TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 6 de agosto de 2014
204º y 155º

Expediente: Nº 3780-14.
Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, con relación al recurso de apelación interpuesto, por los ciudadanos LEANDRO ALMENAR, HENRY ESCALONA y GUILLERMO HEREDIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.417, 14.629 y 23.316, respectivamente, en su condición de defensores de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, titular de la cédula de identidad nº 4.011.780, quienes recurren de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 15 de mayo de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, cuyo auto de apertura a juicio fue publicado, el 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa; declara sin lugar la excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.
El 08 de julio de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3780-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza GLORIA PINHO.
El 9 de julio de 2014, la Jueza GLORIA PINHO se inhibe de conocer el presente asunto conforme a lo previsto en el artículo 89 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 10 de julio de 2014, fue declarada con lugar la inhibición planteada por la Jueza GLORIA PINHO, en tal sentido se dictó auto por el cual se acuerda constituir la Sala Accidental que deba conocer el presente asunto, se efectuó el sorteo respectivo, siendo electa la ciudadana CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA.
El 14 de julio de 2014, se dictó auto por el cual se constituye la Sala Accidental de la manera siguiente Dra. YRIS CABRERA MARTÏNEZ (Juez Presidente y Ponente), Dr. JOHN PARODY GALLARDO y Dra. CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA (Jueces Integrantes), Abg. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER (Secretaria) y ciudadano RAÚL SIFONTES (Alguacil).
El 18 de julio de 2014, se dictó auto por el cual se admitieron los recursos de apelación incoados, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:
I
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El 22 de mayo de 2014, los ciudadanos LEANDRO ALMENAR, HENRY ESCALONA y GUILLERMO HEREDIA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 50.417, 14.629 y 23.316 en su carácter defensores de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS titular de la cedula de identidad Nº V- 4.011.780, presentaron escrito contentivo de recurso de apelación, alegando lo siguiente:
“… (Omissis)…
Los hechos
La Testimonial

Consta de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha jueves 15 de mayo de 2014, se realizó el acto de audiencia preliminar en la presente causa, donde entre otras decisiones se acordó admitir las pruebas aportadas por el Ministerio Público en su escrito de acusación (…)
Así se admite la “testimonial” a rendir por el ciudadano Álvaro Bartoloni, identificado en autos para que por vía de “testimonial” declare sobre los hechos que denunció por ante la autoridad del CICPC.
Al respecto nos permitimos afirmar enfáticamente que la víctima no es testigo de los hechos denunciados, vale decir que le son propios, por lo cual se viola flagrantemente la naturaleza del testimonio que no es mas que la declaración que realiza una persona sobre hechos que conoce y que le son propios, es decir, hechos ajenos, a los fines de acreditarlos por dicha vía probatoria, que en la presente causa se haya total y absolutamente violentada dicha naturaleza esencial a la testimonial, y por ello vician de ilegalidad la admisión del medio probatorio en debate.
La Documental
De igual forma procede este Tribunal, incurriendo en error inexcusable de derecho, a la admisión de la documental aportada por el Ministerio Público en su acto conclusivo de acusación, constituida por el acta de regulación prudencial realizada a la mercancía (joyas y relojes) supuestamente entregadas por el denunciante a la imputada de autos, lo cual deviene de documento de listado de objetos supuestamente “estafados agravadamente” por parte de nuestra defendida.
1. Al respecto denunciamos por ineficaz dicha documental por ilegal e impertinente por cuanto no se acredita por el Ministerio Público lo que pretende probas (sic) con dicha documental, además de que dicha acta deviene como se dijo de un mero documento de lista desarrollado por la supuesta victima de la presente causa, sin que curse en el denunciado ningún tipo de aceptación mediante rúbrica por parte de nuestra defendida, lo cual en la materia correspondiente vicia dicha documental de ilegalidad puesto que se practica el respectivo avalúo prudencial de un documento que no se trata de ninguna factura, nota de entrega ni nada oponible a nuestra representada y así formalmente se afirma, lo cual por supuesto, en criterio de quienes suscriben, la vicia de irrelevancia jurídica en cuanto a su eficacia probatoria, puesto que solo se trata de un avalúo prudencial, emanado de documento simulado por la supuesta victima; es solo una enumeración ilógica e irreal, ya que no se haya sustentada con ningún otro documento pertinente. Las obligaciones mercantiles de los comerciantes y de quienes con ello contraten, se prueba de la manera prescrita en el Código de Comercio, y esto no ocurre en el presente caso pues el denunciante no acredita facturas que acrediten la preexistencia de dichos objetos, ni la presentación del libro de “oro” que los ampare, ni acredita su existencia de los libros propios a todo comerciante (Libros mayor, menor, diario e inventario) de la empresa supuestamente estafada que acredite y haga eficaz dicho elemento probatorio. Llamamos especialmente la atención (…) que la impertinencia e ilegalidad del debatido medio probatorio, por supuesto por cuanto emana de una enumeración simulada a nuestra defendida, por lo que de manera consecuencial vicia a la vez tanta el acta de avalúo prudencial peritado con base a un documento manipulado al solo arbitrio de la supuesta victima, violándose así todo tipo de procedimiento probatorio, colocándonos en estado evidente de indefensión al admitir pruebas irrelevantes e ilegales.
2.- De igual forma recurrimos de la admisión de la documental establecida al numeral 1ero, (sic) constituida por planillas de devolución de cheques, en tanto y en cuanto adolece del más mínimo tino probatorio, ya que no se indica que se pretende probar con dicha (sic) elemento probatorio, como denuncia inicial y de seguida por tratarse evidentemente de una prueba manifiestamente ilegal e impertinente por cuanto se trata de la devolución de cheques presentados al cobro casi un año después de su fecha de expedición- vencimiento de los instrumentos cambiarios y protestados extemporáneamente, por lo cual es evidente que de ellos no se podrá obtener ninguna convicción criminal, puesto que es un hecho cierto, no controvertido de que fueron entregados y aceptados por la supuesta victima a postdata (sic) como garantía de cumplimiento de una obligación mercantil. Hecho este confesado por la propia victima en su denuncia; lo cual por supuesto en nada ayudara dicha probanza al esclarecimiento de los hechos investigados. Lo que hace que la interlocutoria que aquí apelamos sea absurda por estar basada en pruebas ilegalmente apreciadas e impertinentes como medio de prueba dirigido a la demostración del hecho para el cual se les admite como parte del caudal probatorio.
II
Del Derecho
(…) La denuncia que aquí se recurre implica el pase a juicio de la parte denunciada sin pruebas documentales para su defensa y con pruebas en contra admitidas erróneamente que denotan nos hayamos frente a un auto evidentemente desequilibrado, favorecedor abierto de la causa no probable desplegada por la supuesta victima y sin el mas mínimo apego a la legalidad, cuya determinación en nada le hace servicio a la justicia ni a la búsqueda de la verdad. Lo que vicia el acto de nulidad y así pedimos sea declarado por la alzada que conocerá del presente recurso.
III
Petitorio
Por los razonamientos anteriormente expuestos es por lo que acudimos (…) con la finalidad de interponer, como en efecto lo hacemos, RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de fecha 15 de mayo de 2014, mediante la cual admite la totalidad de las pruebas producidas por el Ministerio Público, en los términos en que ha quedado planteado el presente recurso, a los fines de que aquellas manifiestamente improcedentes por ilegales e irrelevantes sean desechadas y corregir así el desequilibrio procesal que se presentaría en esta causa de admitir a tramite y evacuación aquellas pruebas que se han presentado en violación flagrante tanto de los lineamientos jurídicos que las amparan así como de sus formalismos (documental) en cuanto a su formación y consolidación, puesto que tal documental como se ha afirmado adolece de un sustento falso por cuanto prescinde de los mas elementales requisitos de aceptación y sustento, conforme a las normas que rige dicha materia, por lo cual inclusive dudamos en tal sentido seriamente de la preexistencia legitima de la mercancía (joyas) supuestamente constitutivas del presunto daño causado.
Por ultimo pedimos que el presente recurso de apelación sea sustanciado, tramitado conforme a derecho, notificada la representación fiscal a los fines legales consiguientes y en definitiva con lugar en la decisión que sobre el recurso tengan a bien emitir los honorables Magistrados…” (Folios 1 al 4 del expediente).

El 3 de junio de 2014, los recurrentes presentaron escrito de apelación, denunciando en algunos de sus puntos lo siguiente:

“… (Omissis)…RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA SIN LUGAR LA PETICIÓN DE NULIDAD
La defensa denuncia a que hubo infracción a principios constitucionales y que la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad por Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad por violación directa a las garantías constitucionales al derecho a la defensa, contamina de nulidad absoluta el pronunciamiento judicial. Para esos efectos consideramos necesario trae a colación el Extracto de la sentencia de la sala constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181 que señala…
(…)
Y en el presente caso, por conclusiones tenemos que..
EL ACTO CONCLUSIVO FUE ELABORADO SIN EL EXPEDIENTE EN SEDE FISCAL EN TANTO ESTE SE ENCONTRABA EN EL TRIBUNAL 44 DE CONTROL AL TIEMPO DE QUE LA DEFENSA ESPERABA IGUALMENTE SU REMISIÓN AL MINISTERIO PUBLICO, ASÍ COMO ESTE MISMO SOLICITO MEDIANTE OFICIO, ELLO SE CUMPLIERA..

QUE NI LA IMPUTADA NI LA DEFENSA POR CONSECUENCIA DE ELLO, ACCEDIERON A LA INVESTIGACIÓN POR IMPOSIBLE Y FUERE IMPOSIBLE PROPONER DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

QUE EN RAZÓN DE ELLO, NO SE APERTURÓ EN SEDE FISCAL NI LA FASE PREPARATORIA PARA EL RECHAZO Y PRODUCCIÓN DE LOS ELEMENTOS INFORMATIVOS CONTRA LA IMPUTACIÓN LUEGO DEL ACTO DE APRENSIÓN (sic) Y PRESENTACIÓN DE LA IMPUTADA.

QUE EN CONCLUSIÓN: NO PERMITIÓ EN FORMA ALGUNA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA EN TANTO PRODUJO EN MUY EXTRAÑA FORMA CLANDESTINA, OCULTA Y SILENCIOSA UN ACTO CONCLUSIVO MIENTRAS LAS ACTUACIONES SE ENCONTRABAN EN EL TRIBUNAL DE LA CAUSA.

Siendo concluyente por ello, que con posterioridad a la fase de investigación policial en el presente caso, los derechos de la defensa fueron total y absolutamente conculcados en tanto el Ministerio Publico confiscó una fase procesal y luego base su acusación en las actuaciones inaudita parte de un órgano policial que actuó en forma desproporcionada sin regulación ni control fiscal, para recuperar casi tres años después, bienes comprados legalmente como así lo afirma el denunciante vendedor.
Adquiriendo la actuación policial y la actuación dela (sic) Representante Fiscal, el matiz propio de un TERRORISMO POLICIAL que buscaba como así efectivamente logró, UNA ILEGAL DESPOSESIÓN DE BIENES A UN PARTICULAR QUE LOS ADQUIRIÓ BAJO LA FORMA DE COMPRA VENTA, siendo la vía civil la condigna para la solución de las controversias sobre el cumplimiento de los contratos o su resolución…

Precisamente el acceso a las pruebas es el que el Ministerio Público le impidió a esta Representación y a la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS. Le impidió ACTUAR EN SEDE FISCAL mediante la proposición de diligencias de investigación y dada la gravedad de esta denuncia es oportuno dejar sentado que no fue la Representante del Ministerio Publico que hoy nos acompaña la intervino (sic) en esos hechos.

Dentro del esquema o del marco jurídico que estamos señalando haya que destacar que expresas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, claramente establecen el derecho del imputado a proponer diligencias al Ministerio Publico, diligencias destinadas a demostrar entre otras cosa incluso su inocencia y a demostrar las circunstancias que servirán para descargar las imputaciones eventuales. Estas,

a.- La obligación de alcance del Ministerio Público: el (sic) Representante Fiscal esta obligado a consignar dentro de la investigación los hechos que inculpan y los hechos que exculpan…

b.- Y la posibilidad fiscal en perjuicio de esa obligación de negarse a la evacuación de las diligencias que considerase impertinente que deberá hacerse de manera fundada y por escrito de modo que aquí el imputado como parte contraria tenga los derechos de acceder a los Tribunales de Control para hacer valer la diligencia pedida.

La norma de procedimiento establecen así con claridad, que la investigación no es un hecho del Ministerio Publico si no de todas las partes a partir de que existe imputación: que la búsqueda de la verdad no es una atribución exclusiva del Ministerio Publico ni es la verdad la que el Ministerio Publico se le antoja y no la verdad real para lo cual todas las partes concurren.
Estos procesos judiciales de manera universal se basas en el principio socrático de la contradicción, existe una tesis y una antítesis para poder llegar a una síntesis; solo con la tesis no se llega a la verdad y lo que el Ministerio Publico impuso sobre la investigación fue la mera tesis; prohibió la antítesis de manera que la acusación que sería en todo caso la síntesis, es desequilibrada.

No se trata de un problema formal sino de una violación sustancial contra el Derecho a la Defensa, para cuya comprensión basta considerar que sólo la naturaleza de la investigación permite su efectiva preparación, pues de ordinario la investigación arroja resultados de los cuales se plantean nuevas exigencias o, en otras palabras, son las diligencias realizadas las que arrojan un resultado del cual podrá desprenderse la necesidad de otra nueva diligencia, a fin de esclarecer el objeto de la pesquisa. En ese mismo sentido, que el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal al referir sobre objeto de la fase: (…).

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones…

No es relajable el derecho a PROPONER diligencias al fiscal Y MUCHO MENOS EL DERECHO A CONTAR CON UN LAPSO PARA ELLO y por tanto ante su menoscabo, n hay fórmula válida para consecución del proceso sin la previa reposición que reivindique ese derecho Y SI (sic) PEDIMOS SEA DECLARADO.

Observación al margen…
El error plasmado por la recurrida consiste en haber tratado un presupuesto de nulidad absoluta, con un FALSO SUPUESTO al haber pronunciado un fallo en base a un argumento ajeno a la excepción opuesta. He allí el deber incumplido pues, como es sabido, el vicio DENUNCIADO no era saneable ni convalidable por versar sobre la vulneración de contra un Derecho Humano y Garantía Fundamental irrenunciable. Y de ello que la decisión recurrida infringe, mediante omisión de aplicación, la orden contenida en dicho artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pedimos se declare…”. (Folios 81 al 129 del expediente).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos dictados el 15 de mayo de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)… PRIMERO: Con respecto a la nulidad absoluta planteada por la defensa, en base a la falta de diligencias por practicar por parte del Ministerio Público, en la fase de investigación, que según la defensa cercenaron el derecho a la imputada, a contar con elementos importantes para su defensa, este Tribunal revisadas exhaustivamente las actuaciones y tal como se le interrogó en la audiencia la defensa, pudo verificar que si se habían practicado ante el Ministerio Público o ante el tribunal, las practicas de esas diligencias por escrito, se observa que no fue realizada o peticionadas esa serie de diligencias de manera formal, por lo que el Ministerio Público obviamente no dejó constancia en su acto conclusivo de si se realizaron o no y del por qué no se realizaron. Observa el Tribunal igualmente, que la defensa en su escrito de excepciones no ofreció pruebas, ni hizo señalamientos con respecto a las diligencias que dejaron de practicarse. En (sic) sin lugar dicha solicitud. Respecto a la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28, numeral 4º (sic), literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual alega que los hechos no revisten carácter penal, en virtud de la relación comercial existente entre la imputada y la victima, este Tribunal declara sin lugar dicha excepción, al considerar que la acusación contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a la imputada, y el mismo encuadra en las previsiones del artículo 462 del Código Penal (…) SEGUNDO: Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 54º del Ministerio Público del Área Metropolita de Caracas, en contra de la ciudadana CASTRO DE GITTENS CARMEN IDALIA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, prevista y sancionada en el artículo 462 del Código Penal, por considerar que la acusación cumple con todos y cada uno de lo requisitos de forma y fondo establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ADMITEN las pruebas promovidas en el escrito acusatorio por la Representación Fiscal, por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, vista la admisión de la acusación realizada por este Tribunal, la ciudadana Juez, informa a la acusada sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidos en los artículos 38, 41 y 43, así como del procedimiento especial, previsto en el artículo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales, como se indicó, se refieren a el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por admisión de los hechos. En tal sentido este Tribunal cede…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El 18 de junio de 2014, la ciudadana SAHIR YANIRA CORTEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Séptima (57ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“… (Omissis)… En cuanto a lo que arguye la defensa, referido al trato que se le dio a la hoy acusada en la Fiscalía Quincuagésima Cuarta (54º) del Ministerio Público, según la cual no quiso admitir ciertas diligencias propuestas toda vez que ya había realizado un acto conclusivo, y no permitió el derecho a la defensa, este Despacho Fiscal deja constancia que la presente causa fue recibida en fecha 17-12-2012, en virtud de la Decisión de una Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dejó sin efecto la Audiencia Preliminar realizada por ante el Juzgado 43º en Funciones de Control, el cual había decretado el Sobreseimiento de la Causa. Por ende, correspondía a este Despacho, ir ante otro Tribunal y ratificar el escrito acusatorio existente por ante otro Juzgado, agregando por supuesto otros argumentos en el transcurso de la Audiencia Preliminar, tendientes a lograr la admisión de la misma, como en efecto sucedió.
En cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del Acto Acusatorio, esta Representación Fiscal, considera que el mismo cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 de la norma adjetiva penal (…).
En cuanto a lo alegado en cuanto a que la Fiscalía 54º “suprimió de manera maliciosa” la fase de investigación y “presentar acusación sin contar con las actuaciones originales las cuales eran trabajadas por el Juzgado 43º en Funciones de Control, es de hacer notar que el Ministerio Público en la fase de investigación, procura realizar todas las diligencias de investigación totalmente ajeno a la actuación del tribunal (…).
Es por ello que en el transcurso de la investigación, se pudo determinar que estamos en presencia del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462, primer aparte (…). De igual manera, hay suficientes elementos de convicción que llevaron a esta Representación Fiscal a acusar a esta ciudadana por la conducta antijurídica desplegada, por lo que la excepción opuesta por la defensa en cuanto a que los hechos no son típicos ni revisten carácter penal, fue evidentemente declarada SIN LUGAR, al existir suficientes elementos de convicción que soportan esta acusación en contra de la referida ciudadana.
En cuanto a las diligencias solicitadas por la defensa al Ministerio Público, se observa de las actas que conforman el expediente, que las mismas no fueron solicitadas por escrito para ser debidamente ejecutadas, tal y como lo manifestó la ciudadana Juez de Control en el transcurso de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede la defensa solicitar la nulidad de este acto conclusivo en base a ello al no haber un sustento de las mismas, y es por ello que el Tribunal de Control admite en su totalidad la acusación fiscal presentada en su oportunidad, lo que indica que la misma contiene todos los requisitos de ley.
De esta forma, solicito sea declarada sin lugar el Recurso de Apelación, interpuesto (…) en contra de la decisión del Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que los hechos objeto de la presente investigación, tiene sin ninguna duda carácter penal. De igual modo, la acusación presentada cumple con todos y cada uno de los requisitos de ley.
PETITORIO
En virtud de lo antes expuestos, solicito (…) lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa Privada (…) en contra de la decisión de fecha 15 de mayo de 2014, emanada del Juzgado Cuadragésima Cuarta (44º) en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”. (Folios 134 al 137 del expediente).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez revisado los escritos recursivos, interpuestos por los abogados LEANDRO ALMENAR, HENRY ESCALONA y GUILLERMO HEREDIA, en su condición de defensores de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, titular de la cédula de identidad nº 4.011.780, constata que los mismos están dirigidos a impugnar la decisión dictada el 15 de mayo de 2014, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar, cuyo auto de apertura a juicio fue publicado, el 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa y admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.
En relación a las pruebas admitidas, alegan los recurrentes:
Que la Juez de Control admitió como prueba testimonial ofrecida por el Ministerio Publico, el testimonio del ciudadano ALVARO BARTOLINI, víctima en el presente caso, para que deponga sobre los hechos denunciados por su persona ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, alegando los recurrentes, que la víctima no puede ser testigos de los hechos por él denunciados, argumentando, que el testimonio es la declaración que da una persona sobre hechos que conocen y que le son ajenos, por lo cual, a su criterio, se viola la naturaleza del mismo y con ello vicia de ilegalidad la admisión del referido medio probatorio
Denuncian como error inexcusable de derecho por parte de la Juez A quo, la admisión de la prueba documental ofrecida por el Ministerio Publico, constituida por el ACTA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL realizada a la mercancía (joyas y relojes) supuestamente entregadas por el denunciante a la imputada de autos, alegando, que dicha prueba documental es ilegal e impertinente, por cuanto, a su entender el Ministerio Publico no acredita lo que quiere probar con la misma.
Arguyen, que la referida acta es un mero documento desarrollado por la presunta víctima, y que el mismo no representa ningún tipo de rubrica o aceptación por parte de su defendida, lo cual a su criterio lo vicia de irrelevancia jurídica en cuanto a su eficacia probatoria, alegando, que la admisión del referido documento los coloca en estado de indefensión al admitir pruebas irrelevantes e ilegales.
Denuncian igualmente, que la admisión de la prueba documental ofrecida por el Ministerio Publico, constituida por planillas de devolución de cheques, es manifiestamente ilegal e impertinente, por cuanto a su criterio adolecen de tino probatorio por cuanto a su entender no se indica lo que se pretende probar con dicho medio probatorio, y que los mismos se tratan de cheques presentados al cobro casi un año después de su fecha de expedición y protestados extemporánemante y la cual no arroja ninguna convicción criminal.
Peticionan, que se declare la nulidad de la decisión mediante la cual la Juez Cuadragésima Cuarta (44ª) de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar admite las pruebas testimoniales y documentales denunciadas.
Asimismo, denuncia la defensa, que la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico en contra de su asistida, por presunta violación de los derechos y garantías constitucionales de su asistido, referidos al Derecho a la Defensa, contamina de NULIDAD ABSOLUTA el referido pronunciamiento.
Señala, que el acto conclusivo fue elaborado sin que el expediente se encontrase en sede fiscal, por cuanto el mismo se encontraba en la sede del Tribunal 44 de Control el cual no lo remitió al Ministerio Publico, alegando, que ni la imputada, ni la defensa pudieron acceder a la investigación ni proponer diligencias y que en razón de ello, no se aperturó la fase preparatoria, lo que vulneró el ejercicio del derecho a la defensa, señalando además, que el Ministerio Publico presentó un acto conclusivo clandestino mientras las actuaciones se encontraban en el Tribunal de la causa.
Denuncia, que fue conculcado y vulnerado el derecho a la defensa de su asistida, señalando, que el Ministerio Publico “confiscó una fase procesal”, y que luego, presentó una acusación con actuaciones inaudita parte realizadas por un órgano policial, que a su entender, actuó de manera desproporcionada si regulación ni control fiscal, para recuperar casi tres años después, bienes comprados legalmente por la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS.
Que, la actuación policial así como la actuación de la Representante del Ministerio Publico puede ser considerada de “TERRORISMO POLICIAL”, señalando, que lograron despojar a su defendida de bienes adquiridos legalmente bajo la forma de compra venta, y que en todo caso, es la vía civil la “condigna” para resolver la controversia sobre el cumplimiento de contratos.
Refiere la defensa; que el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho del imputado a proponer diligencias al Ministerio Publico, diligencias destinadas a demostrar entre otras cosa o su inocencia y a demostrar las circunstancias que servirán para descargar las imputaciones eventuales, señalando, que la investigación no es un hecho del Ministerio Publico si no de todas las partes a partir de que existe una imputación.
Que, el derecho a proponer diligencias al fiscal y a contar con un lapso para ello no era relajable por la Oficina Fiscal, solicitando la reivindicación de tales derechos, concluye la defensa señalando, que el vicio denunciado no era saneable, ni convalidable por versar sobre violación de derechos humanos y garantías constitucionales, solicitando se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida, por violación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, arguye la Representante del Ministerio Público, que en cuanto a lo alegado por la defensa, quien refiere que la Fiscalía 54º “suprimió de manera maliciosa” la fase de investigación y “presentar acusación sin contar con las actuaciones originales las cuales eran trabajadas por el Juzgado 43º en Funciones de Control, señala, que el Ministerio Público en la fase de investigación, procura realizar todas las diligencias de investigación totalmente ajeno a la actuación del tribunal y que en el transcurso de la presente causa pudo establecer la comisión de delito de ESTAFA AGRAVADA, así como la existencia de elementos de convicción que llevaron a esa Representación Fiscal a presentar el escrito acusatorio.
Que en cuanto a las presuntas diligencias solicitadas por la defensa al Ministerio Público, se observa de las actas que conforman el expediente, que las mismas no fueron solicitadas por escrito para ser debidamente ejecutadas, tal y como lo manifestó la ciudadana Juez de Control en el transcurso de la Audiencia Preliminar, por lo que mal puede la defensa solicitar la nulidad de ese acto conclusivo en base a ello, motivo por el cual solicita sea declarada sin lugar el Recurso de Apelación, interpuesto

ANTECEDENTES
.- Se inició la presente averiguación el 12 de diciembre de 2012, mediante denuncia común interpuesta por el ciudadano ALVARO BARTOLONI, por ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “...con la finalidad de denunciar a la ciudadana, Carmen Idalia Castro De Gittens (…) quien era cliente mía desde hace tres años de mi joyería “ALVARO GIOIELLI CA.”, quien compraba regularmente montos considerables, pero entre los meses de Mayo y Junio de 2011, le facturé un aproximado de 1.600.00,00 Bs, en mercancía (..), el cual se lo entregué creyendo en su buena fe, el cual me mandaría un cheque con su escolta el día siguiente, con el pago total de la compra, seguido a esto pasó el tiempo y no me enviaba nada, hasta llegar el mes de diciembre de ese mismo año, donde por medida de presión le solicité un abono a la cuenta o su cancelación completa, entregándome solo un abono por la cantidad de 162.000,00 Bs., a través de la entidad financiera del Banco Banesco, los cuales al ser depositados, fueron devueltos por falta de fondos…” (Folio 10 al 13 pieza 1 del expediente original).

.- El 17 de diciembre de 2013, la Fiscalía Auxiliar Quincuagésima Cuarta (54º) Penal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dictó orden de inicio a las investigaciones. (Folio 119 de la pieza 1 del expediente original).

.- El 06 de abril de 2013, funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizaron allanamiento en Santa Fe Sur, Residencia Los Jabillos, Piso PH, dando cumplimiento a la orden de allanamiento Nº 002-13 del 04 de abril de 2013, emanada del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, resultando aprehendida la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS. (Folio 3 al 4 pieza 1 del expediente original).

.- El 9 de abril de 2013, se llevó a cabo la audiencia para la presentación de la aprehendida, ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

.- El 30 de mayo de 2013, la Fiscalía Auxiliar Interina Quincuagésima Cuarta (54º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito contentivo de acusación fiscal en contra de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRPO DE GITTENS, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 462 del Código Penal.
.- El 21 de junio de 2013, el abogado LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ, en su condición de apoderado judicial de la presunta víctima, ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, presentó acusación particular propia, conforme a lo establecido en los artículos 120 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 293 al 325 de la pieza 1 del expediente original).

.- El 20 de agosto de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo establecido en el artículo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho imputado es atípico. (Folio 12 al 21 de la pieza 2 del expediente original).

.- El 30 de agosto de 2013, la Oficina Fiscal interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 20 de agosto de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado el 22 de agosto del mismo año y por la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, seguida en contra de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA. (Folio 02 al 08 del Anexo I).

.- El 30 de agosto de 2013, los abogados LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ y JUAN CARLOS CARRERO GUEVARA, en su condición de apoderados judiciales de la presunta víctima, ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, interponen recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 20 de agosto de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado el 22 de agosto del mismo año y por la cual se decretó el sobreseimiento de la causa, seguida en contra de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA. (Folio 02 al 08 del Anexo I).

.- El 22 de enero de 2014, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Oficina Fiscal y decretó la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 20 de agosto de 2013, cuyo texto íntegro fue publicado el 22 de agosto del mismo año, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 en relación con el artículo 157 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión del presente asunto a un Tribunal de Control distinto al que emitió el fallo anulado.. (Folio 126 al 150 del Anexo I).

.- El 17 de febrero de 2014, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos previa distribución remitió las actuaciones al Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 52, pieza 2 del expediente original).

El 20 de febrero de 2014, el Tribunal 44º de Control fijó la realización de la audiencia preliminar para el 19 de marzo de 2014. (Folio 55, pieza 2 del expediente original).

.- El 15 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar en el presente asunto, emitiéndose los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Con respecto a la nulidad absoluta planteada por la defensa, en base a la falta de diligencias por practicar por parte del Ministerio Público, en la fase de investigación (…) este Tribunal declara sin lugar dicha excepción, al considerar que la acusación contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a la imputada, y el mismo encuadra en las previsiones del artículo 462 del Código Penal, aunado a lo señalado en la decisión de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de enero de 2014, en relación a este particular. SEGUNDO: Este Tribunal ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 54º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de la ciudadana CASTRO DE GITTENS CARMEN IDALIA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA (…) TERCERO: Se ADMITEN las pruebas promovidas en el escrito acusatorio por la Representación Fiscal, por ser las mismas licitas, pertinentes y necesarias para el total esclarecimiento de los hechos (…) CUARTO: Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la ciudadana acusada (…) QUINTO: En razón de haberse admitido el acto conclusivo presentado por la Representación Fiscal, SE ORDENA EL PASE A JUICIO (…) SEXTO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unida de Recepción y Distribución de Documentos…” (Folio 84 al 86 de la pieza 2 del expediente original).

El 22 de mayo de 2014, los ciudadanos LEANDRO ALMENAR, HENRY ESCALONA y GUILLERMO HEREDIA, actuando en su condición de defensores de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, interponen recurso de apelación. (Folio 112 al 158, pieza 2 del expediente original).

NULIDAD DE OFICIO EN INTERES DE LA LEY
En consideración a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo contiene infracciones de ley que ameritan su nulidad, en consecuencia, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, en interés de la ley.

La Sala, para decidir, observa que el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

“Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
(…)
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados dese la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”.

La disposición transcrita guarda relación con el acto que la víctima de manera escrita puede realizar ante el Juez de Control, una vez que haya sido convocada a la celebración de la audiencia preliminar.

PRIMERO: Se observa que la víctima en el presente asunto –Joyería “ALVARO GIOELLI C.A”-, no fue debidamente notificada, en los términos previstos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, de la convocatoria a la Audiencia Preliminar fijada con ocasión a la presentación de la acusación por parte de la Vindicta Pública, vale decir, no consta a los autos que en las oportunidades en que fue fijada y reiteradamente diferida la mencionada Audiencia Preliminar, se haya notificado a la víctima, lo cual resultaba imprescindible a los efectos verificar los lapsos procesales de rigor, y garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de la misma.

SEGUNDO: Advierte esta Sala que en el caso bajo estudio, el abogado LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ, quien manifiesta actuar en su condición de apoderado judicial de la presunta víctima, la Sociedad Mercantil Joyería “ALVARO GIOELLI C.A” representada por el ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, presentó escrito contentivo de acusación particular propia, a tenor de lo previsto en el artículo 120 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal –folio 293 al 325 de la pieza 1 del expediente original-, no obstante ello, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, omitió pronunciamiento alguno respecto a la acusación particular propia planteada en los términos expresados en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la tutela judicial efectiva, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso Juan Adolfo Guevara y otros), lo siguiente:

“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”

Igualmente, es importante precisar lo establecido por la mencionada Sala en sentencia del 3 de agosto de 2001 (Caso: José Felipe Padilla), al referirse a los derechos de la víctima en el proceso penal:

“...en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor el Código Orgánico Procesal, en diversas disposiciones normativas, que, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, resulten preservados los referidos derechos y garantías constitucionales…”

De igual manera, la sentencia de agosto de 2006, en el expediente 1938, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, quien reconoce la procedencia de la nulidad con el objeto de tutelar no solo un derecho constitucional a favor del imputado, por falta de observancia o violación de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Adjetiva Penal, Carta Fundamental, leyes, tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, sino que además, reviste de facultad al Juez para que pueda tutelar a través de ésta excepcional vía, los derechos constitucionales de las víctimas, al expresar lo siguiente:

“…La nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…”

En razón a lo anteriormente expuesto, esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas considera que la falta de notificación efectiva a la víctima, para la convocatoria a la audiencia preliminar condujo a una ilegítima lesión a los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa de la Sociedad Mercantil Joyería “ALVARO GIOELLI C.A” representada por el ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, situación que no puede ser ignorada por esta Sala, menos aún salvada por una vía que no sea declarar DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada el 15 de mayo de 2014.

La nulidad decretada abarca los actos posteriores conexos con el acto anulado, entiéndase, auto de apertura a juicio cursante del folio 105 al 108 de la pieza 2 del expediente; Oficio Nº 988 del 25 de junio de 2014, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante al folio 161 de la pieza 2 del expediente original; y Planilla de Distribución de Expediente cursante al folio 162, de la pieza 2 del expediente original, realizados en el proceso penal seguido en contra de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ DE DECIDE.

Se REPONE la causa al estado que se celebre una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:

1-. Declara DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada el 15 de mayo de 2014, dicha nulidad abarca los actos posteriores conexos con el acto anulado, entiéndase, auto de apertura a juicio cursante del folio 105 al 108 de la pieza 2 del expediente; Oficio Nº 988 del 25 de junio de 2014, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante al folio 161 de la pieza 2 del expediente original; y Planilla de Distribución de Expediente cursante al folio 162, de la pieza 2 del expediente original, realizados en el proceso penal seguido en contra de la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, todo conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

2-. REPONE la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios advertidos en el presente fallo

Regístrese, diarícese, publíquese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal para su posterior distribución a un Tribunal de Control distinto al Tribunal 44º de Control. Remítase copia debidamente certificada del presente fallo anexo a Oficio dirigido al Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control a los fines conducentes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 6 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (6) día del mes de agosto del 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUECES INTEGRANTES

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA JHON PARODY GALLARDO
(El Juez Disidente)

LA SECRETARIA

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

YCM/CTBM/JPG/ABAC.
Exp. 3780-14.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, Juez Integrante de la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expreso mi voto salvado en el presente caso por las consideraciones siguientes.

La mayoría sentenciadora decidió apartarse de la resolución del recurso de apelación interpuesto por los abogados LENADRO ALMENAR, HENRY ESCALONA y GUILLERMO HEREDIA, en su condición de defensores de la ciudadana CARMEN IDILIA CASTRO GITTENS, atendiendo a las infracciones de derecho delatadas por estos, vale decir, solicitud de nulidad declara sin lugar y admisión de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, para dictar una sentencia interlocutoria que declara la nulidad de oficio de la audiencia preliminar realizada el 15 de mayo de 2014, ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y reponer la causa al estado de su nueva realización con base a los siguientes argumentos:

“PRIMERO: Se observa que la víctima en el presente asunto –Joyería “ALVARO GIOELLI C.A”-, no fue debidamente notificada, en los términos previstos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, de la convocatoria a la Audiencia Preliminar fijada con ocasión a la presentación de la acusación por parte de la Vindicta Pública, vale decir, no consta a los autos que en las oportunidades en que fue fijada y reiteradamente diferida la mencionada Audiencia Preliminar, se haya notificado a la víctima, lo cual resultaba imprescindible a los efectos verificar los lapsos procesales de rigor, y garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de la misma.

SEGUNDO: Advierte esta Sala que en el caso bajo estudio, el abogado LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ, quien manifiesta actuar en su condición de apoderado judicial de la presunta víctima, la Sociedad Mercantil Joyería “ALVARO GIOELLI C.A” representada por el ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, presentó escrito contentivo de acusación particular propia, a tenor de lo previsto en el artículo 120 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal –folio 293 al 325 de la pieza 1 del expediente original-, no obstante ello, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, omitió pronunciamiento alguno respecto a la acusación particular propia planteada en los términos expresados en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En razón a lo anteriormente expuesto, esta Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas considera que la falta de notificación efectiva a la víctima, para la convocatoria a la audiencia preliminar condujo a una ilegítima lesión a los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa de la Sociedad Mercantil Joyería “ALVARO GIOELLI C.A” representada por el ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, situación que no puede ser ignorada por esta Sala, menos aún salvada por una vía que no sea declarar DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar realizada el 15 de mayo de 2014.

Para quien disiente, las razones que sirvieron de fundamento para declarar la nulidad de oficio en cuestión, lucen contradictorias, toda vez que por un lado se basan en la falta de notificación de la víctima en los términos que se refiere el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, esto implica, que se haya efectuado por cualquier medio la citación y conste debidamente en autos a los fines de garantizar su derecho de asistir a la audiencia convocada y por otro, salvaguardar su derecho para que pueda presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación del Ministerio Público en el plazo de cinco días antes de la celebración del acto, o bien, ejercer las facultades y cargas de las partes a que se contrae el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del caso de marras se desprende que si bien no consta en las actuaciones la resulta efectiva de la boleta de notificación correspondiente a la víctima, contentiva de convocatoria a la audiencia preliminar, de la propia acta de audiencia se evidencia –folios 76 al 89 de la pieza Nº 2 del expediente original- que la misma acudió personalmente y estuvo presente en dicho acto jurisdiccional, y así se dejó por asentado cuando la ciudadana Jueza le sede el derecho de palabra al ciudadano ALVARO JOSE BARTOLINI BURG en su condición de víctima y éste expuso lo que a bien tuvo y luego rubricó en firma ilegible el acta en señal de haber presenciado e intervenido en el acto. De tal forma que ello deja de manifiesto indefensiblemente que se encontraba notificado con anterioridad y tenía conocimiento de la celebración de la audiencia preliminar, ya que en el supuesto negado, de no haber asistido al acto y concurrentemente no existir la constancia firmada de la convocatoria, en ese caso sí se habría conculcado el derecho a la defensa y debido proceso en su perjuicio, lo que no ocurrió.

De otra parte, si la vulneración constitucional que advirtió la Sala de oficio obedece al segundo supuesto, es decir, el derecho de la víctima de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal o ejercer las facultades y cargas de parte a que se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual nace con la convocatoria a la audiencia preliminar para así constatar los lapsos en que ejerció éste derecho la víctima y establecer de esta forma su tempestividad o no, pues como lo expresó la mayoría “resultaba imprescindible a los efectos verificar los lapsos procesales de rigor, y garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de la misma”; entonces debe entenderse fundadamente en este caso en concreto que el criterio dominante asume que la acusación particular propia presentada el 21 de junio de 2013, por el abogado LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ, en su condición de apoderado judicial de la víctima, ciudadano ALVARO BARTOLONI BURG, (Folio 293 al 325 de la pieza 1 del expediente original), -con ocasión a la anterior audiencia preliminar que se celebró el 20 de agosto de 2013, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y anulada el 22 de enero de 2014, por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones- ningún efecto o validez en éste proceso tiene, dado que se requería de la nueva notificación para que emergiera el derecho de la víctima de presentarla otra vez “a los efectos [de] verificar los lapsos procesales de rigor, y garantizar el correcto ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso de la misma” como se sentenció.

Empero, de manera incompatible -según lo disertado por la mayoría-, posteriormente señala que “…el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de llevar a cabo la Audiencia Preliminar, omitió pronunciamiento alguno respecto a la acusación particular propia planteada en los términos expresados en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.” Refiriéndose a la acusación particular propia del 21 de junio de 2013.

Según lo evidenciado de los argumentos de la mayoría, para quien disiente no resulta claro, si se debía notificar a la víctima para que pudiera presentar nuevamente la acusación particular propia en el término a que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ó debía la Jueza de la recurrida pronunciarse respecto de la acusación particular propia que había sido interpuesta el 21 de junio de 2013, dado que esto también fue apuntado por la Alzada.

Considero que ciertamente la acusación particular propia del 21 de julio de 2013, se vio afectada de los efectos de la nulidad decretada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones el 22 de enero de 2014, puesto que la interposición de dicha acusación, guarda relación directa con la convocatoria de la víctima a la celebración de la audiencia preliminar, que como ficción jurídica fue ordenada la reposición de la causa al estado de su nueva convocatoria, por lo cual no cabía pronunciarse sobre una acusación privada que se tiene como nula.

A todo evento, estando la víctima notificada de hecho sobre la celebración de la audiencia preliminar, puesto que la misma asistió a éste acto, de igual forma pudo ejercer la acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, ejercer las facultades y cargas de parte de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien, advertir al órgano jurisdiccional sobre la imposibilidad de ejecutar tales acciones procesales por no haberse dado por notificada oportunamente, lo que indica que la víctima desistió tácitamente de su pretensión de constituirse en querellante y decidió seguir ostentando sólo la cualidad de víctima con los derechos que le confiere el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal. Amén que la misma goza de asistencia técnica en este proceso, a través de su apoderado judicial, abogado LUIS ALBERTO SUCRE CABRÉ, quien no hizo alguna petición de nulidad al respecto ante el a quo , ni ejerció recurso alguno contra la impugnada por vulneración de derechos constitucionales de su asistido, con lo cual queda entendido que convalidó lo decido por la Instancia y dio en parte por satisfecha su expectativa de justicia en este proceso, con la decisión de pase a juicio oral y público dictada en la presente causa seguida contra la ciudadana CARMEN IDALIA CASTRO DE GITTENS, el cual fue anulado como consecuencia directa de la declaratoria de nulidad de oficio de la audiencia preliminar tantas veces aludida.

De modo que, no compartiendo el criterio dominante, se estima que en el presente caso debió la Sala decidir sólo los puntos de impugnación sometidos a su consideración por los recurrentes, atinentes a la solicitud de nulidad declara sin lugar y admisión de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, -que a todas luces devenía en un recurso sin lugar- más no, declarar la nulidad de oficio de la audiencia preliminar y reponer la causa al estado de su nueva celebración –en interés de Ley-, por considerarlo una reposición inútil en perjuicio de ambas partes, ya que esto constituye un desacato a los principios de celeridad y economía procesal, aunado al criterio sostenido en la sentencia vinculante N° 889, emanada de la Sala Constitucional del 30 de mayo de 2008, que a su vez evoca la decisión N° 708 del 10 de mayo de 2001, mediante la cual estableció que "La conjugación de artículos como el 2, 26, ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles." (Subrayado y negrilla del disidente); que se obtiene con el debate probatorio, en la fase más garantista del proceso, juicio.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

YRIS CABRERA MARTÍNEZ

JUECES INTEGRANTES

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA JOHN E. PARODY GALLARDO
(El Juez Disidente)

LA SECRETARIA

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

YCM/CTBM/JPG/ABAC.
Exp. 3780-14.