; SANDRA ANGELINA LUGO PALMA, y en complicidad con el ciudadano JHONSON LUGO PALMA, le propinaron fueres golpes a la ciudadana: EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, utilizando tanto la fuerza física de cada unos de ellos, como un objeto contundente (tubo), ocasionándole choque hemorrágico por trauma cerrado de abdomen con lesión hepática grado III, esplénica grado i y pancreatitis edematosa con hemoperitoneo, dichas agresiones motivadas a una discusión que se llevo a cabo ese mismo día en horas de la mañana en virtud de que la ciudadana Maryorie Stella Torres Ortiz le había pedido que se fuera de su casa, a la cual fue de vista , motivado a que su esposo Richard Lugo Palma no la quería allí, por que supuestamente era una ladrona.

Posteriormente la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, fue intervenida quirúrgicamente en el Complejo Integral de Salud Maria Guerrero Ramos Montaban I, Distrito Metropolitano de Caracas.

En fecha 14 de Enero del año 2014, esta Representación Fiscal, considero necesario en razón de los elementos fácticos, procedentes, y útiles recabados, solicito una ORDEN DE CAPTURA, en contra de los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA; MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA; SANDRA ANGELINA LUGO FALSIA y JHONSON LUGO PALMA, siendo acordada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, materializando la aprehensión del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, en fecha 09.06.2014, quien fue puesto a la orden del Tribunal a quo, para efectuar la Audiencia Para Oír Al Imputado.

En virtud de lo anterior, la profesional del derecho, Abg. MARLEN PARRA, Defensora Publica Septuagésima Primera N° (71°), en su carácter de Defensora del ciudadano: JHONSON LUGO PALMA, interpone recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 09.06.2014, del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

“…omissis…”.

FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO

Para comenzar el análisis de la oposición al recurso interpuesto, debemos tener presente que conforme al contenido de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 243 dei Código Orgánico Procesal Penal, se consagra el principio de juzgamiento en libertad, normas que establecen lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

“…omissis…”.
Artículo 9 .- Afirmación de la Libertad.

“…omissis…”.
Artículo 229.— Estado de libertad.

“…omissis…”.

Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la Inviolabilidad de la Libertad Individual, no obstante, este derecho no es de carácter absoluto ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, éste derecho posee ciertas restricciones. Estas restricciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VII del Libro Primero, el cual regula la aplicación de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal.

Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad de los imputados y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual.

En fecha 1 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 492, expreso lo siguiente:

“…omissis…”.

De lo anterior podemos concluir que la limitación al derecho a la libertad individual a que son sometidos los imputados en el proceso penal, de modo alguno se convierte en un acto violatorio; el texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los fines de! proceso, se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, como medio cautelar.

En este orden de ideas, la parte recurrente denuncia que la decisión emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la carencia de elementos de convicción que de manera clara soporten la decisión que decreta la medida privativa, por considerar que son insuficientes para acreditar la conducta desplegada por el encausado, dentro del ilícito penal imputado.

Sobre éste particular el artículo 240 del Código Orgánico Procesal penal, señala lo siguiente:

Artículo 240.- Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.-
“…omissis…”.

Referido a la motivación de las medidas cautelares, Virginia Pujadas Tortosa (Teoría General de las Medidas Cautelares Penales. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2008. Pág. 188-189) ha señalado que ésta debe contener:

“…omissis…”.

Sobre éste particular y de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la “...necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).

Esto ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006, en los términos siguientes:

“...omissis…”.

De esta forma tenemos que para fundamentar una resolución cautelar de carácter penal, el primero elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ONDONE SANGUINÉ (Prisión Provisional Y Derechos Fundamentales. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2003) "... tiene el sentido de una condición fáctica para ordenar la prisión provisional. Dicho requisito legal no ha de ser imaginado, presunto, o simplemente imputado, sino que ha de constar, es decir, de alguna manera su existencia ha de resultar acreditada. Por supuesto, no se requiere una prueba absoluta del mismo, singularmente en el juicio oral, puesto que esto es lo que ha de conseguir al finalizar el proceso, pero sí ha de resultar indicativamente evidente, con un alto arado de probabilidad real, a juicio del órgano judicial’. (Subrayado mío)

El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINÉ “...la expresión motivos bastantes (equivalentes fundados elementos) exige que la persona contra la que se dicte el auto de prisión, se la crea responsable criminalmente, pero debe entenderse como una demostración prima facie de la responsabilidad criminal nunca como una prueba plena...” adicionalmente JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ (La Prisión Preventiva. Editorial investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica. 1999) ha manifestado que “En lo relativo a la probabilidad positiva de la respetabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisión preventiva, existe acuerdo en que ella no requiere la certeza de la responsabilidad del imputado, suponiendo un grado mayor de convencimiento que la duda. (...) No obstante ello, la doctrina no ha renunciado a tratar de definir qué debe entenderse por probabilidad de culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores, a los negativos. ” (Subrayado mío)
La tesis doctrinales antes citadas, nos lleva a concluir, contrario a lo que expresa la recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado para que sea declarado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad del mismo), que se demuestre que “los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos”, de ello se deriva que en este estado puedan existir algunas incongruencias (si de verdad las existiere).

En este sentido, el Juez Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expuso los razonamientos de su decisión mediante un auto motivado de fecha 09.06.2014, en los términos siguientes:

“…omissis…”.

De esta forma el Juez Décimo Sexto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en primer lugar, acordó el delito imputado, entendiendo que es una precalificación jurídica inicial, que puede variar en el transcurso de la investigación realizada, no obstante no compota (sic) que al imputado se someta a otra medida cautelar distinta a la que se le fue impuesta, por las razones de hecho y derecho antes esgrimidas.

En el mismo orden de idea, es oportuno señalar que de la investigación que nos atañe, la participación de un grupo significativo de sujetos que participaron en la ejecución del delito, dichas conductas se subsume en el tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, no obstante, es de gran importancia precisar la conducta del encausado JHONSON LUGO PALMA, que de forma clara, coherente la ciudadana ESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, señala en su testimonial, a saber: “

"Bueno como ya lo he manifestado en anteriores oportunidades donde he podido declarar, resulta que en fecha 24 de Abril del año 2003, aproximadamente las 5:00am, me desperté a prepararle el desayuno a mi esposo JHONSON LUGO, me pregunto:¿mami para dónde vas tú? que yo no voy a trabajar, luego me volví a acostar, después fui un rato a la casa de MARYORI, y como eso de las 10:30am me fui ya que me manifestó que su esposo RICHARD LUGO, venia y a él, no le gustaba que yo estuviese en su casa, inmediatamente me retire y me fui, una vez dentro de mi anexo, fui al baño que es común para todos los anexos con entradas independientes, donde vivía la familia de mi esposo, dentro del mismo escuche que las ciudadanas ANA MERCEDES PALMA y MARYURI TORRES , estaban hablando sobre mí, que RICHARD, no me quería, ya que el sostiene que yo soy una ladrona, salí del sanitario, después le reclame a MARYURI por el comentario mal sano, y fue que nos caímos a golpes, la señora ANA MERCEDES PALMA, trato de separarnos y fue cuando ella también me cayo a golpes y patadas en la cara y me dio una pedrada en la cabeza, inmediatamente entra SANDRA ANGELINA LUGO PALMA y BETTY MERCEDES LUGO PALMA, esta ultima tenia para el momento un objeto físico tipo tubo, quien de forma violenta me agredieron en varias parles del cuerpo, luego entraron los ciudadanos ALEXANDER LUGO PALMA, JOEL ARGENIS LUGO PALMA, a darme golpes y patadas también, le pregunte a ALEXANDER, porque me pegaba, me contesto: cállate maldita coño de tu madre', recibí muchos golpes, lo que produjo que perdiera el conocimiento, después me desperté y una vez estando consciente me encontraba e en la casa ce BETTY LUGO, dentro de su habitación, en ese preciso memento me estaba dando JOEL ARGENIS LUGO PALMA, me estaba dando con un cepillo de lavar en los pies, después JOEL, me cargo y me llevo para mi anexo, cuando iba saliendo nuevamente observe a ANA MERCEDES, BETTY LUGO, ALEXANDER LUGO, SANDRA que estaba junto a una ventana del inmueble, afuera estaba mi esposo JHONSON LUGO, RICHARD LUGO, estaban ingiriendo licor y a su vez estaban riéndose, al llegar a mi anexo me acostaron, agarre el teléfono celular de JHONSON, para llamar a funcionarios del CICPC para notificar lo sucedido, y mi esposo me lo quito inmediatamente, insistí y fue que logre comunicarme con mi papa, no logre decirle nada, en virtud que JHONSON me volvió a quitarme nuevamente el celular, después permanecí en mi casa...”.

En consecuencia con el testimonio de la víctima EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, nos permite determinar que el hoy imputado JHONSON LUGO PALMA, estuvo presente para el momento que acaecieron los hechos, en su lugar de residencia donde hacia marital con EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, junto a su cuatro hijos, tal como se refleja en la declaración, situación que nos permite concluir que tuvo pleno conocimiento de las circunstancias fácticas y real que allí se estaba produciendo, asumiendo una conducta omisiva violando la posición de garante frente a su concubina.

Esta figura jurídica "posición de garante”, la define nuestra doctrina es la situación que se halla una persona en virtud de la cual tiene el deber jurídico de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable, de allí esta definición se aprecia en dos sentidos, en sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía se impedido, en sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo al rol que desempeña dentro de la sociedad.

Así mismo, es importante señalar los actos constitutivos de posiciones de garantías as siguientes circunstancias:

1. Cuando a si lo establezca la Constitución o la Ley.
2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de peligro.
3. Cuando e exista una comunidad estrecha de vida entre parejas.
4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias personas
5. Cuando se haya creado precedentemente una situación de peligro.

En este caso particular, existe dos circunstancias que dieron lugar a la posición de garante, en primer termino un mandato constitucional y legal que lo establezca, dentro cuerpo normativo patrio, nuestra carta magna establece en su artículo 77 en relación con el artículo 137 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:

ARTICULO 77 CRBV:

…omisssis…

ARTÍCULO 137 CC:
…omissis…

Como segunda circunstancias, que da a lugar a una posición de garante tenemos a relación estrecha de vida entre parejas, los ciudadanos JHONSON LUGO PALMA hoy imputado, y la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. Mantenían relación sentimental por un tiempo considerable, producto de ella tuvieron cuatro hijos que para el momento de los hechos cohabitaban en el mismo inmueble.

Así mismo, el tribunal a quo, en segundo lugar, determino que ¡os elementos positivos que acreditan la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, eran superiores a los elementos negativos señalados por el imputado, cumplió a cabalidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y justificó adecuadamente las razones que la llevaron a decretar la detención preventiva del ciudadano JHONSON LUGO PALMA , donde a través de su conducta omisiva permitió que se consumara la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en los artículos previsto y sancionado (sic) en el articulo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, teniendo el deber jurídico de actuar en virtud de las consideraciones expuestas con antelación, así como los motivos que justificaban la medida en función de la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

No obstante todo lo anterior, solicito que esa Corte de Apelaciones valore que éstos hecho punibles y el quantum de pena del referido injusto penal, a tenor del numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iuris tamtum(sic) de peligro de fuga, lo que hace necesaria sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del imputado, toda vez que el mismo puede tratar de evadir la persecución penal, a los fines de no someterse a un proceso judicial, en el cual podría eventualmente y en caso tal de que se presentara como acto conclusivo de la investigación, una acusación, ser condenados a cumplir una pena elevada.

Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga ¡a Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del ciudadano JHONSON LUGO PALMA , titular de la cédula de identidad N° V- 13.086.617, de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente considera el Ministerio Público que existe en la presenta causa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado podría influir en la obstaculización de! desarrollo de la investigación, por otra parte, el mismo podría no comparecer en las oportunidades que sea llamada, a los fines de prestar su declaración sobre los hechos que nos ocupan y lograr el total esclarecimiento de estos hechos punible, situación ésta que podría afectar la finalidad del proceso consagrado en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene plena vigencia en la presente causa. Esta situación, acredita la existencia del peligre de obstaculización en !a búsqueda de la verdad, a tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo la relación sentimental que existe entre el imputado JHONSON LUGO PALMA, siendo este concubino de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR, teniendo pleno conocimiento el justiciable de la dirección de habitación de la víctima, lo que permitiría su intimidación y la no comparecencia de la misma, en los llamados judiciales y convocatorias al desarrollo de las audiencias en las ulteriores de las etapas del proceso penal.

Por lo antes expuesto quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, por lo que solicito se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 236 y 237 numerales 2, y 3 primero del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

PETITORIO

En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por Abg. MARLEN PARRA. Defensora Publica Septuagésima Primera N° (71°) del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, contra de la decisión de fecha 09 de Junio de 2014, emanada del Tribunal Décimo Sexto Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha de fecha 09.06.2014, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual Decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano JHONSON LUGO PALMA.”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 9 de Junio de 2013, el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez ADRIANA LOPEZ, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR , (Folios 7 al 11 del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente:

“…PRIMERO: En relación a la solicitud formulada por el Representante del Ministerio Público, respecto a la autorización del Juez de Control, a los fines de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, este Juzgador observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión de el imputado, efectivamente, se hace necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, observándose que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del Artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, pero que sin embargo, el Ministerio Público opta por la aplicación del procedimiento ordinario, aún y cuando la constatación del delito no haya sido efectivamente en grado de flagrancia lo procedente en el presente caso es la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los presentes hechos por el Ministerio Público, este Tribunal ha verificado los siguientes elementos de convicción: 1-. Acta de Denuncia interpuesta en fecha 27 de mayo de 2008, por parte del ciudadano Amilcar Federico Rodríguez Macias, ante la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cursante al Folio 01 de la Pieza I. 2.- Informe Médico de Fecha 11/06/2.008, expedido por el Dr. Isnel Felipe Martínez Estrada Internista Intensivista, Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos del Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos, Montalbán Distrito Metropolitano de Caracas. 3.- Acta de Entrevista de fecha 05/10/2.010, tomada a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR por ante este Despacho Fiscal. 4.- Oficio N° 006203 de fecha 26 de octubre de 2010, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación suscrita por el Agente ANGEL LINARES. 5.- Copiac Certificada de Dictamen Pericial emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibido en este fiscal en fecha; 06 de enero de 2011, signado con el N° 129-5148-09 de fecha 10 de noviembre de 2010, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. 6.- Oficio de fecha 31 de enero de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante el cual remiten Acta de Investigación Penal. 7.- Oficio N° 001433 de fecha 16 de marzo de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación. 8.- Escrito de fecha 06/05/ 2011, suscrito por el ciudadano AMILCAR RODRIGUEZ MACIAS recibido por esta Representación Fiscal. 9.- Acta de Entrevista de fecha en fecha (sic) 07/05/2013, realizada a la adolescente…quien comparece de manera espontánea a esta representación, debidamente acompañada por su representante legal el ciudadano RODRIGUEZ MACIAS AMILCAR FEDERICO. 10.- Dictamen Pericial de Fecha 31/07/ 2013 emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, signado con el N° 648-13, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. 11.- Dictamen Pericial de Fecha 15/07/2013, recibido en este Despacho fiscal, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. Circunstancias para dar a éstos hechos la precalificación de el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del articulo 80 todos del Código Penal, en contra del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, motivo por el se ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA EN FORMA PROVISIONAL, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objetos de la presente audiencia, así como la conducta desplegada por el imputado de autos y los tipos penales que fueran precalificados por la Vindicta Pública, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad peticionada por el Ministerio Público y la Libertad Plena o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por las Defensas Publica, esta Juzgadora a los fines de dar cumplimiento con lo referido a la obligación del Juez de Control de verificar si se dan o no las circunstancias pautadas en el Artículo 236 Numerales 1, 2 y 3, Artículo 237 Numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los cuales son el no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) en el presente caso los hechos ocurrieron en fecha 01/04/2.014, e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), toda vez que el imputado de autos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de la posible sanción que pudiera llegar acordarse, prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (Proporcionalidad) siendo éstos el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción...", considerando que efectivamente se encuentran llenos todos los extremos para acordar lo solicitado por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora, quien con tal carácter suscribe la presente, resulta proporcional con los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado en las actuaciones que componen la presente causa, en apariencia, se presupone la posible participación de los imputados de autos en la presunta comisión ce unos hechos de carácter criminosa y los cuales como ya se mencionó Peligro de Fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años tal y como se puede evidenciar en el contenido del Artículo 237 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal estimándose que si bien es cierto el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, establece una pena de QUINCE (15) VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y que de resultar demostrada la participación imputado JHONSON LUGO PALMA de autos en los presentes hechos, acaree su definitiva como pena la Privación de Libertad por ese tiempo SUPERANDO INCLUSIVE LOS DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo; ya que como bien es sabido, el resultado del juicio puede conllevar a la aplicación de medidas previstas en la legislación especial sustantiva, como derivación de una Declaratoria de Responsabilidad Penal por la comisión de un hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, as cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, resultando menester determinar de forma absoluta y sin interpretación posible que, la protección de los derechos de el imputado a la libertad y a ser tratado como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, situación esta que recrea un escenario que pone de relieve estimar tal consideración con especial significancia, por lo que al considerarse que se encuentran satisfechos los extremos de ley se ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la Representación Fiscal y establecida en los artículos mencionados, en contra del ciudadano JHONSON LOGO PALMA, siendo proporcional e idónea con los delitos que les fuera precalificado, resulta necesario advertir que la finalidad de la imposición de la presente Medida, no es otra que, el "aseguramiento de los imputados a los diferentes actos procesales que demanden su concurrencia en el presente proceso penal tantas veces como se requiera", por lo que se deberá permanecer en el INTERNADO JUDICIAL SAN JUAN DE LOS MORROS, de conformidad con el Artículo 240 Numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal; donde deberán permanecer detenido a la orden del Tribunal, durante la presente Fase de Investigación, por un lapso de CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS, a tenor de lo establecido en la parte in fine del Tercer Aparte del Artículo 236 eiusdem, venciendo dicha detención el día JUEVES, 24-07-14, debiendo el Ministerio Público, dentro del referido lapso presentar el Acto Conclusivo a que diera lugar la investigación realizada, en consecuencia líbrese Oficio al Órgano Policial Aprehensor, notificándoles de lo aquí decidido. TERCERO: Se deja constancia que se fundamentara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por auto separado; CUARTO: Vista la solicitud de copias interpuesta por ambas partes, se acuerda expedir las mismas por ser procedentes y ajustado a derecho. Quedan notificadas las partes de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara terminada la audiencia siendo la Una y Treinta (1:30) horas de la Tarde. Es todo, se leyó y conformes firman.”.

En esa misma fecha el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano JHONSON LUGO PALAMA, (folios 12 al 17 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente:

“...omissis...
II

DE LOS HECHOS
Del contenido de las actas que conforman el presente expediente se desprende del Acta Policial, lo siguiente:

“…En fecha 24 de Agosto de 2008, en el espacio comprendido entre las 12:00 y 01:00 horas de la tarde aproximadamente, los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA, MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA, SANDRA ANGELINA LUGO PALMA y en complicidad con el ciudadano JHONSON LUGO PALMA, le propinaron fuertes golpes a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR, utilizando tanto la fuerza física de cada uno de ellos, como un objeto contundente (tubo), ocasionándole choque hemorrágico por trauma cerrado de abdomen con Lesión Hepática Grado III, Esplénica Grado I y pancreatitis edematosa con hemoperítoneo, dichas agresiones motivadas a una discusión que se llevo a cabo ese mismo día en horas de la mañana en virtud de que la ciudadana Maryorie Stella Torres Ortiz le había pedido que se fuera de su casa, a la cual fue de visita, motivado a que su esposo Richard Lugo Palma no la quería allí, porque supuestamente ella era una ladrona. Motivado a la cual la victima de autos fue intervenida quirúrgicamente en el Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos Montalbán I, Distrito Metropolitano de Caracas, Practicadas las diligencias y recabados los elementos de convicción relacionados a la presente investigación se pudo identificar plenamente a uno de los ciudadanos señalados por los testigos, por lo que se puede establecer una presunción directa e inequívoca de culpabilidad de los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA, MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA, SANDRA ANGELINA LUGO PALMA y en complicidad con el ciudadano JHONSON LUGO PALMA por la comisión del DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionadlo en el Artículo 405 en relación con el Articulo 406 y con el Último Aparte del Artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la víctima ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR...”.

III
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte las precalificaciones jurídicas que el Representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, referidos al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, sin perjuicio que la misma pueda variar dependiendo el resultado que arrojen las investigaciones, precalificación que fuera acogida por esta Instancia Jurisdiccional.-
IV
MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora, la participación del imputado JHONSON LUGO PALMA, en los hechos objetos de la presente causa, entre los cuales tenemos:

1. - Acta de Denuncia interpuesta en fecha 27 de mayo de 2008, por parte del ciudadano Amilcar Federico Rodríguez Macias, ante la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cursante al Folio 01 de la Pieza I.

2.- Informe Médico de Fecha 11/06/2.008, expedido por el Dr. Isnel Felipe Martínez Estrada Internista Intensivista, Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos del Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos, Montalbán Distrito Metropolitano de Caracas.

3.- Acta de Entrevista de fecha 05/10/2.010, tomada a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR por ante este Despacho Fiscal.

4.- Oficio N° 006203 de fecha 26 de octubre de 2010, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación suscrita por el Agente ANGEL LINARES.

5.- Copia Certificada de Dictamen Pericial emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibido en este Despacho fiscal en fecha: 06 de enero de 2011, signado con el N° 129 5148-09 de fecha 10 de noviembre de 2010, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

6.- Oficio de fecha 31 de enero de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación Penal.

7.- Oficio N° 001433 de fecha 16 de marzo de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación.

8.- Escrito de fecha 06/05/ 2011, suscrito por el ciudadano AMILCAR RODRIGUEZ MACIAS recibido por esta Representación Fiscal.

9.- Acta de Entrevista de Fecha en fecha 07/05/2013, realizada a los adolescente…, quien comparece de manera espontánea a esta representación debidamente acompañada por su representante legal el ciudadano RODRIGUEZ MACIAS AMILCAR FEDRICO.

10.- Dictamen Pericial de Fecha 31/07/2013, emanada de la Coordinación Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, signado con el Nº 648-13, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

11.- Dictamen Pericial de Fecha 15/07/2013, recibido en este Despacho fiscal, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. –

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad peticionada por el Ministerio Público y la Libertad Sin Restricciones o una medida menos gravosa solicitada por la Defensa, esta Juzgadora a los fines de dar cumplimiento con lo referido a la obligación del Juez de Control de verificar si se dan o no las circunstancias pautadas en el Artículo 236 Numerales 1, 2 y 3, Artículo 237 Numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los cuales son el fumus boni iurís o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el Imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, en este caso se puede evidenciar del contenido de las actuaciones por los cuales fueron puestos a la orden de este Tribunal al ciudadano JHONSON LUGO PALMA, unos hechos encuentran un tipo penal cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) en el presente caso los hechos ocurrieron en fecha 24/08/ 2.008,e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), toda vez que el imputado de autos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de la posible sanción que pudiera llegar acordarse, prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (Proporcionalidad) siendo éste el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción..." considerando que efectivamente se encuentran llenos todos los extremos para acordar lo solicitado por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora, quien con tal carácter suscribe la presente, resulta proporcional con los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia presupone la posible participación de los imputados de autos en la presunta comisión de unos hechos de carácter criminoso y los cuales como ya se mencionó surg Peligro de Fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, d término máximo sea igual o superior a diez años tal y como se puede evidenciar en contenido del Artículo 237 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal Penal,, estimándose que el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y que de resultar demostrada la participación del imputado JHONSON LUGO PALMA de autos en los presentes hechos, acarrearía en su definitiva como pena la Privación de Libertad por ese tiempo SUPERANDO INCLUSIVE LOS DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo; ya que como bien es sabido, el resultado del juicio puede conllevar a la aplicación de medidas previstas en la legislación especial sustantiva, como derivación de una Declaratoria de Responsabilidad Penal por la comisión de un hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, resultando menester determinar de forma absoluta y sin interpretación posible que, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, situación esta que recrea un escenario que pone de relieve estimar tal considerarse con especial significancia, por lo que al considerarse que se encuentran satisfechos los extremos de ley se ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Representación Fiscal y establecida en los artículos mencionados, siendo proporcional e idónea con el delito que le fuera precalificado, resulta necesario advertir que la finalidad de la imposición de la presente Medida, no es otra que, el "aseguramiento de los imputados a los diferentes actos procesales que demanden su concurrencia en el presente proceso penal tantas veces como se requiera”.-

Fundamentada como ha sido la decisión dictada por esta Juzgadora en esta misma fecha, es por lo que en consecuencia que este Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por mandato expreso que le confiere la ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado JHONSON LUGO PALMA, por la presunta comisión del DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del articulo 80 todos del Código Penal, en agravio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 1, 2 y 3, Artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Profesional del Derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Junio de 2.014, a cargo de la Jueza ADRIANA LOPEZ, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

La recurrente manifiesta su inconformidad con la precalificación jurídica provisional establecida por la Juez al momento de dictar su decisión; por considerar “…que existe una omisión sustantiva, en cuanto al debido análisis del delito que admitió, como fue HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificados en el artículo 406 numeral 2° en relación con el artículo 80 del Código Penal…estimando que no existen elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por lo que considera que el fallo impugnado erró en la admisión del la calificación jurídica establecida por la Vindicta Pública, agregado no se cumplió con lo establecido en los artículos 373 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia que el Ministerio Público imputó a su representando el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, sin fundamentarlo, incurriendo la recurrida en la misma omisión, es decir, en inmotivación, pues el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada uno de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, que no existen prueba idóneas que demuestren los fundados elementos de convicción por lo que la Defensa señala que “…no logra entender…como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.”, y alude que su defendido tiene residencia fija, trabajo fijo y no tiene antecedentes penales, por lo que, a su criterio, no existe peligro de fuga.

Asimismo denuncia en lo que respecta al ordinal 3° del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, que no se desprende del decreto judicial hoy impugnado, “…las razones por las cuales el Tribunal estima que concurran los presupuestos a que se refiere el artículo 238 numeral 2 Ejusdem.”, peticionando finalmente se admita el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar y se le acuerde a su defendido la libertad por cuanto la medida de privación de libertad decretada por el a – quo “…carece de fundamento jurisdiccional.”.

Por otra parte, el Ministerio Público expresa que las medidas cautelares son una excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual “…persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad de los imputados y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual.”, por lo que la limitación al derecho a la libertad individual a que son sometidos los imputados en el proceso penal se hace necesaria como medio cautelar a los fines de garantizar la realización del proceso penal siendo además que la recurrida expuso los razonamientos de su decisión mediante auto motivado de fecha 09-06-2014.
Continúa argumentando la Representación Fiscal, que con el testimonio de la víctima se puede determinar que el hoy imputado (concubino de la víctima), estuvo presente en el momento en que acaecieron los hechos junto a sus cuatros hijos, asumiendo una conducta omisiva violando la posición de garante frente a su concubina. Solicitando el Fiscal del Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que la denuncia proferida por la parte apelante en el caso sub examine, se refiere puntualmente a su inconformidad por el decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad proferida por la Juez de Instancia, denunciando también que la recurrida carece de la debida motivación por cuanto a su criterio no existe un análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentada al momento de realizarse el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, así como refiere su inconformidad por la precalificación jurídica fiscal acogida por la recurrida.

En un todo de acuerdo con las argumentaciones de la defensa en cuanto a que el fallo recurrido carece de fundamentación razonada lógica y congruente que se ajuste a derecho, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Alzada debe constatar si en el caso sub examine, la decisión que hoy se impugna fue decretada conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales transcribimos a continuación:

“Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permaneces oculto.
2. La pena que podría llegar a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

De manera tal, que los hechos que describe la Representación del Ministerio Público, quien da por reproducidas todas y cada una de las partes del contenido del acta de aprehensión, la cual fue solicitada y acordada por el Tribunal de Control siendo materializada la captura en fecha 09-06-2014 del mencionado ciudadano, precalificando el presunto hecho delictivo como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, respectivamente, dejando plasmado la recurrida en el pronunciamiento SEGUNDO, del acta de la audiencia oral de presentación de imputado lo siguiente: “ SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los presentes hechos por el Ministerio Público, este Tribunal ha verificado los siguientes elementos de convicción: 1-. Acta de Denuncia interpuesta en fecha 27 de mayo de 2008, por parte del ciudadano Amilcar Federico Rodríguez Macias, ante la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cursante al Folio 01 de la Pieza I. 2.- Informe Médico de Fecha 11/06/2.008, expedido por el Dr. Isnel Felipe Martínez Estrada Internista Intensivista, Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos del Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos, Montalbán Distrito Metropolitano de Caracas. 3.- Acta de Entrevista de fecha 05/10/2.010, tomada a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR por ante este Despacho Fiscal. 4.- Oficio N° 006203 de fecha 26 de octubre de 2010, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación suscrita por el Agente ANGEL LINARES. 5.- Copiac Certificada de Dictamen Pericial emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibido en este fiscal en fecha; 06 de enero de 2011, signado con el N° 129-5148-09 de fecha 10 de noviembre de 2010, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. 6.- Oficio de fecha 31 de enero de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante el cual remiten Acta de Investigación Penal. 7.- Oficio N° 001433 de fecha 16 de marzo de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación. 8.- Escrito de fecha 06/05/ 2011, suscrito por el ciudadano AMILCAR RODRIGUEZ MACIAS recibido por esta Representación Fiscal. 9.- Acta de Entrevista de fecha en fecha (sic) 07/05/2013, realizada a la adolescente…quien comparece de manera espontánea a esta representación, debidamente acompañada por su representante legal el ciudadano RODRIGUEZ MACIAS AMILCAR FEDERICO. 10.- Dictamen Pericial de Fecha 31/07/ 2013 emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, signado con el N° 648-13, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. 11.- Dictamen Pericial de Fecha 15/07/2013, recibido en este Despacho fiscal, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. Circunstancias para dar a éstos hechos la precalificación de el DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del articulo 80 todos del Código Penal, en contra del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, motivo por el se ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA EN FORMA PROVISIONAL, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objetos de la presente audiencia, así como la conducta desplegada por el imputado de autos y los tipos penales que fueran precalificados por la Vindicta Pública, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones.
(Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Juez de Instancia en el auto fundado cursante a los folios 12 al 17 del cuaderno de incidencia, dejó plasmado lo siguiente:

“...omissis...
“...omissis...
II

DE LOS HECHOS
Del contenido de las actas que conforman el presente expediente se desprende del Acta Policial, lo siguiente:

“…En fecha 24 de Agosto de 2008, en el espacio comprendido entre las 12:00 y 01:00 horas de la tarde aproximadamente, los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA, MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA, SANDRA ANGELINA LUGO PALMA y en complicidad con el ciudadano JHONSON LUGO PALMA, le propinaron fuertes golpes a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR, utilizando tanto la fuerza física de cada uno de ellos, como un objeto contundente (tubo), ocasionándole choque hemorrágico por trauma cerrado de abdomen con Lesión Hepática Grado III, Esplénica Grado I y pancreatitis edematosa con hemoperítoneo, dichas agresiones motivadas a una discusión que se llevo a cabo ese mismo día en horas de la mañana en virtud de que la ciudadana Maryorie Stella Torres Ortiz le había pedido que se fuera de su casa, a la cual fue de visita, motivado a que su esposo Richard Lugo Palma no la quería allí, porque supuestamente ella era una ladrona. Motivado a la cual la victima de autos fue intervenida quirúrgicamente en el Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos Montalbán I, Distrito Metropolitano de Caracas, Practicadas las diligencias y recabados los elementos de convicción relacionados a la presente investigación se pudo identificar plenamente a uno de los ciudadanos señalados por los testigos, por lo que se puede establecer una presunción directa e inequívoca de culpabilidad de los ciudadanos BETTY MERCEDES LUGO PALMA, ALEXANDER LUGO PALMA, MARYURI STELLA TORRES ORTIZ, RICHARD LUGO PALMA, SANDRA ANGELINA LUGO PALMA y en complicidad con el ciudadano JHONSON LUGO PALMA por la comisión del DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionadlo en el Artículo 405 en relación con el Articulo 406 y con el Último Aparte del Artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la víctima ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR...”.

III
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte las precalificaciones jurídicas que el Representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, referidos al HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, sin perjuicio que la misma pueda variar dependiendo el resultado que arrojen las investigaciones, precalificación que fuera acogida por esta Instancia Jurisdiccional.-
IV
MEDIDA PE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora, la participación del imputado JHONSON LUGO PALMA, en los hechos objetos de la presente causa, entre los cuales tenemos:

1. - Acta de Denuncia interpuesta en fecha 27 de mayo de 2008, por parte del ciudadano Amilcar Federico Rodríguez Macias, ante la Fiscalía 68° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cursante al Folio 01 de la Pieza I.

2.- Informe Médico de Fecha 11/06/2.008, expedido por el Dr. Isnel Felipe Martínez Estrada Internista Intensivista, Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos del Complejo Integral de Salud María Genoveva Guerrero Ramos, Montalbán Distrito Metropolitano de Caracas.

3.- Acta de Entrevista de fecha 05/10/2.010, tomada a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRÍGUEZ SALAZAR por ante este Despacho Fiscal.

4.- Oficio N° 006203 de fecha 26 de octubre de 2010, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación suscrita por el Agente ANGEL LINARES.

5.- Copia Certificada de Dictamen Pericial emanado de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibido en este Despacho fiscal en fecha: 06 de enero de 2011, signado con el N° 129 5148-09 de fecha 10 de noviembre de 2010, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

6.- Oficio de fecha 31 de enero de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación Penal.

7.- Oficio N° 001433 de fecha 16 de marzo de 2011, emanado de la Sub Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual remiten Acta de Investigación.

8.- Escrito de fecha 06/05/ 2011, suscrito por el ciudadano AMILCAR RODRIGUEZ MACIAS recibido por esta Representación Fiscal.

9.- Acta de Entrevista de Fecha en fecha 07/05/2013, realizada a los adolescente,…, quien comparece de manera espontánea a esta representación debidamente acompañada por su representante legal el ciudadano RODRIGUEZ MACIAS AMILCAR FEDRICO.

10.- Dictamen Pericial de Fecha 31/07/2013, emanada de la Coordinación Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, signado con el Nº 648-13, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR.

11.- Dictamen Pericial de Fecha 15/07/2013, recibido en este Despacho fiscal, practicado a la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. –

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad peticionada por el Ministerio Público y la Libertad Sin Restricciones o una medida menos gravosa solicitada por la Defensa, esta Juzgadora a los fines de dar cumplimiento con lo referido a la obligación del Juez de Control de verificar si se dan o no las circunstancias pautadas en el Artículo 236 Numerales 1, 2 y 3, Artículo 237 Numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto esta disposición legal exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que han sido desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil y que el Juez debe tomar en cuenta al momento de imponer una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, los cuales son el fumus boni iurís o fumus delicti, es decir, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con relevancia penal, efectivamente realizado y que sea atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el Imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables, en este caso se puede evidenciar del contenido de las actuaciones por los cuales fueron puestos a la orden de este Tribunal al ciudadano JHONSON LUGO PALMA, unos hechos encuentran un tipo penal cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) en el presente caso los hechos ocurrieron en fecha 24/08/ 2.008,e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), toda vez que el imputado de autos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de la posible sanción que pudiera llegar acordarse, prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (Proporcionalidad) siendo éste el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción..." considerando que efectivamente se encuentran llenos todos los extremos para acordar lo solicitado por la Vindicta Pública, en virtud de que a criterio de esta Juzgadora, quien con tal carácter suscribe la presente, resulta proporcional con los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por esta Instancia Jurisdiccional, dado que a la luz de lo revelado las actuaciones procesales que componen la presente causa, en apariencia presupone la posible participación de los imputados de autos en la presunta comisión de unos hechos de carácter criminoso y los cuales como ya se mencionó surg Peligro de Fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, d término máximo sea igual o superior a diez años tal y como se puede evidenciar en contenido del Artículo 237 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal Penal,, estimándose que el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y que de resultar demostrada la participación del imputado JHONSON LUGO PALMA de autos en los presentes hechos, acarrearía en su definitiva como pena la Privación de Libertad por ese tiempo SUPERANDO INCLUSIVE LOS DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, pretendiéndose entonces asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo; ya que como bien es sabido, el resultado del juicio puede conllevar a la aplicación de medidas previstas en la legislación especial sustantiva, como derivación de una Declaratoria de Responsabilidad Penal por la comisión de un hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente, resultando menester determinar de forma absoluta y sin interpretación posible que, la protección de los derechos de los imputados a la libertad y a ser tratado como inocentes mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede de forma alguna significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso penal, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, situación esta que recrea un escenario que pone de relieve estimar tal considerarse con especial significancia, por lo que al considerarse que se encuentran satisfechos los extremos de ley se ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Representación Fiscal y establecida en los artículos mencionados, siendo proporcional e idónea con el delito que le fuera precalificado, resulta necesario advertir que la finalidad de la imposición de la presente Medida, no es otra que, el "aseguramiento de los imputados a los diferentes actos procesales que demanden su concurrencia en el presente proceso penal tantas veces como se requiera”.-

Fundamentada como ha sido la decisión dictada por esta Juzgadora en esta misma fecha, es por lo que en consecuencia que este Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por mandato expreso que le confiere la ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado JHONSON LUGO PALMA, por la presunta comisión del DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el articulo 406 y con el último aparte del articulo 80 todos del Código Penal, en agravio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 1, 2 y 3, Artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y Artículo 238 Numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.”.

Observando esta Alzada de la transcripción anterior del fallo recurrido, el cual ha sido resaltado y que se da por reproducido, que la recurrida tomó su decisión ajustada a derecho y razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 09 de Junio de 2014, como en el auto fundado que corre inserto a los folios 12 al 17 del cuaderno de incidencia, de esa misma fecha, explicando la Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuye al encartado de autos, los elementos de convicción existentes en autos, así como los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la Juzgadora estimó que concurren los presupuestos a que se refiere los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que el ciudadano JHONSON LUGO PALMA es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal antes referido, cumpliendo con el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“Artículo 240 la privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por la decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos procesales del imputado o imputada, a los que sirven para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

En cuanto a lo alegado por la defensa que de las circunstancias de los hechos no existe el peligro de fuga así como tampoco el peligro de obstaculización lo que no fue debidamente motivado en la recurrida, a criterio de estos Juzgadores, como antes quedó precisado, riela en actas que la decisión recurrida agotó su fundamentación pues de manera clara y precisa de acuerdo a las previsiones contenidas en las normas constitucionales y procesales dejó plasmado de forma coherente tanto el fumus boni iuris y el periculum in mora, en relación al asunto penal sometido a su consideración en fecha 09 de Junio de 2014, tal como se desprende a los folios 12 al 18 del cuaderno de incidencia, por lo que de acuerdo al delito imputado donde presuntamente, según lo manifestado por la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR, toda vez que el imputado de auto podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia en virtud de la posible sanción que pudiera llegar a acordarse, siendo proporcional la medida con los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por la recurrida, surgiendo el peligro de fuga por cuanto el término máximo de la pena es igual o superior al diez (10) años de prisión, aunado a que el justiciable, siendo concubino de la víctima, quienes han procreado tres hijos, pudiera intimidarla para su no comparecencia en un eventual juicio oral y público, pues éste dependerá del acto conclusivo que presente el titular de la acción penal.

Por lo que la solicitud de libertad al imputado no tiene cabida en la presente causa, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”. (Subrayado de la Sala).

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Huelga aclarar en el asunto bajo actual análisis que la Juez A-quo tomó su determinación jurisdiccional ajustada a los hechos y al derecho encontrándose la misma dentro de la legalidad que establece las normas constitucionales y procesales que rigen nuestro ordenamiento jurídico patrio.

Acotando esta Alzada que la investigación aún no ha culminado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y parte sui generis de buena fe, quien está en la obligación de recabar todos los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al encartado de autos a los fines de emitir, conforme a derecho, el acto conclusivo que estime pertinente dentro del lapso establecido para ello, enfatizando esta Sala que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, a saber, fase investigativa, por lo que la precalificación jurídica dada a los hechos es una precalificación provisional que pudiera variar en el transcurso del presente proceso penal en un todo de acuerdo con las resultas de la investigación fiscal antes mencionada y así lo dejó plasmado la Juez de Mérito en su decisión “…ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA EN FORMA PROVISIONAL, encuadrando perfectamente en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos objetos de la presente audiencia, así como la conducta desplegada por el imputado de autos y los tipos penales que fueran precalificados por la Vindicta Pública, dejando a salvo el cambio de calificación que pueda surgir en el transcurso de las investigaciones.”.

De tal forma, que constatado como ha sido por esta Alzada que la providencia judicial mediante la cual se acordó la medida preventiva privativa de libertad, se encuentra apegada a los requerimientos establecidos por el legislador procesal en la norma rectora que rige dichas cautelas en el proceso penal, artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que debe declararse Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente motivada y ajustada a las normas procesales y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Junio de 2014, a cargo de la Jueza ADRIANA LOPEZ, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. Se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho la Profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JHONSON LUGO PALMA, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Junio de 2014, a cargo de la Jueza ADRIANA LOPEZ, mediante la cual decreto en contra del ciudadano antes mencionado Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, previsto y sancionado en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 y con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana EESHA CAROLINA RODRIGUEZ SALAZAR. Se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

LA SECRETARIA,

ABG. LILIANA VALLENILLA

CAUSA N° 3573-14
CMT/AHM/JMJA/LV/aa.-