TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
204° y 155°
QUERELLANTE: CARMEN MIRELYS PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.993.835.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: MANUEL ALEJANDRO DOMINGUEZ BASTARDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.291.
ORGANISMO QUERELLADO: CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR POR REMOCIÓN
Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de agosto de dos mil catorce (2014), por el abogado MANUEL ALEJANDRO DOMÍNGUEZ BASTARDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.291, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN MIRELYS PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.993.835, se interpone la presente acción de Amparo cuatelar de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 05 de junio de 2014, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en esa misma fecha, el cual fue signado bajo el Nº 3628-14.
En fecha 09 de junio de 2014, se ordeno la REFORMULACION del presente recurso.
En fecha 18 de octubre de 2012, fue recibido por este tribunal escrito de reformulación.
En fecha (04) de agosto de dos mil catorce (2014), fue consignado ante este órgano jurisdiccional una solicitud de amparo cautelar con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción.

-I-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Que su representada ingreso a la Contraloría del Municipio Libertador el 16 de octubre de 1990, antes que entrara en vigencia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999.
Que durante 23 años y 7 meses ininterrumpidos, cumplió de forma subordinadas sus funciones ante la Dirección General de Recursos Humanos de la Administración Municipal descentralizada.
Que en fecha 10 de febrero de 2014, se realizo una convocatoria, donde se le informo a todo el personal presente que todos los funcionarios que tuvieran más de 15 años ininterrumpidos en la contraloría se les otorgaría el Beneficio de Jubilación Especial.
Que el día 26 de febrero su representada, acatando los lineamientos de la circular Nº 0006 de 10 de febrero de 2014, interpuso comunicación ante la Dirección de Recursos Humanos para acogerse al beneficio especial de jubilación, tal como se evidencia en el folio 462, del expediente Administrativo.
Que Lugo de haber trascurrido dos (02) meses desde la fecha cuando su representada consigno el escrito anteriormente mencionado, la Directora de Recursos Humanos Lic. Elimar Godoy Suniagas, le informo que su solicitud se estaba tramitando.
Que en fecha 27 de mayo de 2014, recibió instrucciones de su Jefa inmediata la Directora de Recursos Humanos la Lic. Elimar Godoy Suniagas, para que la acompañara a su despacho con el pretexto de conversar sobre su solicitud de Jubilación especial de acuerdo a la circular Nº 0006 de 10 de febrero de 2014.
Que en dicha reunión su representada fue notificada del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014, el cual su contenido es la Resolución Nº 008-2013 de fecha 06 de Febrero de 2013, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador bajo el Nº3627-8 de fecha 06 de febrero del 2013, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador bajo el N° 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, la cual establece en sus articulo 3 y 4, que los cargo de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría Municipal, son de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20, 21, y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Invocan la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia Nº 1412 de 10 de julio de 2007.
Solicita acción de amparo, bajo los parámetros del control difuso de la constitución, el cual persigue una mayor protección de la constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al texto fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden publico constitucional.
Citó los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referentes, a que los cargos de libre nombramiento y remoción existen dos categorías de alto nivel y de confianza
Que la resolución Nº 118-2013, no resulta exhaustiva en cuanto a los parámetros que debían determinar el desarrollo de la Resolución Nº 118-2013, ya que en sus artículos 3 y 4 no constituye el desarrollo de una ley, sino una legislación Sub Legal autónoma que exceden a la institución de una resolución, la cual a su decir menoscaba el Principio de Legalidad.
-II-
DEL AMPARO CAUTELAR
Fundamenta su pretensión de amparo cautelar, en el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece la figura del control difuso de la constitucionalidad, la cual persigue una mayor protección de la constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al texto fundamental, en perjuicio de la seguridad y el orden publico.
Que la Resolución Nº 118-2013, menoscaba el principio de reserva legal en materia funcionarial.
Invocan la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia Nº 1582 de 20 de julio de 2007, mediante la cual se estableció que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, la cual fue ratificada como la Doctrina Nº 361 de fecha 08 de mayo de 2014 expediente 13-503 en ponencia del Magistrado e Inspector de Tribunales: Juan Jose Mendoza Jover.
De conformidad con lo dispuesto en artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014, el cual su contenido es la Resolución Nº 008-2013 de fecha 06 de Febrero de 2013, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador bajo el Nº3627-8 de fecha 06 de febrero del 2013, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador bajo el N° 3738-3 de fecha 14 de noviembre de 2013, la cual establece en sus articulo 3 y 4, que los cargo de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría Municipal, son de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20, 21, y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En cuanto al Periculum in mora, afirma que este se evidencia con la necesidad que tiene su representado de recibir la protección dado que la Contraloría Municipal dicto el acto administrativo DRH-DL- 0250-2014 de fecha martes 27 de mayo de 2014, en la cual se remueve a la ciudadana Carmen Miralys Perez de su cargo.
Que se obvio e ignoro deliberadamente la solicitud incoada en fecha 26 de febrero de 2014, ante la dirección de Recursos Humanos en la cual solicita le sea otorgado el beneficio de jubilación ya que cumplía con los requisitos exigidos por la ley.
En cuanto al requisito del Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho alega que queda demostrado que la Resolución Nº 118-2013, de fecha 14 de noviembre de 2013, la cual afecta su derecho a la jubilación el cual tiene Rango Constitucional, reconocido en el articulo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo tanto señala que la jubilación esta ubicada dentro de los derechos de seguridad social, cuyo objeto es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares de derechos a pensiones y jubilaciones.
Finalmente solicita: “…se ordene que mientras dure la tramitación del presente querella Funcionarial se dicte una medida cautelar a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos del acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, por el cual remueve a la ciudadana CARMEN MIRALYS PEREZ del cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS II, en consecuencia su reincorporación y el pago de sus salarios dejado de percibir, cesta tiket, y otros benéficos Socios económicos…”
-III-
DEL PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.
No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de amparo cautelar, con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de amparo cautelar en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: Antonio José Idrogo Planche Vs. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)
-V-
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
AMPARO CAUTELAR
De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.
Para tal efecto la Sala estimo que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, se observa que la parte querellante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, alegó que al haber sido removida del Cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, le creo un daño a todo su grupo familiar, que la jubilación envuelve una materia de orden publico, como medios probatorios para fundamentar su solicitud de amparo cautelar con la finalidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo DRH-DL- 0250-2014, promueve lo siguiente :
1) Consigna Circular Interna Nº 0006 de lunes 10 de febrero de 2014, rubricada por la directora de recursos humanos previa instrucciones del señor contralor interventor, es acreedor del derecho a la jubilación y por ende ser tramitada.
2) Comunicación dirigida al Contralor Municipal, el cual se anexa en copia marcada con el N° 02, en la cual su representado solicita su jubilación.
3) Oficio marcado con el N° 04, donde se evidencia que se le otorga Jubilaciones Especiales, a otros funcionarios del mismo organismo que cumplieron los mismos requisitos y los cuales a diferencia de su representada no fueron removidos de su Cargo, lo cual atenta con el derecho a la igualdad.
Fundamenta el Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho alega que existe una vulneración al derecho Constitucional a la jubilación contenido en el articulo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que para el momento de ser notificada del acto de remoción su representada cumplía con los requisitos exigidos por la Contraloría Municipal en la Circular Interna Nº 0006, a los fines de se el otorgara la jubilación especial.
En cuanto al Periculum in mora, afirma que este requisito se evidencia en el acto administrativo DRH-DL- 0250-2014 de fecha martes 27 de mayo de 2014, dictado por la Contraloría Municipal DRH-DL- 0250-2014, en el cual se remueve a la ciudadana Carmen Miralys Perez de su cargo, que de dicho acto se evidencia que la Contraloría Municipal obvio e ignoro deliberadamente la solicitud interpuesta por su representa ante la dirección de Recursos Humanos en fecha 26 de febrero de 2014, en la cual solicita le sea otorgado el beneficio de jubilación especial.
Al analizar esta solicitud interpuesta se observa indeterminación en el acto donde debe recaer la protección cautelar ya que por un lado solicita la suspensión de la Resolución Nº 008-2013 y por otro solicita la del acto administrativo DRH-DL- 0250-2014, por tales motivos no se puede realizar un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide.

IV-
-DECISIÓN-
En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014), 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ.

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO TEMPORAL.
OSCAR MONTILLA.

Exp. 3628-14/FC/OM/GG