TSJ Regiones - Decisión

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva
Exp. Nº 2014-2174

En fecha 24 de marzo de 2014, el ciudadano JOSÉ MIGUEL ORTIZ SARMIENTO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.925.985, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.205, consignó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a través del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao.

Previa distribución efectuada en fecha 25 de marzo de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en esa misma fecha quedando signada con el número 2014-2174.

En fecha 31 de marzo de 2014, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 04 de junio de 2014, la parte querellada dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Luego de ello, en fecha 12 de junio de 2014 se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso de probatorio.

En fecha 08 de julio de 2014 este Tribunal se pronunció acerca de los medios probatorios promovidos por las partes.

Posteriormente, en fecha 05 de agosto de 2014 se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante.

En fecha 13 de agosto de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-085 de fecha 31 de marzo de 2014, este Tribunal declaró su competencia para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Expresa que la averiguación administrativa fue iniciada en fecha 28 de diciembre de 2012 por la Oficina de Control de Actuación Policial, por los hechos suscitados el día 30 de agosto de 2012, relacionados con el procedimiento seguido en el Hotel Lido donde un ciudadano “(…) SUPUESTAMENTE USABA INSTALACIONES DEL HOTEL BAJO EL REGISTRO QUE HICIERA EN EL MISMO UN TERCERO, QUIEN SIENDO SU AMIGO LE INVITARA AL MISMO Y USARA LAS INSTALACIONES PAGADAS(…)”.

Alega que en el acto administrativo impugnado se materializó el vicio de falso supuesto de hecho, ya que en el mismo se pretende hacer ver que la patrulla con la cual se efectuó el procedimiento policial “(…) se trataba de una PATRULLA POLICIAL SUJETA A NORMAS ESTRICTAS REFERENTES AL ABORDAJE DE CIVILES A LAS MISMAS, aplicable al patrullero vehicular y motorizado (…) todos los declarantes se refieren a PATRULLAS BLANCAS, CON PLACAS OFICIALES E INSIGNIAS DE LA INSTITUCIÓN, por lo que la decisión emana de un falso supuesto de hecho, ya que el vehículo en cuestión era un NISSAN GRIS PLACAS CORRIENTES SIN IDENTIFICACIÓN POLICIAL ALGUNA (…)”.

Aduce que el procedimiento fue iniciado “POR UNA AUTORIDAD MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE POR MANDATO LEGAL (…)”.

Sostiene que mediante el acto administrativo impugnado se materializó una “(…) valoración EXAGERADA DE LOS HECHOS QUE ROMPE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES, Y LA ESCALA DE APLICACIÓN DE LAS MISMAS EN EL NUEVO RÉGIMEN DE LA FUNCIÓN POLICIAL (…)”.

Denunció que no fueron consideradas por la Administración las pruebas promovidas y evacuadas en el procedimiento de destitución, pues de haber sido tomadas en cuenta la decisión hubiese sido distinta a la destitución.

Señala que los elementos que demuestran la falta del ahora querellante fueron aportados por testigos no conducentes, por tanto los tacha anticipadamente en el presente proceso.

Alega que el único medio probatorio que debió aportar la Administración a los fines de demostrar la desobediencia por parte del funcionario era el “MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE LA OFICINA DE INTELIGENCIA Y/O INVESTIGACIONES, el cual no consta en autos, “(…) quedando la administración SIN PRUEBA PLENA DE TAL CAUSAL (…)”.

Indicó que “(…) En el presente caso FUERON TOTALMENTE DESCONOCIDOS POR LA OCAP, ORDP, o su SUPERVISOR DE LÍNEA, LUIS REYES, QUIENES NO LOGRAN DEMOSTRAR LAS ADVERTENCIAS PREVIAS, O MEDIDAS DE ASISTENCIA APLICADAS CON LAS CORRECCIONES A CONDUCTAS QUE DEMOSTRARAN DESCONOCIMIENTO DE ORDENES PREVIAS, POR LO QUE LA MEDIDA VIOLA LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL ESTATUTO DISCIPLINARIO, QUE AMERITARA LA MÁS GRAVE DE LAS SANCIONES, por lo que la Destitución debía ponderarse a los hechos, y a los fines buscados por el órgano moral de control interno, tal y como la ley lo obliga (…)”.

Aduce que la Oficina de Control de Actuación Policial incurrió en un error de “craso derecho” por incurrir de manera indirecta en un doble juzgamiento por el mismo hecho al pretender aplicar en el acto administrativo de destitución la causal de desobediencia contenida tanto en la Ley del Estatuto de la Función Policial como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que “(…) EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL DEROGO (sic) LA APLICACIÓN DE CAUSALES QUE ESTUVIESEN ESTABLECIDAS EN DICHO TEXTO, Y QUE APARECIEREN EN EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)”.

Denunció la violación al derecho a la defensa por cuanto la administración cambió en el acto de destitución el fundamento de la causal relativa a la falta de probidad que se le notificara en un principio al querellante, con la cual no hubo posibilidades de atacar la imputación durante el lapso legal establecido, produciéndose -a su decir- un claro vicio de indefensión y violación del debido proceso, fundamentado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta que desde la fecha de practicada la notificación al querellante del inicio de la investigación hasta la fecha de culminado el procedimiento mediante el acto administrativo de destitución, transcurrió el lapso de ocho (08) meses y siete (07) días cumpliéndose así la prescripción de la sanción conforme a lo expresado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Asimismo, denuncia la incompetencia de la funcionaria que instruyó el expediente disciplinario, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 18 y 22 de la Resolución Nº 333 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, pues no se evidencia en el expediente disciplinario que exista ningún acto de delegación de funciones a otro funcionario de la misma jerarquía tal y como lo señala la referida Resolución.

Indica que al momento de ser notificado del acto administrativo de destitución, se encontraba de reposo y además ya había solicitado al organismo el inicio de su incapacidad producto de un accidente laboral que afectó su hombro izquierdo y que lo mantuvo en reposo prolongado de cincuenta y dos (52) semanas, por tales motivos denunció el violación al derecho a ser incapacitado conforme a los artículos 21, 25, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Finalmente solicitó “(…) PRIMERO: SEA DECRETADA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN acá atacada de Nulidad conforme al Artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 21, 49 y 257 del texto constitucional (SIC) y los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. SEGUNDO: Sea decretado el REINGRESO al ejercicio de su cargo en la jerarquía que ostentaba al ser objeto de la Inconstitucional medida, o a uno de mayor jerarquía si por el transcurso del tiempo que dure este juicio fuese sujeto de un ascenso y no haya podido gozar del mismo por efecto de la nula medida, con los elementos y mejoras que cualquiera de los cargos pudiera ser su derecho. TERCERO: Sea decretada INDEMNIZACIÓN DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO, por efecto de la Nulidad decretada, y en consecuencia, sea ordenado un pago de sumas dinerarias correspondientes fijadas a criterio de Juzgador, calculados por un solo experto conforme a lo que señale el fallo. CUARTO: Sea decretado los efectos hacia el pasado, a los fines de los cómputos del tiempo transcurrido para efectos de la continuidad de sus años de servicio para el goce de cualquier beneficio derivado de años de servicio en la administración (SIC) pública (SIC). QUINTO: Solicitamos la Condenatoria en Costas de la Querella. Solicitamos que la presente querella sea debidamente admitida, y declarada Con Lugar en la definitiva. (…)”

Por su parte, la representación judicial del ente querellado dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho, cada uno de los alegatos formulados por la parte actora.

Sostiene que el acto administrativo impugnado derivó de un procedimiento sustanciado conforme a la Ley, en el que se garantizó el ejercicio del derecho a la defensa del querellante, por lo que la denuncia relativa a la violación del referido derecho resulta infundada.

Niega que en el procedimiento de destitución haya habido falta de pruebas o prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración, ya que de la lectura del expediente administrativo correspondiente se evidencia que el acto recurrido fue dictado con apego absoluto a la normativa procedimental aplicable, sobre la base de pruebas existentes que demuestran que la actuación del querellante se apartó del ordenamiento legal vigente.

Sostiene que el acto administrativo impugnado fue dictado fundamentándose en hechos que efectivamente ocurrieron y que configuraron la causal de destitución aplicada, lo cual puede corroborarse del expediente disciplinario, donde el querellante en ningún momento desconoce haber cometido los hechos que se le imputan contrariando así órdenes y normativas que conocen los funcionarios policiales.

Indica que resulta falso que exista una desproporcionalidad respecto a la sanción aplicada, ya que en efecto se verificó la ocurrencia de los hechos que ameritaron la sanción de destitución, en virtud de lo cual resultan carentes de fundamento los alegatos de la parte querellante.

Niega que se le haya menoscabando el derecho del actor a recibir una incapacidad mediante el acto administrativo impugnado, pues lo que se efectuó mediante el procedimiento de destitución fue una investigación dirigida a determinar su responsabilidad disciplinaria en los hechos cometidos por él durante un procedimiento policial, mas no así la procedencia de una eventual solicitud de incapacidad, lo cual debía ser objeto de análisis mediante un procedimiento diferente.

Finalmente solicita sea declarado sin lugar el presente recurso.

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió la destitución del querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao, por cuanto a su decir el mismo viola flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso, a la vez que se produjeron los vicios de incompetencia, falso supuesto de hecho, silencio de pruebas, doble sanción, prescripción de la falta, se menoscabó el principio de proporcionalidad de las sanciones y se notificó de la destitución al querellante estando de reposo.

En tal sentido, el órgano querellado niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora.

Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

I.- PUNTO PREVIO

De la tacha de las testimoniales

Aduce la parte actora que los elementos que demuestran la falta del ahora querellante fueron aportados por testigos no conducentes, por tal motivo los tacha “anticipadamente” en el presente proceso.

Al respecto, debe indicarse que la tacha -bien sea de testigos o de documentos- constituye un medio de impugnación ante el defecto de un medio probatorio determinado.

Dentro del proceso, la tacha de testigos constituye el medio que tienen las partes dentro del proceso para controlar la prueba testimonial evacuada, debiendo advertirse que en todo caso puede ser tachado el medio probatorio en sí, que en el caso de la prueba testimonial es la persona que rinde la declaración ante las preguntas formuladas en juicio, quien es capaz de incorporar al proceso mediante sus aseveraciones o experiencias, aquellos elementos que guardan relación con el objeto de la litis

Ahora bien, en el presente caso se observa que la tacha aludida por el recurrente va dirigida a enervar la eficacia probatoria de los testigos evacuados por la Administración durante el procedimiento de destitución.

En estos términos, es menester señalar que una vez los testigos producen sus testimonios durante el procedimiento administrativo y estos a su vez son recogidos mediante actas que posteriormente constituirán parte integrante del expediente administrativos, al ser traídos al proceso judicial pierden su calidad de prueba de testigos para constituir un documento administrativo, los cuales según la jurisprudencia patria son aquellos “(…) emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales (…)” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº. 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

En este sentido, debe considerarse entonces que la parte actora incurrió en un error procesal al “promover” la tacha de testigos como medio de impugnación en el presente procedimiento judicial, de los testimonios evacuados en sede administrativa, toda vez que, tal como ya se indicó, el único fin de la misma es desestimar la eficacia probatoria de un testigo, motivo por el cual es forzoso para este Tribunal Superior desestimar la tacha de testigos promovida por la parte recurrente. Así se declara.

II.- DEL FONDO

1.- Del vicio de incompetencia

Expresa el hoy querellante que el procedimiento fue iniciado “POR UNA AUTORIDAD MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE POR MANDATO LEGAL (…)”.

Asimismo, denuncia la incompetencia de la funcionaria que instruyó el expediente disciplinario, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 18 y 22 de la Resolución Nº 333 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, pues no se evidencia en el expediente disciplinario que exista ningún acto de delegación de funciones a otro funcionario de la misma jerarquía tal y como lo señala la referida Resolución.

En este orden, debe precisarse que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.701 del 25 de noviembre de 2009, (caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera) se ha pronunciado pacífica y reiteradamente sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido expresó lo siguiente:

“…De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos).”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos de la Administración Pública determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, la cual debe ser expresa e improrrogable, no pudiendo disponerse de ella, debiendo ser ejecutada exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Bajo el mismo orden de ideas debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativos y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actué, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que la parte actora denuncia la incompetencia tanto del funcionario que dio inicio al procedimiento de destitución como del que lo sustanció.

En este orden, se observa lo siguiente:

Cursa al folio 01 del expediente disciplinario, memorando Nº ORDP/2012/12/202 de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante la cual la Coordinadora de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales solicitó al Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial, la apertura del procedimiento de destitución en contra del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y otros funcionarios, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 30 de agosto de 2012, relacionados con el procedimiento policial efectuado en el Hotel Lido, donde presuntamente un ciudadano había efectuado transacciones financieras electrónicas de manera fraudulenta para cancelar los consumos de servicios prestados por el señalado hotel.

Riela al folio 224 del expediente disciplinario, acta de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 28 de diciembre de 2012, emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial y suscritas por el Coordinador de la referida oficina, mediante la cual se acordó el inicio del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y otros funcionarios, en virtud del memorando Nº ORDP/2012/12/202 de fecha 28 de diciembre de 2012, emanado de la Coordinación de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales.

Cursa a los folios 383 al 455 del expediente disciplinario, acta de fecha 14 de mayo de 2013 emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se procedió a formularle cargos al ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento.

Riela al folio 456 del expediente disciplinario, acta de apertura del lapso para la recepción del escrito de descargo de fecha 15 de mayo de 2013, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se dio inicio al lapso de 5 días hábiles para que el funcionario José Ortiz consignara su escrito de descargos.

Corre inserto al folio 506 del expediente disciplinario, acta de recepción de documentos de fecha 22 de mayo de 2013, emanada de Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se procedió a admitir el escrito de promoción de pruebas presentado por el funcionario José Ortiz.

Consta al folio 542 del expediente disciplinario, memorando Nº OCAP-2013-487 de fecha 03 de junio de 2013 emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial y dirigido a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le remitió el expediente contentivo del Procedimiento Disciplinario Nº OCAP-12-2012-272, seguido al ciudadano José Ortiz, a los fines de la emisión de la correspondiente opinión.

De lo anterior se evidencia que quien dio inicio y sustanció el procedimiento disciplinario del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y sustanció el mismo fue la Oficina de Control de Actuación Policial.

Visto lo anterior, es menester indicar el contenido del artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que prevé las competencias de la Oficina de Control de Actuación Policial, el cual señala lo siguiente

Artículo 77. La Oficina de Control de Actuación Policial tiene las siguientes competencias:
1. Recibir denuncias de supuestas irregularidades efectuadas por funcionarios o funcionarias del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso e identificar el tipo de responsabilidad a que diera lugar la acción.
(…)
3. Sustanciar los expedientes disciplinarios de los funcionarios y funcionarias policiales del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, para esclarecer los hechos denunciados o investigados y relacionados con las actuaciones que impliquen la presunta comisión de faltas por su acción u omisión.
(…)”.

Asimismo, la Resolución Nº 333 de fecha 20 de diciembre de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de Nº 39.824, de fecha 20 de diciembre de 2011, contentiva de las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía, prevé lo siguiente:

“Artículo 18. Cuando el funcionario o funcionaria policial estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El procedimiento se iniciará por denuncia, por solicitud del superior o superiora y de oficio. La Oficina de Control de Actuación Policial dictará el auto de apertura a que hubiere lugar.
2. La Oficina de Control de Actuación Policial instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria policial investigado, si fuere el caso.
(…)”.

De la lectura del contenido de las referidas normas, adminiculadas junto con las documentales precitadas, evidencia esta sentenciadora con meridiana claridad que la instancia facultada legalmente para dar inicio al procedimiento de destitución y sustanciarlo es la Oficina de Control de Actuación Policial, tal como sucedió en el presente caso, pues cada una de las etapas de dicho procedimiento fue llevada a cabo por la referida Oficina. Siendo así, resulta claro que no se configuró la denuncia de incompetencia formulada por el hoy actor, razón por la cual debe este Tribunal desechar el presente alegato. Así se declara.

2.- Del derecho a la defensa y al debido proceso

Denuncia el hoy querellante la violación al derecho a la defensa por cuanto la administración cambió en el acto de destitución el fundamento de la causal relativa a la falta de probidad que se le notificara en un principio al querellante, con la cual no hubo posibilidades de atacar la imputación durante el lapso legal establecido, produciéndose -a su decir- un claro vicio de indefensión y violación del debido proceso, fundamentado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, señala que la Oficina de Control de Actuación Policial incurrió en un doble juzgamiento, al pretender aplicarle mediante el acto administrativo de destitución la causal de desobediencia prevista tanto en la Ley del Estatuto de la Función Policial como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que “(…) EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL DEROGO (sic) LA APLICACIÓN DE CAUSALES QUE ESTUVIESEN ESTABLECIDAS EN DICHO TEXTO, Y QUE APARECIEREN EN EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)”.

Por su parte, el querellado sostiene que el acto administrativo impugnado derivó de un procedimiento sustanciado conforme a la Ley, en el que se garantizó el ejercicio del derecho a la defensa del querellante, por lo que la denuncia relativa a la violación del referido derecho resulta infundada.

Una vez precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal efectuar las siguientes precisiones:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid. sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho al debido proceso, englobando éste a su vez el derecho a la defensa, el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

En tal sentido, se observa que la parte actora denuncia la violación de los referidos derechos en virtud de dos situaciones distintas, una relativa al cambio que hiciere el querellado en el acto de destitución del fundamento de la causal relativa a la falta de probidad que se le notificara en un principio al querellante y otra relacionada con un doble juzgamiento por parte de la Administración. Tomando en consideración lo anterior, se observa lo siguiente:

2.1.- En cuanto al cambio en el acto de destitución del fundamento de la causal relativa a la falta de probidad que se le notificara en un principio al querellante.

Riela a los folios 331 y 332 del expediente disciplinario, notificación emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigida al ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y recibida por dicho ciudadano en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual se hizo de su conocimiento lo siguiente:

“Me dirijo a usted (…) en la oportunidad de NOTIFICARLE que vistos los resultados del Procedimiento Disciplinario, signado con el número OCAP-12-2012-272, instruido por esta Oficina, en contra de su persona, con ocasión de los hechos suscitados el día Jueves 30-08-2012, aproximadamente a las 12:00 horas, cuando usted a bordo de la unidad marca Nissan, de color gris, adscrita a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, presuntamente se trasladara hasta el hotel Lido, donde se entrevistara con el ciudadano encargado del mismo Álvaro Samir Carrasco Virguez, quien le señalara a un ciudadano como la persona que en días anteriores había solicitado el servicio para hospedarse en una de las habitaciones del hotel, realizando otros consumos y utilizando para ello transacciones financieras electrónicas, de manera fraudulentas, haciéndole entrega de varios documentos, por medio de los cuales se demostraba el referido ilícito, emprendiendo el ciudadano señalado la huida de las instalaciones del hotel, hacía el Centro Comercial Lido, donde fuera interceptado, esposado y posteriormente ingresado a la unidad, sin que el mismo fuera trasladado hasta la Oficina de Investigaciones del Delito para la realización de la correspondiente Acta Policial, realización de la cadena de custodia de las evidencias entregadas y su debida notificación al Ministerio Público. Además de presuntamente no haber dejado constancia de esta actuación policial en el correspondiente Reporte de Criminalidad, novedades de guardia de Investigación del Delito y la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva, ni haber notificado a su supervisor inmediato el Supervisor Agregado Luís Manuel Reyes Caro, Director de Inteligencia y Estrategia Preventiva sobre la ejecución de este Procedimiento Policial de manera inmediata, así como no contar con la autorización de su supervisor para ingresar al ciudadano a la referida unidad y no reportar de manera fidedigna los hechos al Centro de Operaciones Policiales de esta Institución Policial desde su inicio, hasta su culminación, presuntamente. En virtud de lo cual se considera con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 18, numeral 2 de la Resolución número 333, relativa a las Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía (…) que pudiesen existir elementos que comprometerían su responsabilidad, con relación al servicio y es en razón de lo anterior que esta Oficina de Control de Actuación Policial, determinó cargos en su contra, al considerar que su conducta podría encuadrar en lo dispuesto en el artículo 97 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.

Asimismo, consta a los folios 583 al 596 del expediente disciplinario, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao en lo referente a la falta de probidad contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos:

“(…)
En lo que concierne al numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) debe señalarse, que el OFICIAL JEFE JOSE MIGUEL ORTIZ SARMIENTO actuó con falta de probidad cuando, incumpliendo las obligaciones impuestas por la Ley del Estatuto de la Función Policial (artículo 16, numerales 1, 4, 9 y 10) y por la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 33, numerales 1 y 2) (…) tomó la decisión de informar al Centro de Operaciones Policiales que se había trasladado con el ciudadano que se identificó como Alberto Rodríguez Calderón hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en espera de información del Sistema Integrado de Información Policial y posteriormente hasta Ciudad Banesco para verificar una tarjeta, llegando inclusive a indicar respecto a ésta última que la averiguación en la citada entidad financiera no había arrojado ninguna novedad, lo cual consta en la Transcripción del Canal Operativo y del Canal de Consulta Tres insertas a los folios 89, 90, 94 y 95 del expediente administrativo, aún cuando tales hechos eran absolutamente falsos, circunstancia que se desprende de la relación de Verificaciones Realizadas en el Sistema Integrado de Información Policial para el 30 de agosto de 2013 en donde no aparece mencionado el OFICIAL JEFE ORTIZ SARMIENTO ni el número de cédula suministrado por Rodríguez Calderón a la comisión policial (…) y que fue corroborada por el Oficial Agregado José Arturo Lorenzo Itriago al declarar que nunca se trasladaron con el referido ciudadano al organismo policial ni a la entidad bancaria ya mencionados (…) conducta ésta totalmente contraria a los principios de rectitud en el ánimo, honradez y honestidad en el obrar que como funcionario público estaba obligado a guardar. (…)”.

De la revisión de las anteriores documentales, las cuales no fueron objeto de ataque por la parte contraria adquiriendo así pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que la Administración al momento de notificar al querellante del Procedimiento Administrativo seguido en su contra a los fines de ejercer su derecho a la defensa expresó las circunstancias de hecho por las que presuntamente se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en los artículos 97 numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, verificándose luego de sustanciado el procedimiento y ejercido el derecho a la defensa del ciudadano José Miguel Ortiz que el referido ciudadano se encontraba incurso en la causal relativa a la falta de probidad en virtud de haber mentido respecto a la actuación supuestamente efectuado durante el procedimiento policial de fecha 30 de agosto de 2012, declarando que se había trasladado con el ciudadano que se identificó como Alberto Rodríguez Calderón hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en espera de información del Sistema Integrado de Información Policial y posteriormente hasta Ciudad Banesco para verificar una tarjeta.

De lo anterior se concluye que la Administración determinó de manera concreta las circunstancias de hecho en que incurrió el actor, subsumibles dentro de la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresándolas posteriormente en el acto de destitución como fundamento del mismo, sin que ello pueda considerarse como violación a derecho constitucional alguno que asistiera al querellante. Por tal motivo se desecha el presente alegato. Así se declara.

2.2.- En cuanto a la violación al principio non bis in idem.

Al respecto, resulta oportuno citar pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00730 del 19 de junio de 2008, caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Arias Blanco, ratificado mediante los fallos Nro. 00145 de fecha 3 de febrero de 2011, caso: Seguros Pirámide y Nº 20 de fecha de enero de 2012, caso: LÍNEA TURÍSTICA AEREOTUY, donde se estableció lo siguiente:

“(…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
(... omissis...).
Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.
Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.
(... omissis...)
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta” (Subrayado de este Tribunal).

De lo transcrito ut supra se colige que el principio non bis in idem es considerado como uno de los aspectos del derecho al debido proceso, pues constituye una garantía constitucional que prohíbe la imposición de dos o más sanciones por un mismo hecho.

Ahora bien, en atención a la presente denuncia, observa esta sentenciadora que el procedimiento administrativo de destitución seguido contra el querellante, se debió a que se encontraba incurso en las causales de destitución previstas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se desprende a los folios 583 al 596 del expediente disciplinario, donde consta el acto administrativo de destitución del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento, el cual es del tenor siguiente:
“(…)
I. DE LA RESPONSABILIDAD ATRIBUIDA AL OFICIAL JEFE JOSÉ MIGUEL ORTIZ SARMIENTO
Observa esta Dirección General que la averiguación administrativa sub examine fue iniciada el 28 de diciembre de 2012 por la Oficina de Control de Actuación Policial, a solicitud de la Coordinadora de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, en vista de los hechos suscitados en horas de la tarde del jueves 30 de agosto de 2012 cuando el cuestionado, cumpliendo funciones de inteligencia a bordo de la patrulla marca Nissan y en compañía de los Oficiales Agregados Arturo José Lorenzo Itriago y José Isaac Nimlin Morillo, se presentó en el hotel Lido a objeto de verificar a un ciudadano con una tarjeta de crédito fraudulenta, constatando posteriormente a practicar la aprehensión, ello motivado a que éste había intentado huir, que sus características fisonómicas diferían de la persona que aparecía fotografiada en la fotocopia de la cédula de identidad a nombre de Jean Segundo Chapín (sic) Durán suministrada por el denunciante –el Jefe de Seguridad del referido hotel- el cual aseveró estar indocumentado, llamarse Alberto Rodríguez Calderón y ser el titular de la cédula de identidad número V-14.125.769, por lo que tomó la decisión como comandante de la comisión después de que el citado sujeto había sido esposado e ingresado en la unidad sin que participara con antelación esa novedad específica al Centro de Operaciones Policiales, de autorizar que se retirara a espaldas del Centro de Operaciones Policiales y omitiendo informar de manera veraz al Director de Inteligencia y Estrategia Preventiva, Luís Reyes Caro, su supervisor inmediato, el procedimiento policial que llevó a cabo desde su inicio hasta su culminación, siendo en razón de ello que la oficina instructora encuadró su conducta en los numerales 2 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…) en la oportunidad de determinar los cargos.
Ahora bien, en cuanto al supuesto de destitución previsto en el artículo 97, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, debe precisarse que no consta en la averiguación disciplinaria instaurada elementos probatorios que señalen –de manera fehaciente- la culpabilidad o responsabilidad del funcionario JOSÉ MIGUEL ORTIZ SARMIENTO- en el hecho delictivo que le imputaron al momento en que se le formularon cargos, como lo sería el facilitar la fuga de un detenido, toda vez que de las pruebas recabadas por la oficina encargada de la instrucción del expediente administrativo se evidencia claramente que el ciudadano fue capturado en el Centro Lido por la comisión policial a cargo del investigado (al cual no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico y manifestó no portar cédula de identidad, llamarse Alberto Rodríguez Calderón y ser el titular de la cédula de identidad número V-14.125.769), era una persona distinta a la señalada por el Jefe de Seguridad del hotel Lido, ciudadano Álvaro Carrasco, como autor o partícipe de la estafa presuntamente cometida con una tarjeta de crédito visa del Banco Provincial usada por un huésped que supuestamente respondía al nombre de Jean Segundo Chacín (sic) Durán, entregados por el denunciante (folios 2 al 12), así como también del informe suscrito por Ricardo Vivas, Jefe de Seguridad del hotel Lido , en donde afirmó que aparte del ciudadano Jean Segundo Chacín (sic) Durán ingresaron dos personas adicionales, un hombre y una mujer, los cuales de acuerdo a lo informado por el personal del área de recepción nunca fueron registradas, destacando en el punto 3 que el referido personal le comunicó que la persona que ingresó el día 22 de agosto de 2012 no era la misma que se había quedado después del 23 de agosto de 2012 y que se percató que esta no estaba registrada luego de verificar la documentación de registro, la cual no poseía, asumiendo por ello que hubo fallas en los mecanismos de seguridad al suministrar una tarjeta de acceso a alguien que no estaba registrado (folios 522 al 531), elementos que contradicen el dicho del denunciante en cuanto a que la persona que se hospedó del 22 al 29 de agosto de 2012 era la misma que fue aprehendida (folios 2 al 4- pregunta décima sexta) y que impiden arribar al convencimiento de que el ciudadano capturado era efectivamente el autor o partícipe del ilícito denunciado (…)
En relación a las causales de destitución (…) contempladas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) debe señalarse que ciertamente de las actas y documentos que conforman la averiguación in comento se desprenden plurales y concordantes elementos probatorios de los cuales se colige que el OFICIAL JEFE JOSÉ MIGUEL ORTIZ SARMIENTO desacató las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, cuando tomó la decisión, por una parte, de ingresar en la unidad asignada a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva al ciudadano que se identificó como Alberto Rodríguez Calderón a espaldas de su supervisor inmediato y sin informar al Centro de Operaciones Policiales indicando si se trataba de una emergencia, un detenido, un testigo o víctima, y de la otra, al omitir información a su superior jerárquico sobre el procedimiento llevado a cabo en el hotel Lido y centro comercial Lido, optando en vez de ello por reportar a través de las transmisiones hechos absolutamente falsos como lo fueron los traslados que supuestamente efectuó junto al prenombrado ciudadano hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para su verificación en el Sistema Integrado de Información Policial y hasta Ciudad Banesco para verificar una tarjeta, tal y como lo evidencian la transcripción de la Hoja del Canal Operativo y del Canal de Consulta 3, agregadas al expediente mediante Actas de Diligencia emanadas por la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales en donde constan los reportes efectuados entre las 13:00 horas y las 16:38 horas del 30 de agosto de 2012 por el funcionario identificado con las siglas 900 (la cual según lo manifestado por su supervisor inmediato Luís Reyes Caro y Arturo José Itriago correspondía a ORTIZ SARMIENTO) (…)
Expuesto lo anterior considera quien suscribe, que el OFICIAL JEFE JOSE MIGUEL ORTIZ SARMIENTO desconoció el orden jerárquico preestablecido pese al deber que tenía de cumplir a cabalidad las órdenes, instrucciones y directrices emanadas de sus superiores jerárquicos, referidas a las tareas encomendadas, siempre y cuando claro está tales órdenes no constituyan infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, siendo en función de estas pruebas y ante la falta de cualquier probanza que desvirtúe lo allí señalado, que quien decide da por configurados los supuestos a los cuales se contraen las disposiciones legales contenidas en los artículos 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En lo que concierne al numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) debe señalarse, que el OFICIAL JEFE JOSE MIGUEL ORTIZ SARMIENTO actuó con falta de probidad cuando, incumpliendo las obligaciones impuestas por la Ley del Estatuto de la Función Policial (artículo 16, numerales 1, 4, 9 y 10) y por la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 33, numerales 1 y 2) (…) tomó al decisión de informar al Centro de Operaciones Policiales que se había trasladado con el ciudadano que se identificó como Alberto Rodríguez Calderón hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en espera de información del Sistema Integrado de Información Policial y posteriormente hasta Ciudad Banesco para verificar una tarjeta, llegando inclusive a indicar respecto a ésta última que la averiguación en la citada entidad financiera no había arrojado ninguna novedad, lo cual consta en la Transcripción del Canal Operativo y del Canal de Consulta Tres insertas a los folios 89, 90, 94 y 95 del expediente administrativo, aún cuando tales hechos eran absolutamente falsos, circunstancia que se desprende de la relación de Verificaciones Realizadas en el Sistema Integrado de Información Policial para el 30 de agosto de 2013 en donde no aparece mencionado el OFICIAL JEFE ORTIZ SARMIENTO ni el número de cédula suministrado por Rodríguez Calderón a la comisión policial (…) y que fue corroborada por el Oficial Agregado José Arturo Lorenzo Itriago al declarar que nunca se trasladaron con el referido ciudadano al organismo policial ni a la entidad bancaria ya mencionados (…) conducta ésta totalmente contraria a los principios de rectitud en el ánimo, honradez y honestidad en el obrar que como funcionario público estaba obligado a guardad (…)
DECISIÓN
PRIMERO: Imponer al funcionario, OFICIAL JEFE JOSE MIGUEL ORTIZ SARMIENTO, suficientemente identificado, la medida de DESTITUCIÖN prevista en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en virtud de haber incurrido en las causales (…) contemplados (…) en los artículos 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Se observa de la lectura del acto administrativo señalado, que no existen dos consecuencias jurídicas derivadas de un mismo hecho, sino que en base a las faltas cometidas por el querellante, luego de efectuarse las investigaciones pertinentes para determinar la procedencia de la sanción de destitución, se determinó que su conducta debía ser subsumida en las causales contenidas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales implicaban, tal como ya se indicó, una sola sanción, que no era otra que la destitución, motivo por el cual se evidencia claramente que no hubo por parte de la Administración la imposición de una doble sanción en base a un mismo hecho. En consecuencia, con fundamento a lo anteriormente analizado, considera quien aquí decide que debe ser desestimada la denuncia relacionada con la violación del principio non bis in idem denunciado por el actor. Así se decide.

3.- Falso supuesto de hecho

La parte recurrente denuncia la configuración del presente vicio, ya que –a su decir- en el mismo se pretende hacer ver que la patrulla con la cual se efectuó el procedimiento policial “(…) se trataba de una PATRULLA POLICIAL SUJETA A NORMAS ESTRICTAS REFERENTES AL ABORDAJE DE CIVILES A LAS MISMAS, aplicable al patrullero vehicular y motorizado (…) todos los declarantes se refieren a PATRULLAS BLANCAS, CON PLACAS OFICIALES E INSIGNIAS DE LA INSTITUCIÓN, por lo que la decisión emana de un falso supuesto de hecho, ya que el vehículo en cuestión era un NISSAN GRIS PLACAS CORRIENTES SIN IDENTIFICACIÓN POLICIAL ALGUNA (…)”.

En tal sentido, sostiene el querellado que el acto administrativo impugnado fue dictado fundamentándose en hechos que efectivamente ocurrieron y que configuraron la causal de destitución aplicada, lo cual puede corroborarse del expediente disciplinario, donde el querellante en ningún momento desconoce haber cometido los hechos que se le imputan contrariando así órdenes y normativas que conocen los funcionarios policiales.

Al respecto, debe indicarse que cursa a los folios 583 al 596 del expediente disciplinario, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao, supra transcrito, del cual se evidencia en relación al punto indicado por la parte actora lo siguiente: “(…) cuando el cuestionado, cumpliendo funciones de inteligencia a bordo de la patrulla marca Nissan y en compañía de los Oficiales Agregados Arturo José Lorenzo Itriago y José Isaac Nimlin Morillo, se presentó en el hotel Lido a objeto de verificar a un ciudadano con una tarjeta de crédito fraudulenta (…)por lo que tomó la decisión como comandante de la comisión después de que el citado sujeto había sido esposado e ingresado en la unidad sin que participara con antelación esa novedad específica al Centro de Operaciones Policiales, de autorizar que se retirara a espaldas del Centro de Operaciones Policiales y omitiendo informar de manera veraz al Director de Inteligencia y Estrategia Preventiva, Luís Reyes Caro, su supervisor inmediato, el procedimiento policial que llevó a cabo desde su inicio hasta su culminación (…) ”.

De lo anterior se evidencia que no se identificaron en el acto administrativo impugnado todas las características de la patrulla asignada a la División a la cual pertenecía el hoy actor, sino que sólo se indicó que era un vehículo marca NISSAN, no obstante de las probanzas cursantes en el expediente disciplinario se observa lo siguiente:

Cursa al vuelto del folio 03, transcripción de la declaración de un ciudadano cuya identidad fue omitida conforme a lo previsto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Otros Sujetos Procesales, de fecha 30 de agosto de 2012, ante la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, mediante la cual dejó sentado lo siguiente: “(…) llegaron tres funcionarios vestidos de civil, sin uniforme policial, que se estaban entrevistando con nosotros (…) Lograron capturar al sujeto en el centro comercial cerca de la salida principal adyacente a la entidad bancaria Banco del Caribe, nos trasladamos hasta la parte posterior del centro comercial, a la avenida Tamanaco de El Rosal, donde estaba un vehículo sin rotulación de la policía de Chacao, de color plateado, en el cual luego de unos minutos subieron al ciudadano esposado (…)”.

Corre inserto a los folios 133 al 136, copias simples del libro de novedades diarias llevado por la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía Municipal Chacao, de fecha 30 de agosto de 2012, en el cual se dejó asentado lo siguiente: “(…) Salida de Comisión La realizan el funcionario Jefe Jose (sic) Ortiz y los oficiales agregados Arturo Lorenzo y Jose (sic) Nimlin a bordo de la unidad vehicular marca NISSAN modelo ALMERA placa (…) con la finalidad de realizar recorrido por el area (sic) del municipio Chacao (…)”.

De las anteriores documentales, las cuales al no haber sido objeto de ataque por la parte contraria adquieren pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como de lo expresado por el querellante en su escrito libelar donde indicó que “(…) el vehículo en cuestión era un NISSAN GRIS PLACAS CORRIENTES SIN IDENTIFICACIÓN POLICIAL ALGUNA (…)” concluye este Tribunal que efectivamente el recurrente, junto con otros funcionarios, efectuaron el procedimiento policial de fecha 30 de agosto de 2012, a bordo de un vehículo marca NISSAN, modelo ALMERA, de color plateado, sin rotulaciones, adscrita a la policía del municipio Chacao.

Por otra parte, se evidencia que el recurrente junto con otros funcionarios policiales, en fecha 30 de agosto de 2012, efectuaron el recorrido por el municipio Chacao en el vehículo anteriormente identificado.

Siendo ello así, para esta sentenciadora resulta evidente que el hoy querellante, en el ejercicio de sus funciones -en la oportunidad de efectuar el procedimiento de fecha 30 de agosto de 2012 en el Hotel Lido- se encontraba a bordo de una patrulla que pertenecía al Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, asignada a la Comisión a la que pertenecía el Oficial Jefe José Ortiz, tal como se desprende del Libro de Novedades supra referido.

En razón de lo anterior, es concluyente que el vehículo marca NISSAN, modelo ALMERA de color plateado si constituía una patrulla sujeta a los procedimientos policiales, se encontraba destinada a ello y fue asignada al querellante para la ejecución de sus labores policiales dentro del organismo querellado, motivo por el cual mal podría alegar que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que la patrulla con la cual se efectuó “(…) se trataba de una PATRULLA POLICIAL SUJETA A NORMAS ESTRICTAS REFERENTES AL ABORDAJE DE CIVILES A LAS MISMAS, aplicable al patrullero vehicular y motorizado (…)”.

Aunado a ello, debe advertirse que tampoco consta en el expediente de la causa elemento probatorio alguno del que se desprenda que en virtud de las características de la patrulla asignada a un funcionario policial, deberán aplicarse procedimientos distintos relativos al uso y manejo de la misma.

En tal sentido, teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal considera que la calificación efectuada por la Administración en relación a las consideraciones esbozadas en el acto administrativo impugnado respecto a la patrulla en la cual se efectuó el procedimiento policial de fecha 30 de agosto de 2012 en el hotel Lido, fue correcta, motivo por el cual debe desecharse la presente denuncia. Así se declara.

4.- Del vicio de silencio de pruebas

Denuncia el querellante que no fueron consideradas por la Administración las pruebas promovidas y evacuadas en el procedimiento de destitución, pues de haber sido tomadas en cuenta la decisión hubiese sido distinta a la destitución.

En tal sentido, es menester señalar que lo referente a la configuración del vicio del silencio de pruebas ha sido definido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1008, de fecha 30 de junio de 2011, (Caso: Newman Moisés Moncada Guerrero contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM)) la cual es del tenor siguiente:
“El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:
1. El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y
2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inócua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
No en baladí, es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado”. (Destacado del Tribunal).

Del fallo parcialmente transcrito, se colige que el silencio de pruebas se produce cuando una determinada decisión no cuenta con el análisis valorativo del acervo probatorio promovido por las partes para demostrar sus alegatos de hecho y de derecho, de modo tal que el pronunciamiento sobre éstas modifique la decisión de fondo.
Ahora bien, se observa que la parte recurrente alega el vicio de silencio de pruebas de forma genérica, en tal sentido, en virtud del principio de tutela judicial efectiva esta sentenciadora procederá a analizar el presente vicio a tenor de lo contenido en el escrito de promoción de pruebas presentado por el actor durante el procedimiento administrativo de destitución, siendo así de la revisión del expediente administrativo se evidencia que la parte querellante promovió durante la sustanciación del procedimiento de destitución los siguientes medios probatorios -folios 507 al 509- a los fines de demostrar lo que a continuación se transcribe:

-Exhibición de “DECISIÓN ALGUNA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA IMPUTÁNDOME CUALQUIER DELITO, y/o ORDEN DE APREHENSIÓN (…) con la mencionada exhibición demuestro LA INEXISTENCIA ABSOLUTA DE PRUEBA ALGUNA QUE CONSTITUYA EL ELEMENTO NECESARIO PARA LA IMPOSICIÓN DE DICHAS CAUSALES”.

-Exhibición del “Libro de Novedades llevado por la Dirección de Investigaciones del mes de agosto de 2012, a los fines de demostrar que dicho Libro se usa únicamente para dejar constancia de la entrada y salida de funcionarios, y no de procedimientos policiales, con lo que se desvirtúa la obligación de asentar las actuaciones de dicha dependencia por el mencionado libro (…)” , el cual cursa en copias simples a los folios 47 al 54 del expediente disciplinario.

-Solicitud “al Departamento de Seguridad del Hotel Lido, ubicado en el Centro Lido de LA DENUNCIA INTERPUESTA POR EL GERENTE DESDE EL 20 DE AGOSTO DE 2012, hasta el 30 de agosto de 2012” sobre la presunta estafa que se llevó a cabo allí, a fin de demostrar “QUE NO EXISTÍAN ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE SE CONSIDERARA QUE EL CIUDADANO RETENIDO ESTABA SIENDOLO (sic) POR FLAGRANCIA, O QUE EXISTÍA DENUNCIA PREVIA QUE GARANTIZARA LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN” cursante a los folios 522 al 524 del expediente disciplinario.

-Los “videos” captados por la cámara de seguridad del Hotel Lido al momento de ocurridos los hechos “DE DONDE NO SE DESPRENDE QUE HUBIESE COMETIDO NINGÚN DELITO NEGLIGENTE”, de los cuales sólo constan en el expediente disciplinario, copias simples de las carátulas de los discos compactos -folios 144 y 145-.

-Las “declaraciones de los funcionarios” entrevistados durante el procedimiento de destitución, cursantes a los folios 241 al 258 y 327 al 328 del expediente disciplinario.

-“Reporte de Criminalidad realizado por los motorizados que acudieron al procedimiento” llevado a cabo en el Hotel Lido “de las cuales se desprende que, por CANAL LIBRE MANTUVE A LA INSTITUCIÓN AL TANTO DE LOS HECHOS”.
En este sentido, debe indicarse de la revisión del acto administrativo impugnado, supra transcrito, que en el mismo se hizo un análisis de las siguientes pruebas aportadas por el actor en el procedimiento de destitución:
-En relación al “Libro de Novedades llevado por la Dirección de Investigaciones del mes de agosto de 2012 (…)”, se observa que al vuelto del folio 569, folio 570 y vuelto del folio 578 del expediente disciplinario –donde cursa el acto administrativo de destitución- se evidencia una valoración de dicha prueba.

-En cuanto a las “declaraciones de los funcionarios” entrevistados durante el procedimiento de destitución, se observa que al vuelto del folio 570, folio 571 y su vuelto, folio 572, vuelto del folio 575, folio 576, vuelto del folio 577, vuelto del folio 578, folio 579 y su vuelto y vuelto del folio 581 del expediente disciplinario –donde cursa el acto administrativo de destitución- se evidencia una valoración de dichas pruebas.

En relación con los referidos medios probatorios, concluye este Tribunal que no se configuraron los supuestos de procedencia del vicio de silencio de pruebas, pues en el acto administrativo recurrido se efectuó un análisis de los mismos, no obstante en cuanto a la exhibición de “DECISIÓN (…) DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA IMPUTÁNDOME CUALQUIER DELITO, y/o ORDEN DE APREHENSIÓN (…)”, “LA DENUNCIA INTERPUESTA POR EL GERENTE DESDE EL 20 DE AGOSTO DE 2012, hasta el 30 de agosto de 2012”, los videos captados por la cámara de seguridad del Hotel Lido al momento de ocurridos los hechos, así como el “Reporte de Criminalidad realizado por los motorizados que acudieron al procedimiento” se evidencia que efectivamente en el acto administrativo no se efectuó valoración alguna, ahora bien, debe señalarse que para que se configure el vicio de silencio de pruebas resulta necesario que las pruebas silenciadas sean de tal importancia que incidan en la decisión contenida en dicho acto.

En tal sentido, de la revisión de los referidos medios de prueba se concluye de los mismos lo siguiente:

- En relación a la “DECISIÓN (…) DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA IMPUTÁNDOME CUALQUIER DELITO, y/o ORDEN DE APREHENSIÓN (…)”, los videos captados por la cámara de seguridad del Hotel Lido al momento de ocurridos los hechos, así como el “Reporte de Criminalidad realizado por los motorizados que acudieron al procedimiento” que dichos medis de prueba no constan en el expediente disciplinario.
- Ahora bien, en cuanto a “LA DENUNCIA INTERPUESTA POR EL GERENTE DESDE EL 20 DE AGOSTO DE 2012, hasta el 30 de agosto de 2012” sobre la presunta estafa que se llevó a cabo en el hotel Lido, cursante a los folios 522 al 524 del expediente disciplinario, se evidencia que en virtud de la presunta estafa que estaba siendo cometida en el referido hotel, en horas del mediodía del día 30 de agosto de 2012 llegaron motorizados adscritos a la Policía de Chacao, quienes a su vez procedieron a llamaron a funcionarios de investigaciones de la misma policía, quienes estaban vestidos de civiles y recibieron constancia de la denuncia y soportes de la misma y lograron apresar al ciudadano que supuestamente estaba cometiendo dicho acto delictivo, esposándolo y trasladándolo en un vehículo marca Nissan, de color plateado, no oficial.

Del análisis anterior se desprende que la prueba silenciada en modo alguno desvirtúa los hechos imputados al hoy querellante, por lo que considera esta sentenciadora que la misma, de haber sido pormenorizada y valorada en el acto administrativo impugnado, en nada pudiera cambiar la decisión tomada por la Administración en el presente caso.

Por tanto, analizado lo anterior y atendiendo al criterio esbozado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 00042 y 1.138, de fechas 17 de enero y 28 de junio de 2007 respectivamente, recogido a su vez en la sentencia Nº 1386 emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de noviembre de 2011 (caso: Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) contra Instituto Nacional para la Defensa de las personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)), mediante la cual se estableció que no resulta exigible un análisis particularizado de los alegatos expuestos por el recurrente en las decisiones administrativas, por cuanto “(…) lo fundamental estriba en que el motivo fáctico del acto pueda efectivamente constatarse del acto en sí mismo o del expediente administrativo, y esté subsumido en las previsiones legales correspondientes (…)” considera esta sentenciadora que no puede darse por configurado el vicio de silencio de pruebas en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao, por cuanto habiéndose incluso valorado la prueba promovida, ello no altera el contenido de la decisión objeto de revisión, en consecuencia el presente alegato formulado por la parte actora debe ser desechado. Así se declara.

Siendo ello así y tomando en consideración el análisis efectuado en el párrafo anterior, considera esta sentenciadora que no existen elementos suficientes en el expediente de la causa que den por configurado el vicio de silencio de pruebas respecto a las pruebas cursantes en el expediente administrativo. En tal sentido, se desecha la presente denuncia. Así se declara.

5.- De la sanción administrativa

Manifiesta que desde la fecha de practicada la notificación al querellante del inicio de la investigación hasta la fecha de culminado el procedimiento mediante el acto administrativo de destitución, transcurrió el lapso de ocho (08) meses y siete (07) días cumpliéndose así la prescripción de la sanción conforme a lo expresado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

En este sentido, el querellado niega que en el procedimiento de destitución haya habido falta de pruebas o prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración, ya que de la lectura del expediente administrativo correspondiente se evidencia que el acto recurrido fue dictado con apego absoluto a la normativa procedimental aplicable, sobre la base de pruebas existentes que demuestran que la actuación del querellante se apartó del ordenamiento legal vigente.

De la revisión del alegato esbozado por el querellante, entiende esta sentenciadora en virtud del principio iura novit curia, que pretende denunciar la perención del procedimiento sancionatorio así como la prescripción del mismo, en este sentido corresponde revisar ambos alegatos, y al respecto se observa:

5.1.- De la perención del procedimiento

En este sentido, resulta oportuno señalar que la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no constituye, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo, sino que lo que acarrea es la responsabilidad del funcionario encargado de resolver el asunto conforme a lo establecido en los artículos 3, 41 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, en cuyo caso sí enerva la validez del acto (Vid. Sentencia N° 054 de l¬¬¬a Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de enero de 2009, caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

Adicionalmente, por tratarse el presente caso de un procedimiento sancionatorio, debe indicarse que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00378 del 05 de mayo de 2010, caso: Seguros Carabobo, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para las Finanzas).

Una vez precisado lo anterior, debe este Tribunal pasar a revisar las actas que componen el expediente disciplinario para determinar el tiempo en que se llevó a cabo el procedimiento administrativo de destitución, en tal sentido se observa lo siguiente:

Riela a los folios 331 y 332 del expediente disciplinario, notificación emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigida al ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y recibida por dicho ciudadano en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual se hizo de su conocimiento el procedimiento disciplinario seguido en su contra, signado con el número OCAP-12-2012-272, a los fines de ejercer su respectivo derecho a la defensa.

Consta a los folios 568 al 596 del expediente disciplinario, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13 de fecha 01 de octubre de 2013, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao.

De las anteriores documentales, ya valoradas, se observa que la Administración notificó del procedimiento disciplinario al hoy querellante en fecha 30 de abril de 2013, tal como se verifica del expediente disciplinario, luego de efectuar un conjunto de investigaciones previas. En tal sentido, se evidencia que desde esa oportunidad hasta la fecha en que fue dictado el acto de destitución en contra del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento en fecha 01 de octubre de 2013, trascurrió un lapso de siete (07) meses y un (01) día.

No obstante lo anterior, aún y cuando el procedimiento excedió en su decisión el plazo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mal podría declararse la nulidad del acto administrativo hoy recurrido pues, tal como se señaló precedentemente, la perención del procedimiento no constituye un vicio en sí de los actos administrativos, aunado a que en los procedimientos de corte ablatorio no puede hablarse de que se materializó el decaimiento de la potestad sancionatoria por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo.

En exégesis de lo expuesto, se concluye -por una parte- que el retardo alegado por la parte actora no genera la nulidad del acto administrativo y -por otra parte- que la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario no excedió el lapso dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, debe desecharse la violación de la aludida norma. Así se decide.

5.2.- De la prescripción del procedimiento

Al respecto, debe indicarse que la prescripción en el derecho funcionarial es la inactividad por parte de la administración en un período de tiempo que produce la extinción de una posible sanción disciplinaria que pudiera ser objeto un funcionario público, en tal sentido y como consecuencia de ello la administración se ve impedida de iniciar un procedimiento, continuarlo o decidirlo.

Así pues, la finalidad de la prescripción es la seguridad jurídica, pues el administrado no puede indefinidamente vivir situaciones de expectativas de una posible sanción.

Ahora bien, el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la prescripción de las sanciones disciplinarias –de destitución- , al respecto la referida norma dispone lo siguiente:

“Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.” (Subrayado y negrillas propio de este Tribunal)

Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1140 de fecha 24 de septiembre de 2002 (Caso: Henry Matheus Jugo Vs. Contralor General de la República), mediante el cual estableció que:
“(…) es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
(…)” (Subrayado del Tribunal).

Del extracto anteriormente transcrito se observa que la Sala Político Administrativa ha reconocido la llamada prescripción administrativa en dos casos, según se trate de la prescripción de la acción, la cual opera desde el momento en que ocurrieron los hechos hasta dentro del lapso legal en que no se ejerció la respectiva acción y la prescripción de la pena, la cual opera desde que se dicta la decisión y hasta el lapso que fije la ley en cada caso.

Una vez precisado lo anterior, debe este Tribunal pasar a revisar las actas que componen el expediente disciplinario para determinar el tiempo en que se llevó a cabo el procedimiento administrativo de destitución, en tal sentido se observa lo siguiente:

Riela a los folios 331 y 332 del expediente disciplinario, notificación emanada de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigida al ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento y recibida por dicho ciudadano en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual se hizo de su conocimiento el procedimiento disciplinario seguido en su contra, signado con el número OCAP-12-2012-272, a los fines de ejercer su respectivo derecho a la defensa.

Consta a los folios 568 al 596 del expediente disciplinario, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13 de fecha 01 de octubre de 2013, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao.

De las anteriores documentales, las cuales fueron valoradas precedentemente, se observa que el hoy querellado notificó del procedimiento disciplinario al hoy querellante en fecha 30 de abril de 2013, según se desprende del expediente disciplinario, luego de efectuar un conjunto de investigaciones previas. En este orden, se evidencia que desde esa oportunidad hasta la fecha en que fue dictado el acto de destitución en contra del ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento en fecha 01 de octubre de 2013, trascurrió un lapso de siete (07) meses y un (01) día.

En razón de lo anterior, conforme a lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable en el presente caso por remisión expresa del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como el criterio jurisprudencial antes citado, resulta claro que la Administración sustanció y resolvió el presente procedimiento dentro del lapso legal para ello, razón por la cual se concluye que no puede darse por configurada la prescripción de la sanción aplicada la hoy querellante, como consecuencia de ello debe desecharse tal alegato. Así se decide.

6.- De la proporcionalidad de la sanción

Sostiene el querellante que mediante el acto administrativo impugnado se materializó una “(…) valoración EXAGERADA DE LOS HECHOS QUE ROMPE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES, Y LA ESCALA DE APLICACIÓN DE LAS MISMAS EN EL NUEVO RÉGIMEN DE LA FUNCIÓN POLICIAL (…)”.

Por su parte, indica el querellado que resulta falso que exista una desproporcionalidad respecto a la sanción aplicada, ya que en efecto se verificó la ocurrencia de los hechos que ameritaron la sanción de destitución, en virtud de lo cual resultan carentes de fundamento los alegatos de la parte querellante.

Al respecto, quien juzga considera conveniente tomar en cuenta lo contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se manifiesta cuando una disposición establezca una sanción y su aplicación quede a determinación o juicio de la autoridad competente, quien deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, debe resaltarse que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

Para verificar si efectivamente se materializó una violación a tal principio, resulta necesario precisar que el contenido del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13 de fecha 01 de octubre de 2013, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao, el cual consta a los folios 568 al 596 del expediente disciplinario, antes transcrito, expresa que en virtud de que el hoy querellante en fecha 30 de agosto de 2012, cumpliendo funciones de inteligencia en el hotel Lido, omitió cumplir con la normativa referida al procedimiento policial, se resolvió destituirlo por encontrarse su conducta incursa en los artículos 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Visto lo anterior, en este punto resulta pertinente citar el contenido de las normas aludidas en el acto administrativo supra citado y al respecto la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral 3 prevé lo siguiente:

“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…)
3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.
(…)”.

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numerales 4 y 6 indica que:

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
(…)”.

Ahora bien, una de las potestades de la Administración es aplicar a los funcionarios los correctivos o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones, para lo cual la Administración deberá analizar la gravedad de la falta cometida independientemente de la trayectoria y labor del funcionario.

En virtud de lo anterior, debe indicarse que de la revisión efectuada por este Órgano Jurisdiccional de la calificación efectuada por el órgano sancionador, a los fines de determinar que la misma resultó adecuada y proporcional con la actuación del hoy querellante, debe señalarse que una vez verificada la ocurrencia de los hechos imputados al ciudadano José Miguel Ortiz Sarmiento, hoy querellante, en el acápite referido al falso supuesto de hecho, en razón de su responsabilidad en las causales previstas en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera quien decide que la medida disciplinaria de destitución impuesta al hoy querellante en efecto se corresponde y adecúa con la conducta objetada por la Administración, alcanzando así el fin perseguido por la norma.

En razón de lo anterior, se desestima el argumento expresado por la parte actora referente a la presunta vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción administrativa. Así se decide.

7.- De la notificación del acto administrativo encontrándose el funcionario de reposo

Indica el querellante que al momento de ser notificado del acto administrativo de destitución se encontraba de reposo y además había solicitado al organismo el inicio de su incapacidad producto de un accidente laboral que afectó su hombro izquierdo y que lo mantuvo en un reposo prolongado de cincuenta y dos (52) semanas, por tales motivos denunció el violación al derecho a ser incapacitado conforme a los artículos 21, 25, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

A su vez, el querellado niega que se le haya menoscabando el derecho del actor a recibir una incapacidad mediante el acto administrativo impugnado, pues lo que se efectuó mediante el procedimiento de destitución fue una investigación dirigida a determinar su responsabilidad disciplinaria en los hechos cometidos por él durante un procedimiento policial, mas no así la procedencia de una eventual solicitud de incapacidad, lo cual debía ser objeto de análisis mediante un procedimiento diferente.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1506 de 16 de noviembre de 2011, ratificada posteriormente en la decisión Nº 431 de fecha 26 de marzo de 2014, señaló lo siguiente

“(…)
De la documentación antes señalada se desprende que según reposo de consulta privada, posteriormente validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a la abogada Marisol de Jesús Aguilarte Torres se le otorgó reposo médico desde el 17 de noviembre de 2006.
Importa destacar que para el 8 de noviembre de 2006, fecha en que la Comisión Judicial de este Alto Tribunal dejó sin efecto el nombramiento de la actora, esta no se encontraba de reposo, pues este le fue otorgado en una fecha posterior, esto es, a partir del 17 de noviembre de 2006.
Ahora bien, a los fines de determinar si para el momento en que la actora conoció el acto por el que se dejó sin efecto su nombramiento la relación de trabajo se encontraba suspendida, debe examinarse en qué fecha la accionante se entiende notificada de la emisión del acto administrativo impugnado, y en ese sentido, se resalta que como quedó establecido supra al momento de analizar el alegato de falta de notificación, la accionante -según su dicho- se percató del contenido del acto el 20 de noviembre de 2006 a través de la publicación que aparece en la página web de esta Suprema Instancia.
(…)
Con base en lo anterior, resulta evidente que se debe tener por notificada a la accionante el 20 de noviembre de 2006, fecha en la cual se encontraba de reposo médico, por lo que se entiende que el acto por el que se dejó sin efecto su nombramiento debía comenzar a surtir sus efectos una vez concluido el reposo en cuestión, por haber estado suspendida la relación laboral para el momento de su notificación; por ello, estima esta Sala que debe cancelársele a la abogada Marisol de Jesús Aguilarte Torres el salario y demás beneficios dejados de percibir desde el 17 de noviembre de 2006, fecha desde la cual se le otorgó el reposo médico hasta la culminación del mismo. (…)”
Del criterio transcrito parcialmente, entiende esta sentenciadora que en los casos en los que una decisión administrativa sea notificada estando el funcionario de reposo, el acto administrativo resulta válido, pero comienza a surtir efectos al momento de cesar el reposo médico, debiendo la administración cancelarle los sueldos correspondientes al tiempo transcurrido.
Ahora bien, verificado lo precedente, en el presente caso resulta preciso revisar la fecha en que fue notificado el acto administrativo al hoy querellante y la fecha en que culminaron los reposos médicos otorgados al hoy actor y al respecto se observa lo siguiente:
Consta al folio 15 del expediente disciplinario, copia simple del Cartel de Notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao, publicado en el diario “El Nacional” de fecha 21 de enero de 2014.
De la anterior documental traída a los autos por la parte querellante en la oportunidad de interposición de la presente demanda, la cual no fue objeto de ataque por la parte contraria adquiriendo pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que si bien la notificación del hoy recurrente mediante cartel se efectuó en fecha 21 de enero de 2014, no obstante el acto administrativo recurrido comenzó a surtir efectos a partir del 12 de febrero de 2014, esto es, al día siguiente de transcurridos los 15 días hábiles previstos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el artículo 42 de la misma Ley.
Establecido lo anterior debe indicarse que cursa al folio 377 del expediente disciplinario, Hoja de Reposo Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, suscrita por el Doctor Armando Guillen, en su condición de traumatólogo, a nombre del funcionario José Ortiz, desde el día 25 de abril de 2013 hasta el día 25 de mayo de 2013, por “RESOLUCIÓN QUIRÚRGICA EL 25/04/2013 ARTROSCOPIA DE HOMBRO IZQUIERDO SUTURA DE LESIÓN EN SUPRAESPINOSO REVISIÓN DE LABRUM ANTERIOR, REGULARIZACIÓN, ACROMOPLASTIA”.
De la referida documental, la cual no fue objeto de ataque por la parte contraria, adquiriendo pleno valor probatorio de conformidad con el 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal concluye que el hoy querellante fue sometido a una intervención quirúrgica en el hombro izquierdo en fecha 25 de abril de 2013, indicándosele reposo de un mes hasta el día 25 de mayo de 2013.
No obstante lo anterior, debe indicarse que de la revisión exhaustiva del expediente no se evidencia que exista medio probatorio alguno del cual se derive que para la fecha en que el acto administrativo de destitución se tuvo por notificado -esto es, en fecha 12 de febrero de 2014- el hoy querellante se encontrara de reposo, ni mucho menos que hubiera solicitado su incapacidad ante el organismo querellado, y como quiera que el que alega un hecho debe probarlo, lo cual en el presente caso no se materializó, esta sentenciadora considera que el acto de destitución resulta totalmente eficaz y comenzó a surtir sus efectos a partir del día 12 de febrero de 2014, tal como se señaló precedentemente, no evidenciándose en modo alguno una violación al derecho del querellante a ser incapacitado. En tal sentido se desecha el presente alegato. Así se decide.
Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

-II-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano JOSÉ MIGUEL ORTIZ SARMIENTO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.925.985, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.205, contra el MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a través del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021/13, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Oficial Jefe de la Policía municipal de Chacao.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como al Síndico Procurador y al Alcalde de dicha entidad.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

GERALDINE LÓPEZ BLANCO
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA.

En esta misma fecha, siendo las ______________________________(________) post meridiem se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA.

Exp. Nº 2014-2174/GLB