TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2363-13

En fecha 29 de abril de 2013, la abogada Katherine Sánchez Alvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.018, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO ALEXIS GONZALEZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad Nro. 9.376.270, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Decisión Nro. TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se destituyó a su representado.
Mediante distribución de fecha 30 de abril de 2013, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo la cual fue recibida el 2 de mayo de 2013.
Por auto de fecha 9 de mayo de 2013, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se ordenó la citación del entonces Procurador General de la República, y la notificación del Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, así como del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, exhortando la consignación del respectivo expediente disciplinario del querellante.
El 14 de mayo de 2013, la apoderada judicial del querellante, consignó los fotostatos requeridos a los fines de impulsar las notificaciones pertinentes, dándole efectivo cumplimiento en fecha 15 de mayo de 2013.
En fecha 14 de agosto de 2012 la abogada Angélica Subero Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 117.131, actuando en su carácter de representante judicial de la República, consignó escrito de contestación de la presente querella.
Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2013, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 24 de septiembre de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En este acto, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 3 de octubre de 2013 la parte querellante consignó su escrito de pruebas, el cual fue agregado a los autos en fecha 4 de octubre de 2013.
Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2013, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora.
Por auto de fecha 6 de noviembre de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 13 de noviembre de 2013 siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales ratificaron el contenido del escrito libelar y del escrito de contestación, respectivamente. Asimismo, se dejó constancia que se procedería a dictar el día de despacho siguiente, auto para mejor proveer a los fines de solicitar al ente querellado la remisión del expediente disciplinario, en el entendido que una vez constara en autos la consignación del mismo, se fijaría oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 14 de noviembre de 2013 se dictó auto para mejor proveer mediante el cual se requirió al Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre la remisión del expediente disciplinario, dentro del lapso de 8 días de despacho siguientes a que constara en autos, la practica de su notificación.
En fecha 20 de enero de 2014, en virtud que el Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre informó que el mencionado expediente se encontraba en los Archivos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se ordenó librar oficio al Director del referido Cuerpo Policial, a fin que procediera a remitir el expediente disciplinario del querellante.
En fecha 25 de marzo de 2014, la representante judicial de la República consignó expediente disciplinario del actor, procediendo este Tribunal a la correspondiente apertura del cuaderno separado, en fecha 27 de marzo de 2014.
En fecha 27 de marzo de 2014, estando en la oportunidad de dictar el fallo definitivo, este Juzgado instó a las partes de este proceso judicial a consignar original del diario en el que fue publicado el cartel de notificación del acto impugnado, ordenando notificar a las partes a los fines de que remitieran a este Órgano Jurisdiccional la información requerida, en el lapso de 5 días de despacho siguientes a que constara en autos, la practica de su notificación.
En fecha 7 de abril de 2014 se recibió oficio suscrito por el Jefe de Control de Actuación Policial del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre dando respuesta a lo requerido. Asimismo, en fecha 8 de abril de 2014 el querellante consignó escrito suministrando de igual manera, respuesta al auto para mejor proveer dictado por este Tribunal.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narra, que en fecha 13 de diciembre de 2011, se abrió la respectiva averiguación administrativa contra su representado signado con le Nro. DV-2012-12-038 por estar presuntamente incurso en la falta disciplinaria contemplado en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) por la presunta falta de probidad en la gestión como jefe del comando de la unidad 72 Falcón”.
Indica, que fue notificado de la apertura del procedimiento en fecha 8 de agosto de 2012, “(…) a siete (07) meses y veinticinco (25) días de haberse iniciado la apertura (sic) del procedimiento disciplinario siendo Notificado [su] representado, mediante memorando de que se le (sic) apertura procedimientos disciplinario (sic)”.
Aduce, que “(…) para la fecha de su Notificación se encontraba de reposo de incapacidad continuo, por primera vez el ciudadano DR TORO EDUARDO, médico privado y debidamente expedido por el Instituto de los Seguro Social (sic) (…) diagnosticándole lumbalgia aguda, emitido consecutivamente por la ciudadana DRA LISSET C MENDOZA, Medico Fisiatra y Rehabilitación del Hospital del IVSS DR JUAN MONTESUM GINNARI del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 04 de febrero del2013 (sic), lo que infiere que durante el procedimiento específicamente el día 30 de marzo de 2012 [su] representado ameritó varios reposos médicos, reposo que se ha mantenido de manera continua e ininterrumpida hasta el día 18 de abril de 2013, último reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en virtud del diagnostico médico emitido por el médico tratante se le diagnosticó Discopatía Degenerativa le fue dada un informe (sic) medico de incapacidad planilla 14-08 debidamente firmada el médico (sic) tratante por el Director del Instituto Nacional de los Seguros Social (sic)”.
En ese sentido, señala que para la fecha de su notificación se “(…) encontraba de reposo médico (sic), situación que era del conocimiento de la Administración, ya que [su] mandante de manera oportuna realizó la debida consignación de los Justificativos Médicos por ante la División de Recursos Humanos de la Dirección del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre (…)”.
Que, “(…) con estos hechos es evidente la vulneración al derecho a la seguridad social que posee todo ciudadano (sic), siendo este un derecho consagrado en nuestra Constitución, y como tal se configura como un derecho inviolable, por ser de rango constitucional”.
Indica, que “(…) la Administración suspendió el sueldo y demás beneficios laborales a [su] representado, es evidente que con este acto cometió una verdadera Vía de Hecho, al vulnerar el Debido Proceso, y ejecutar un acto administrativo encontrándose de reposo médico, ya que todo Acto Administrativo surte efectos jurídicos a partir de la notificación, y que mientras el funcionario se encuentre en suspensión laboral no puede ser destituido del cargo, sin la previa Calificación del Inspector del Trabajo o Autoridad Competente ’ (sic). La notificación del acto administrativo impugnado viola el contenido de los artículos 93, 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, ’. (sic) En concordancia con lo establecido en los artículos 27 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, indicando que “(…) fue retirado de la nomina de pago el 30 de marzo de 2013”.
Sostiene, que de igual forma “(…) no se tomó en consideración la inamovilidad laboral de la cual están amparados todos los funcionarios Públicos al Servicio del Estado Venezolano, Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 96, (sic) Además violó las normas Constitucionales contenidas en los artículos 49, 51, 86, 89, 93, 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ”.
Manifiesta, que la Resolución impugnada esta afectada de “Vicios de Inconstitucionalidad e ilegalidad (…) al hacer eficaz la destitución estando el actor de reposo, pues lo correcto para respetar el derecho que así tenía el querellante para ese momento era dejarle disfrutar del permiso médico que se le había concedido con vigencia desde el día 30 de marzo de 2012 y el cual se prolongo por sucesivas renovaciones hasta día 18 de abril del (…) año 2013, evidenciándose de esta manera una incapacidad que consta en informe médico (…)”.
Señala, que “(…) los reposos médicos constituyen un derecho establecido en los artículos 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, De (sic) manera que al constar a los autos que el actor disfrutaba de un reposo médico con vigencia hasta el día 18 de abril de 2013, la destitución no puede tener eficacia sino a partir de la fecha del último reposo, fecha en que finalizó el aludido reposo médico, violando el debido proceso, en virtud que no se realizó el procedimiento legalmente establecido por haber pasado a la acción al cumplir una actividad material de ejecución cometiendo una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de [su] representado, ya que se violenta la Seguridad Social entre otros, por cuanto fue retirado de la nomina de pago el 30 de marzo de 2013. Por tanto mal podía disfrutar del servicio de HCM para atender su salud”.
Manifiesta, que queda igualmente evidenciado “(…) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] poderdante por el hecho de haber sido notificado por prensa, del acto administrativo que hoy es objeto de impugnación, encontrándose de reposo médico, tal como consta de [los] Certificado[s] de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…)”.
Agrega, que encontrándose su representado en “(…) una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, siendo que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser víctima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; de la misma manera [de] la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo en su artículo 4 (…) se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante (sic) notificándole el acto administrativo contentivo de su destitución, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento”.
Configurando a su juicio “(…) la vulneración de un derecho de previsión social como es el derecho a la salud (…)”, procede a solicitar i) “(…) la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN TT-093, emanado del suscrito (sic) por el Director Nacional de la Policía Bolivariana, de destitución de conformidad a lo contemplado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concatenación con lo dispuesta en el artículo 25 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido la administración en el vicio de inconstitucionalidad y de ilegalidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todos los pronunciamientos de Ley (…)”, y en consecuencia de ello se ordene ii) “(…) su reincorporación como Comisario Jefe (…)”, así como iii) “(…) el subsiguiente pago de los salarios dejados de percibir, insistiendo nuevamente en que se acuerde la suspensión de los efectos de tal providencia”.
II
DE LA CONTESTACIÓN

La representante judicial del órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

Punto previo
Alega, como punto previo, la caducidad de la querella funcionarial por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, señala que la parte actora afirmó en su escrito recursivo que la Administración procedió a notificarlo de la decisión de destituirlo, mediante cartel publicado en el “Diario VEA” de fecha 23 de enero de 2013, no obstante accede a la vía jurisdiccional para interponer el presente recurso en fecha 29 de abril de 2013, lo que evidencia que transcurrió con creces el lapso previsto como tiempo hábil para ejercer válidamente la acción, esto es, el lapso de tres (3) meses establecido en el referido artículo 94.
Adicional a ello, acotó que el libelo de la demanda incumple los extremos de admisibilidad contenidos en los numerales 4 y 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de los numerales 5 y 6 del artículo 940 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, sostiene, que “[e]n el caso de marras ciertamente se señaló que se demanda al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, solicitando la nulidad de la decisión mediante la cual se acordó su destitución del cargo de Comisario Jefe, sin embargo, no expresa ni manifiesta los hechos acaecidos y los cuales sirvieron de fundamento para su destitución, limitándose a citar reiteradamente, artículos en los cuales soporta sus denuncias genéricas”.
Aduce que “[e]s evidente que del escrito libelar presentado (…) se desprende el incumplimiento de los extremos legales [señalados], toda vez que de un modo genérico y exiguo manifestó su pretensión, sin establecer una descripción que aun siendo sucinta permitiese, tanto a la otra parte como al ciudadano Juez, la relación entre los hechos ocurridos y la decisión emanada de la Administración Pública, y a su vez, que es realmente lo que se reclama y las razones en que funda dicha reclamación”.
Indica que la abogada de la parte recurrente se limitó a consignar un escrito libelar muy breve, y aunado a ello, no se adjuntó ningún instrumento que permitiese verificar la derivación del derecho reclamado, su contenido y extensión.
De allí, conforme al desarrollo de los puntos previos solicita se declare la procedencia de los mismos y en consecuencia la inadmisibilidad de la presente querella.
Contestación al fondo
1.- De las supuestas violaciones de derechos.
En cuanto a la denuncia de “violación de los derechos antes indicados”, alega que la parte actora denunció la violación de ciertos derechos sin establecer una relación lógica o jurídica entre los hechos acecido, la supuesta violación de los mismos y la actuación de la Administración Pública en el curso del procedimiento administrativo que se le instruyó al actor, esa “(…) representación estima oportuno referirse de manera sucinta al contenido de los derechos en cuestión, a los fines de reafirmar que los mismos fueron observados y respetados por la Administración durante la sustanciación de la averiguación administrativa disciplinaria incoada contra el entonces funcionario [Oswaldo Alexis González Berrios]”.

1.2.- Del derecho al debido proceso.
Manifiesta, en cuanto a la configuración de la prescindencia total y absoluta del procedimiento que “(…) excluiría necesariamente, la existencia de actuaciones procedimentales tales como, dar inicio al procedimiento mediante el Auto correspondiente, formular cargos, notificar al particular interesado, solicitar la opinión de las oficinas o dependencias de Asesoría Legal, todas las cuales, es imperioso señalar que se realizaron en el caso sub examine, tal como se colige de las actas procedimentales que corren insertas en el expediente disciplinario (…)”.
Por otra parte, señala que al ciudadano Oswaldo González, antes identificado “(…) se le siguió un procedimiento administrativo en el que le fueron otorgadas las garantías de tener conocimiento y acceso al expediente, tal como consta de las actas procedimentales, por lo que se concluye que con ello se le garantizó que como investigado pudiese exponer las razones de hecho y de derecho que estimara pertinentes a los fines de rebatir los cargos que se le imputaron, y de desvirtuar las pruebas recabadas por la Administración tendentes a demostrar su incursión en las causales de destitución aplicadas”.
En ese sentido, aduce que “(…) contrario a lo alegado por el actor, el procedimiento administrativo sancionatorio seguido por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del transporte Terrestre en su contra, le garantizó todos y cada uno de los recursos y elementos que le otorgaba la ley a los fines de demostrar su inocencia, actuando en plena observancia de las fases que conforman la averiguación instruida, en criterio de es[a] representación, no existen elementos que configuren la violación del derecho al debido proceso y a la defensa (…)”.

1.2.- Del derecho constitucional y legal a la estabilidad.
Expuso, que en el caso de marras, la destitución del actor “(…) fue producto de haber agotado el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como, en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud del cual se determinaron los distintos elementos probatorios que demostraron su culpabilidad, y siendo además, que a pesar de haber sido consagrada constitucionalmente la estabilidad de los servidores públicos, el constituyente no la concibió de manera absoluta, por lo que la misma no se encuentra reñida con la potestad disciplinaria que detenta la Administración, la cual es de obligatoria observancia y realización, ergo, estima es[a] Representación que no se configuró la violación del derecho a la estabilidad del recurrente (…)”.

2.- De la supuesta vía de hecho.
Sostiene, que para que se configure una vía de hecho, deben presentarse los siguientes supuestos: i) que la Administración ejecute una acción material sin haber dictado un acto y ii) que la Administración haya omitido el trámite administrativo legalmente establecido y con ello haya afectado la esfera subjetiva de los administrados.
Indica que en el caso bajo estudio “(…) la supuesta desincorporación de nómina a la que alude al apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Alexis González Berrios. Tuvo lugar después de habérsele agotado el procedimiento disciplinario legalmente establecido, procediendo en consecuencia a su destitución y posterior desincorporación de la nómina del personal activo. Además, es de hacer notar, que pese a lo antes señalado, el querellante no especificó la fecha a partir de la cual supuestamente incurrió la Administración en una vía de hecho, por lo que [da] cierta la fecha posterior a la decisión de destituirlo (…)”.
Finalmente, solicita en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho señalados, se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de los expedientes judicial y disciplinario, tomando en consideración los alegatos expuestos y las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

Del punto previo.

1.- La representación judicial de la parte querellada, opone la caducidad de la querella funcionarial por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso en sede judicial, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, señala la representación en juicio de la querellada, que el actor afirmó en su escrito recursivo que la Administración procedió a notificarlo de la decisión de destitución mediante cartel publicado en el Diario VEA de fecha 23 de enero de 2013, no obstante, éste accede a la vía jurisdiccional para interponer el recurso correspondiente en fecha 29 de abril de 2013, lo que evidencia que transcurrió con creces el lapso previsto como tiempo hábil para ejercer válidamente la acción, esto es, el lapso de tres (3) meses establecido en el referido artículo 94.
Para decidir al respecto, estima necesario este Juzgador traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al lapso de caducidad, en la sentencia dictada en fecha 8-4-2003, mediante la cual se dejó expresamente establecido lo siguiente:
“(…) El lapso de caducidad, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”.
(…omissis…)
Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto es el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica –de los interesados e, incluso, del colectivo– está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda (…)”.

Este criterio quedó reiterado nuevamente por la nombrada Sala en el fallo que dictara en fecha 3-10-2006, en el cual abordó específicamente el punto in comento, oportunidad en la que señaló:
“(…) toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento”.

De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, los cuales comparte este Juzgador, puede concluirse que el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un lapso que transcurre fatalmente, sin que se pueda relajar el mismo, pues tal como se ha establecido de manera reiterada por la jurisprudencia patria, dicho lapso no admite paralización, suspensión, interrupción o detención, por lo que, su vencimiento acarrea la imposibilidad no de acudir por vía jurisdiccional a interponer una demanda, sino que interpuesta la misma el legislador estableció, que ésta no será admitida y por consiguiente sustanciada en vista del incumplimiento del lapso para su ejercicio, razón por la cual, todo aquél que considere que un determinado acto administrativo lesiona sus derechos e intereses legítimos, deberá tomar en cuenta que la acción ha de ser interpuesta antes del vencimiento del lapso in comento.
Así las cosas, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, observa este Tribunal que el querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Decisión Nro. TT-093, mediante el cual fue destituido del cargo que ocupaba. En ese sentido es menester precisar que la Resolución impugnada fue dictada en fecha 26 de octubre de 2012 y publicada en el “Diario VEA” en fecha 23 de enero de 2013.
Luego de la revisión del aludido cartel de notificación, que riela a los folios 11, 79 y 80, considera oportuno este juzgador, verificar lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la cual se establece que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. Igualmente, en caso de interposición de un recurso improcedente, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad.
De igual forma, es importante traer a colación lo establecido en el contenido del artículo 76 de la mencionada Ley, que establece que:

“Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”. (Resaltado de este fallo)

De allí, que deba resaltarse que el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que las notificaciones que no llenen los requisitos establecidos en la Ley no producirán efecto alguno, es decir, no se computarán los lapsos a efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el respectivo recurso.
Ahora bien, de la notificación por cartel del acto administrativo de destitución contenido en la Decisión Nro TT-093, dictada por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana LUIS R. FERNANDEZ D, este jurisdicente observa, que no contiene lo indicado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que se refiere a que “se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
De allí, que en el presente caso se desprende la circunstancia según la cual no puede aplicársele al administrado la consecuencia jurídica del vencimiento de los lapsos establecidos para impugnar un determinado acto, cuando la información proporcionada por la propia Administración, no llene los extremos previstos en la Ley a los fines de considerar como válida la notificación.
Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo supra mencionado, se libera al administrado de la consecuencia jurídica relativa a la caducidad, producto de la información errada que le proporcionó la Administración al particular, al momento de verificarse la notificación del acto administrativo, o de la falta de cumplimiento de los requisitos que debe llenar toda notificación, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por el administrado, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponer el recurso apropiado. (Vid. Sentencia Nro. 2005-1005, de fecha 11 de mayo de 2005, caso Gregoria Del Carmen Viña, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; criterio éste que ha sido ratificado por esa Alzada mediante sentencia Nro. 2008-601, de fecha 23 de abril de 2008, caso: Nellys Callaspo).
Ahora bien, de la revisión de las acatas procesales se evidencia que el aludido cartel de notificación no determinó el momento en el que se consideraba notificado el destinatario del acto, toda vez que no cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que en los quince (15) días posteriores a la publicación del cartel, se entenderá por notificado al interesado.
En el presente caso, el cartel fue publicado en fecha 23 de enero de 2013, por tanto el querellante contaba con los referidos quince (15) días a partir del cual comenzaría a computarse el lapso para la interposición del recurso, previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales vencieron el 7 de febrero de 2013, por lo que a partir de esa fecha iniciaría el lapso para la interposición del recurso.
Así, aun cuando el cartel no indicó que se entendería notificado pasados los quince (15) días, ello no es obstáculo para que el querellante goce de ese lapso, motivo por el cual, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 29 de abril de 2013, estima este juzgador que el acto de notificación cumplió con el fin para el cual estaba destinado, toda vez que el querellante ejerció el presente recurso contencioso administrativo oportunamente, motivo por el cual, en el presente caso no ha operado la alegada caducidad de la acción, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato esgrimido por la parte querellada. Así se decide.

2.- Por otra parte, la sustituta del Procurador General de la República denunció que el libelo de la demanda incumple los extremos de admisibilidad contenidos en los numerales 4 y 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de los numerales 5 y 6 del artículo 940 del Código de Procedimiento Civil.
Sostiene, que “[e]n el caso de marras ciertamente se señaló que se demanda al Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transporte Terrestre, solicitando la nulidad de la decisión mediante la cual se acordó su destitución del cargo de Comisario Jefe, sin embargo, no expresa ni manifiesta los hechos acaecidos y los cuales sirvieron de fundamento para su destitución, limitándose a citar reiteradamente, artículos en los cuales soporta sus denuncias genéricas”, toda vez que “(…) de un modo genérico y exiguo manifestó su pretensión, sin establecer una descripción que aun siendo sucinta permitiese, tanto a la otra parte como al ciudadano Juez, la relación entre los hechos ocurridos y la decisión emanada de la Administración Pública, y a su vez, que es realmente lo que se reclama y las razones en que funda dicha reclamación”.
Al respecto, se hace necesario observar el contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales fueran denunciados como incumplidos, en ese sentido los aludidos numerales son del tenor siguiente:
“Artículo 95.- Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:
(…omissis…)
4. Las razones y fundamentos de la pretensión, sin poder explanarlos a través de consideraciones doctrinales. Los precedentes jurisprudenciales podrán alegarse sólo si los mismos fueren claros y precisos y aplicables con exactitud a la situación de hecho planteada. En ningún caso se transcribirán literalmente los artículos de los textos normativos ni las sentencias en su integridad.
5. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido. Estos instrumentos deberán producirse con la querella.”
Así las cosas, observa este juzgador del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, que en este se expresan los fundamentos de hecho y de derecho de la parte actora a fin de crear convicción acerca de su pretensión, los cuales giran entorno a la situación en la que se encontraba al momento de la notificación de su destitución, esto es, reposo médico. De esta manera, se observa que la parte querellante denunció claramente los derechos que consideró vulnerados, esto es, el derecho a la seguridad social, a la estabilidad laboral, al debido proceso, a la defensa, entre otros; siendo que por su parte, la querellada tuvo conocimiento de la argumentación esgrimida por el querellante, por lo que esgrimió los alegatos que consideró pertinentes a fin que se desestimaran tales pretensiones.
De igual manera, se observa que la parte accionante no solo indica con precisión los datos de los documentos o actos administrativos en los cuales fundamenta el recurso, esto es, la Decisón Nro. TT-093, sino que anexa al libelo, marcado “B” copia simple del cartel de notificación contentivo del aludido acto administrativo, mediante el cual se resolvió su destitución, del cual se deriva inmediatamente el derecho deducido, es decir, de la referida documental se evidencia claramente el hecho generador de su pretensión.
Asimismo, el actor presentó su escrito recursivo acompañado de cuatrocientos ochenta y ocho (488) anexos, entre los cuales se encuentra parte del expediente disciplinario, que le fuese sustanciado previo a la decisión impugnada, entre otras documentales relativas a demostrar su pretensión.
De esta manera, este juzgador en atención al principio pro actione y en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva debe desestimar el punto previo alegado, relativo a la inobservancia de los numerales 4 y 5 del aludido artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el actor en su escrito recursivo expuso las razones de su pretensión, así como presentó junto al mismo instrumentos de los cuales pudiese este Órgano Jurisdiccional deducir su reclamación. Así se decide.

Del fondo de la querella.
La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad ejercida por la abogada Katherine Sánchez Alvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.018, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Alexis González Berrios, titular de la cédula de identidad Nro. 9.376.270, contra la Decisión Nro TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual se destituyó a su representado.
En este sentido, la apoderada judicial del querellante alega que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por vulnerar i) el derecho a la seguridad social, ii) debido proceso y derecho a la defensa, iii) la inamovilidad laboral, iv) derecho a la estabilidad, así como la existencia de una v) vía de hecho. Así mismo solicita de manera subsidiaria “(…) en caso de no prosperar la Nulidad del Acto Administrativo arriba descrito, le sean ordenado (sic) a la administración la cancelación inmediata, a [su] representado, las prestaciones sociales que les correspondan y todos los conceptos sociales que le adeudan de conformidad a lo establecidos (sic) en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana Vigente”.
De lo anterior se observa, que la parte actora denunció que el acto impugnado incurrió en una serie de vicios, que independientemente de la manera y el orden en que fueron expuestos, este Tribunal los analizará de la siguiente forma:

1.- Del derecho a la inamovilidad laboral y a la estabilidad.
Al respecto, manifiesta el actor que “(…) no se tomó en consideración la inamovilidad laboral de la cual están amparados todos los funcionarios Públicos al Servicio del Estado Venezolano, Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 96, Además violó las normas Constitucionales contenidas en los artículos 49, 51, 86, 89, 93, 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
De igual manera, aduce que le fue vulnerado su derecho a la estabilidad, por cuanto se encontraba en “(…) una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad (…)”, siendo que dicho derecho constituye “(…) una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser víctima los trabajadores o funcionarios (…)”.
Por su parte, la representación en juicio de la parte querellada, sostiene que la destitución del actor “(…) fue producto de haber agotado el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como, en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud del cual se determinaron los distintos elementos probatorios que demostraron su culpabilidad, y siendo además, que a pesar de haber sido consagrada constitucionalmente la estabilidad de los servidores públicos, el constituyente no la concibió de manera absoluta, por lo que la misma no se encuentra reñida con la potestad disciplinaria que detenta la Administración, la cual es de obligatoria observancia y realización, ergo, estima es[a] Representación que no se configuró la violación del derecho a la estabilidad del recurrente (…)”.
Al respecto, debe precisar este juzgador que los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad laboral sino de estabilidad, la cual no queda vulnerada en los casos en que los funcionarios incurran en faltas sancionadas con el retiro del cargo.
Así, en cuanto a la estabilidad laboral se refiere, esta no constituye propiamente un derecho, sino más bien una consecuencia y garantía del derecho al trabajo. Esta garantía también posee limitaciones dirigidas a velar y mantener el orden público, así como el respeto de las relaciones laborales entre patrono y trabajador y más aún cuando se refiere a la Función Pública, donde los funcionarios en su actuación pudiesen comprometer al Estado; motivo por el cual éste debe observar y mantener una conducta ejemplar en el ejercicio de sus funciones. De allí, cabe precisar que tales limitaciones o restricciones, se materializan en despidos o retiros, al incurrir el funcionario en alguna de las causales establecidas en la ley correspondiente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la Administración inició un procedimiento administrativo sancionatorio al querellante, conforme al régimen establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por consiguiente, estima este Órgano Jurisdiccional, que la destitución de la parte actora obedece a la aplicación de las normas que regulan esta especial materia funcionarial, por lo cual considera este Tribunal que la Administración no incurrió en la violación de los derechos señalados. Así se decide.

2.- Derecho a la seguridad social, debido proceso y derecho a la defensa.
Aduce, que “(…) para la fecha de su Notificación se encontraba de reposo de incapacidad continuo (…) situación que era del conocimiento de la Administración, ya que [su] mandante de manera oportuna realizó la debida consignación de los Justificativos Médicos por ante la División de Recursos Humanos de la Dirección del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre (…)”, con lo cual a su juicio se vulneró su derecho a la seguridad social.
Alega, que “(…) la Administración suspendió el sueldo y demás beneficios laborales a [su] representado, [cometiendo así] una verdadera Vía de Hecho, al vulnerar el Debido Proceso, y ejecutar un acto administrativo encontrándose de reposo médico (…)”, vulnerando en consecuencia “(…) el contenido de los artículos 93, 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, ’. (sic) En concordancia con lo establecido en los artículos 27 28 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En ese sentido, manifiesta que su representado se encontraba en “(…) una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, siendo que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social (…). Por lo que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante (sic) notificándole el acto administrativo contentivo de su destitución, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento”. Vulnerando en consecuencia su “(…) derecho a la defensa y al debido proceso (…) por el hecho de haber sido notificado por prensa, del acto administrativo que hoy es objeto de impugnación, encontrándose de reposo médico, tal como consta de [los] Certificado[s] de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…)”.
Por su parte, la parte querellada manifiesta que al actor “(…) se le siguió un procedimiento administrativo en el que le fueron otorgadas las garantías de tener conocimiento y acceso al expediente, tal como consta de las actas procedimentales, por lo que se concluye que con ello se le garantizó que como investigado pudiese exponer las razones de hecho y de derecho que estimara pertinentes a los fines de rebatir los cargos que se le imputaron, y de desvirtuar las pruebas recabadas por la Administración tendentes a demostrar su incursión en las causales de destitución aplicadas”.
En ese sentido, aduce que “(…) contrario a lo alegado por el actor, el procedimiento administrativo sancionatorio seguido por el Cuerpo Técnico de Vigilancia del transporte Terrestre en su contra, le garantizó todos y cada uno de los recursos y elementos que le otorgaba la ley a los fines de demostrar su inocencia, actuando en plena observancia de las fases que conforman la averiguación instruida, en criterio de es[a] representación, no existen elementos que configuren la violación del derecho al debido proceso y a la defensa (…)”.

2.1 Ahora bien, respecto a la configuración de una vía de hecho o actuación material, debe precisar este Tribunal, que la misma ha sido entendida por la jurisprudencia como “(…) aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo (…)” (Vid. decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2010-851 de fecha 14 de junio de 2010, caso: Denny José Valera Linares, contra la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”).
En ese sentido se ha pronunciado de igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que “El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros” (Vid. sentencia Nro. 912 del 5 de mayo de 2006, criterio acogido por la Sala Político en su fallo Nro. 01144 del 11 de agosto de 2011).
Así, se ha establecido que esta forma ilegal de actuar de la Administración se materializa cuando: i) la Administración ejecute una acción material sin haber dictado un acto y cuando ii) la Administración haya omitido el trámite administrativo legalmente establecido y con ello haya afectado la esfera subjetiva de los administrados.
Precisado lo anterior, este Tribunal observa que la denuncia planteada por la parte querellante se circunscribe en poner de manifiesto la supuesta vía de hecho en que incurrió el órgano querellado al ejecutar un acto administrativo mientras el destinatario se encontraba de reposo.
De esta manera, resulta evidente que no es un hecho controvertido la existencia de un acto administrativo, toda vez que el actor consignó junto a al escrito contentivo de la querella funcionarial, copia simple del cartel de notificación (folio 11 del expediente judicial), así como copias simples del expediente disciplinario, las cuales se encuentran insertas al cuaderno de recaudos.
Así, de igual modo se evidencia que el aludido acto administrativo, fue resultado de la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que consta del expediente disciplinario la respectiva acta de inicio de expediente disciplinario (folio 1), la notificación del actor (folio 385 y 386), la formulación de cargos correspondiente (folio 419 al 436), la consignación del escrito de descargos (folio 517 al 522) y la oportunidad de promover medios de prueba (folio 530 al 532).
A tal efecto se observa, que no estamos en presencia de una vía de hecho, ya que hay un acto material susceptible de ser impugnable, -y que efectivamente es objeto de impugnación en el presente caso- del cual se conoce su contenido, y fue consignado a los autos tanto por la parte querellante al momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, como por la parte querellada al momento de ser requerido por este Órgano Jurisdiccional, motivo por el cual debe este Órgano Jurisdiccional desestimar tal alegato. Así se decide.

2.2 En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debe precisar este Tribunal que estos se encuentran previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y comprenden el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.
Asimismo, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.
De esta manera, debe precisarse que el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.
En este mismo sentido, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente las garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1.421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa).
Respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa ha establecido que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho al debido proceso, razón por la cual la violación del mismo podría viciar de nulidad los actos dictados por la Administración pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 01281 del 18 de octubre 2011 caso: Viajes Miranda, C.A.).
En conexión con lo antes señalado, los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede considerarse que realmente se ha ejercido defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
Precisado como ha sido lo anterior, observa este Juzgador que el actor manifiesta que la vulneración de los aludidos derechos se deriva del hecho que, para el momento en que fue notificado por prensa del acto administrativo objeto de impugnación se encontraba de reposo médico, lo cual a su decir representa una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial.
Al respecto, este Juzgador debe señalar que la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada, que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público aunque se considere en servicio activo, en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. En ese sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sostuvo mediante sentencia Nro. 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 caso: Durely del Rosario Ríos Andrade, ratificada mediante sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 29 de julio de 2013 caso: Juliana José Alezones, lo siguiente:
“(…) En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposo, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.
Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo (…)’”. (Resaltado de este fallo).

Al circunscribir la sentencia parcialmente transcrita al presente caso, colige este Tribunal que: i) el acto administrativo de remoción, retiro o destitución de un funcionario que fuese dictado cuando éste se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, ii) el acto administrativo que fuese dictado durante el periodo de reposo del destinatario del mismo, no sería eficaz hasta el cese de la situación de suspensión en ocasión a la licencia médica debidamente otorgada, iii) la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, mas no incide en su existencia y iv) la Administración debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen para que el acto administrativo surta sus efectos.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la situación en la que se encontraba el actor, para lo cual debe verificar los reposos médicos que rielan a las actas procesales del presente expediente, en ese sentido se observa del expediente disciplinario lo siguiente:

• Folio 502. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 30 de marzo hasta el 14 de abril de 2012, con fecha de reintegro el 15 de abril del referido año.
• Folio 504 y 367. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 16 de abril, hasta el 6 de mayo de 2012, con fecha de reintegro el 7 de mayo del referido año.
• Folio 505 y 368. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 6 de mayo, hasta el 26 de mayo de 2012, con fecha de reintegro el 27 de mayo del referido año.
• Folio 506 y 374. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 28 de mayo, hasta el 17 de junio de 2012, con fecha de reintegro el 27 de mayo del referido año.
• Folio 507. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual resulta ininteligible, toda vez que no se aprecia el periodo de reposo otorgado.
• Folio 508. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 09 de agosto, hasta el 29 de agosto de 2012, con fecha de reintegro el 30 de agosto del referido año.
• Folio 687. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 14 de diciembre de 2012 hasta el 3 de enero de 2013, sin indicar fecha de reintegro a sus labores.
• Folio 686. “Acta Disciplinaria” de fecha 13 de diciembre de 2012, en la cual se deja constancia que se constituyó una comisión a fin de imponer y hacer entrega de la decisión Nro. TT-093 y su respectiva notificación, al ciudadano Oswaldo Alexis González Berrios, antes identificado, quien “(…) manifestó no firmar las mismas por encontrarse de reposo médico ininterrumpido desde el mes de marzo del año en curso (…)”.
Ahora bien, de la lectura de la planilla de distribución, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, actuando en función distribuidora, se evidencia que el presente expediente fue remitido en cinco (5) folios útiles y cuatrocientos ochenta y ocho (488) anexos, de los cuales fueron agregados al expediente 6 folios anexos y el resto de los mismos fueron insertados a un cuaderno separado. De los aludidos recaudos se evidencia:
• Folio 478. Marcado “D”. “Informe medico” emanado de la doctora Lisset Mendoza García de fecha 24/1/2013, recibido por el Cuerpo Técnico de vigilancia del Transporte Terrestre en fecha 18-02-2013, en el cual se indica, que “[e]l paciente debe permanecer en reposo continua (sic) ya que se solicita forma 14-08 para solicitud de evaluación de discapacidad”.
• Folio 479. Marcado “D”. “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 24 de enero, hasta el 13 de febrero de 2013, con fecha de reintegro el 14 de febrero del referido año.
• Folios 480 y 481. Marcado “E” “Solicitud de Evaluación de Discapacidad” Nro. 15-69-16. identificada como “Forma 14-08”, de fecha 04 de febrero de 2013, de la cual se evidencia en “Datos de la Discapacidad”, que se el querellante padece una “enfermedad común”, con diagnostico de: “1- cervicobraquiagia, 2- Síndrome Comprensión Radicular Cervical, 3- Cervicoartrosis, 4- Protrusion discal C4 C5; C5 C6, 5- Discopatía lumbar”, siendo que en el recuadro de “Controles” únicamente se aprecia la palabra “continuos”, omitiendo especificar como la misma planilla lo requiere, el “tiempo continuo que el paciente ha requerido reposo por la causa que se esta evaluando”.
• Folio 482. Marcado igualmente “E” “Certificado de Incapacidad” emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cual se indica reposo médico desde el 28 de marzo, hasta el 17 de abril de 2013, con fecha de reintegro el 18 de abril del 2013.

De los instrumentos supra transcritos, verifica este juzgador que las licencias médicas que rielan a los autos, comprenden los siguientes periodos: i) del 30 de abril de 2012 hasta el 17 de junio de 2012, ii) del 9 de agosto de 2012 al 29 de agosto de 2012, iii) del 14 de diciembre de 2012 hasta el 3 de enero de 2013, iv) del 24 de enero de 2013 al 13 de febrero de 2013 y v) del 28 de marzo de 2013 al 17 de abril de 2013.
Así las cosas, debe precisar este Juzgador que el acto administrativo impugnado fue dictado en fecha 26 de octubre de 2012, siendo que del acta disciplinaria de fecha 13 de diciembre de 2012 (folio 686 del expediente disciplinario y folio 475 del cuaderno separado de recaudos) se evidencia que en esa oportunidad, el actor se negó a recibir la decisión de procedencia de su destitución, toda vez que se encontraba de reposo, el cual le habían otorgado en esa misma fecha hasta los 21 días posteriores.
Sin embargo, se evidencia de los folios 79 y 80, que en fecha 23 de enero de 2013 que la Administración procedió a la publicación de un cartel de notificación en el “Diario VEA” dirigido al hoy querellante, en el cual se hacía de su conocimiento la procedencia de su destitución.
Como puede colegirse de las anteriores indicaciones, no se desprende de autos que al momento de la publicación del cartel de notificación en fecha 23 de enero de 2013, el querellante se encontrara de reposo, toda vez que constan reposos que abarcan del 14 de diciembre de 2012 hasta el 3 de enero de 2013 (folio 687 del expediente disciplinario) y del 24 de enero de 2013 al 13 de febrero de 2013 (folio 479, marcado “D”, el cual no fue impugnado por la parte querellada, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil). En ese sentido, no se desprende de actas licencia médica alguna, que abarque la fecha de la publicación del cartel, siendo el próximo periodo de reposo, posterior a la aludida publicación.
Así, para decidir respecto a los vicios denunciados por el actor, fundamentados en que el acto administrativo impugnado se dictó y notificó mientras el querellante se encontraba bajo reposo médico, reitera quien aquí decide que aunque la resolución impugnada hubiese sido dictada mientras el querellante se encontraba de reposo -lo cual no ocurrió en el presente caso-, dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, pues el mismo fue el resultado de un procedimiento administrativo que cumplió con todos los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, en el cual no sólo se notificó válidamente al querellante de la apertura del procedimiento (folio 385 y 386 del expediente disciplinario), sino que éste tuvo acceso al expediente en todo momento, ejerciendo oportunamente su derecho a la defensa, consignando los alegatos e instrumentos que consideró pertinentes (folio 457 al 513 del expediente disciplinario), así como procedió a presentar a través de su defensora de oficio, su correspondiente escrito de descargos (folio 517 al 532 del expediente disciplinario).
Así, se desprende que desde el inicio del procedimiento disciplinario el hoy querellante pudo tener conocimiento real y efectivo respecto al procedimiento que se estaba instruyendo en su contra, así como de los hechos por los cuales estaba siendo investigado, por lo cual estima este jurisdicente que la Administración de ningún modo coartó el derecho a la defensa ni al debido proceso de la querellante. Por tanto, se colige que la Administración garantizó a la actora en todo momento, los derechos fundamentales de carácter procesal, en el sentido que no solo le permitió el ejercicio de su derecho a la defensa, si no que éste pudo ejercerlo eficaz y oportunamente, motivo por el cual, no se constata que haya habido vulneración de tales preceptos, por lo que se desestima la denuncia formulada por la parte querellante. Así se decide.

2.3 En lo que se refiere a la vulneración al derecho a la seguridad social por cuanto “(…) suspendió el sueldo y demás beneficios laborales a [su] representado (…)”, ejecutando de esta manera “(…) un acto administrativo encontrándose de reposo médico, [siendo que] todo Acto Administrativo surte efectos jurídicos a partir de la notificación, y que mientras el funcionario se encuentre en suspensión laboral no puede ser destituido del cargo, sin la previa Calificación del Inspector del Trabajo o Autoridad Competente (…)”.
Por su parte, la representante judicial del organismo manifiesta que “(…) la supuesta desincorporación de nómina a la que alude la apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Alexis González Berrios, tuvo lugar después de habérsele agotado el procedimiento disciplinario legalmente establecido, procediendo en consecuencia a su destitución y posterior desincorporación de la nómina del personal activo. Además, es de hacer notar, que pese a lo antes señalado, el querellante no especificó la fecha a partir de la cual supuestamente incurrió la Administración en una vía de hecho, por lo que [da por] cierta la fecha posterior a la decisión de destituirlo (…)”.
Al respecto, debe este juzgador señalar que el aludido derecho se encuentra contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y establece lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial".

Como puede colegirse del texto del citado artículo, dicha previsión contiene una norma que responde a una estrategia construida en función de la realización de los valores y fines del Estado, y es por ello que la misma, impone una obligación al Estado de crear un sistema de seguridad social universal.
En tal sentido, el concepto de Seguridad Social debe ser entendido en su acepción tradicional como un término sinónimo del sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de Seguro Social o, por el contrario, contempla un sistema que abarca toda una estructura mucho más amplia que integra a todo aquel sistema implementado por entes de derecho público o privado, cuyo objeto sea el garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos, así como las de sus familias. (Vid. Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 24 de octubre de 2007, caso: José Ramón Gutiérrez Martí).
De allí, que resulte obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (Vid sentencia Nro. 3 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de enero de 2005, caso: Luís Rodríguez Dordelly y Otros contra CANTV, ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, caso FETRAJUPTEL contra CANTV).
Así, es importante destacar que tal como se precisara anteriormente, el acto administrativo que fue dictado durante el periodo de reposo del destinatario del mismo, no sería eficaz sino hasta el cese de la licencia médica otorgada al querellante, lo cual no incide en la existencia del acto, solo demora el comienzo de sus efectos, motivo por el cual, la Administración debe esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen, a fin que el acto administrativo surta plenos efectos.
Por tanto en principio, mal puede entenderse vulnerado el derecho a la seguridad social del ciudadano Oswaldo González, antes identificado, en virtud de su situación de reposo, toda vez que no se desprende de autos que el actor para el momento en el que se inició la averiguación disciplinaria, ni en la oportunidad en la cual se declaró la procedencia de su destitución, esto es, 26 de octubre de 2012, se encontrara de en situación de reposo médico.
En ese sentido, la Administración procedió a imponer y a hacer entrega de la decisión Nro. TT-093, mediante la cual se destituye del cargo al querellante, la cual se negó a firmar la parte actora, tal como se evidencia del “Acta Disciplinaria” de fecha 13 de diciembre de 2012, alegando que se encontraba de reposo (folio 687 del expediente disciplinario). En ese sentido, se pudo apreciar que dicha acta fue suscrita por el ciudadano Oswaldo González, antes identificado.
Posteriormente, la Administración procedió a su notificación por cartel, el cual fue publicado en fecha 23 de enero de 2013 en el “Diario VEA”, luego de lo cual, esto es, al siguiente día de esa publicación, el querellante consignó otra licencia médica que comprende el periodo del 24 de enero de 2013 hasta el 13 de febrero de 2013, por lo cual, tal como se estableció precedentemente, no se desprende de autos que para el momento de la publicación del cartel, el actor se encontrara de reposo.
Sin embargo, la denuncia del actor recae sobre el hecho que presuntamente la Administración “(…) pas[ó] a la acción al cumplir una actividad material de ejecución cometiendo una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de [su] representado, ya que se violenta la Seguridad Social entre otros, por cuanto fue retirado de la nomina de pago el 30 de marzo de 2013. Por tanto mal podía disfrutar del servicio de HCM para atender su salud”. Así, fundamenta su denuncia en que la Administración “(…) al hacer eficaz la destitución estando el actor de reposo [vulneró el derecho a la seguridad social], pues lo correcto para respetar el derecho que así tenía el querellante para ese momento era dejarle disfrutar del permiso médico que se le había concedido”. Señalando posteriormente que “(…) fue retirado de la nomina de pago el 30 de marzo de 2013”
Al respecto, sostuvo la parte querellada que “(…) la desincorporación de nómina (…) tuvo lugar después de haberse agotado el procedimiento disciplinario legalmente establecido, procediendo en consecuencia a su destitución y posterior desincorporación de la nómina del personal activo”, siendo que da “(…) por cierta la fecha posterior a la decisión de destituirlo, como en efecto ocurrió en el caso de marras”.
Así las cosas, considera menester este Juzgador precisar, que para que un acto administrativo de efectos particulares que afecte derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, que establezca gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, se encuentre revestido de eficacia o de fuerza ejecutoria deberán ser notificados a los destinatarios. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia número 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: Roldan José Pernía Ramírez).
En este sentido, y como sustento del supuesto anterior, una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.
De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. Ello así, con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.
Precisado lo anterior, como quiera que en el presente caso -tal como se estableció en el punto previo- la notificación por cartel del acto administrativo de destitución publicado en el “Diario VEA” de fecha 23 de enero de 2013, aún cuando no cumple con el requisito previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que se refiere a la necesidad de expresar que “se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”, debe entenderse en beneficio del funcionario -ahora querellante- que su notificación se hizo efectiva una vez que transcurrió el plazo de 15 días continuos.
En ese orden de ideas, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo y disciplinario, observa este Juzgador que: i) para el momento en que se publicó el cartel (23 de enero de 2013) el querellante no se encontraba de reposo, por tanto dicha publicación se considera válida, ii) el último pago efectuado por la Administración al ciudadano Oswaldo González, fue realizado -según el propio querellante- en fecha 30 de marzo de 2013, iii) que los quince días (15) días a los que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que se entienda por notificado al funcionario, vencieron el 7 de febrero de 2014, iv) en fecha 7 de febrero de 2013, el ciudadano Oswaldo González se encontraba de reposo médico, comprendiendo el periodo del 24 de enero de 2013 al 13 de febrero de 2013 (folio 479 del cuaderno de recaudos), por tanto se considera que el acto fue eficaz a partir del vencimiento del referido reposo médico, esto es, el 14 de febrero de 2013, y v) como consecuencia de lo anterior, el querellante tenía hasta el 14 de mayo de 2013 para interponer la querella funcionarial, por lo que -como se indicó supra- el recurso fue interpuesto de manera oportuna.
De lo antes expuesto, se puede afirmar que la Administración actuó ajustado a derecho, toda vez que, tal como lo afirma el propio querellante, el último pago se efectuó el 30 de marzo de 2013, esto es, luego que el acto de destitución adquirió eficacia como consecuencia de la publicación del referido cartel y el transcurso del lapso legal previsto por el legislador para que el funcionario se tuviera como válidamente notificado, motivo por el cual se desestima la denuncia formulada por la parte querellante respecto a la vulneración del derecho a la seguridad social. Así se decide.

2.4 Respecto a la alegada incapacidad del actor, la cual a su decir se deriva del “informe médico que anex[a] marcado con la letra ‘D’ ”, resulta menester para este juzgador, observar el contenido del informe y la “forma 14-08” de fecha 4 de febrero de 2013, consignada por el actor junto con su escrito libelar, las cuales rielan del folio 478 al 481 del cuaderno separado contentivo de los recaudos, los cuales no fueron objeto de impugnación por la parte actora, adquiriendo así pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Así, entendiendo que el informe forma parte de la “Solicitud de evaluación de discapacidad”, debe necesariamente este juzgador, hacer referencia a lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo respecto a la “forma 14-08”, en su fallo de fecha 10 de febrero de 2011 Caso: Kelly Pozo Bonilla, en el cual señaló lo siguiente:
“Con relación a la planilla denominada ‘Forma 14-08’, considera esta Corte necesario hacer mención a lo que establece la Circular de fecha 25 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Salud y el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen las instrucciones para la emisión de reposos médicos, prórrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad. En el particular denominado ‘De las Discapacidades Definitivas o Permanentes’, en los literales ‘e’ y ‘g’, se establece lo siguiente:
‘Los formatos 14-08 son de solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclinicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación’.
‘Una vez que se emita la 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo mas (sic) reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente’
Además de lo anterior, se observa de la referida Circular que en aquellos casos de reposos que alcancen un período de cincuenta y dos semanas (52), una vez practicada la evaluación sobre el caso clínico en el cual se considere que existen condiciones favorables para la recuperación del paciente, se podrá otorgar una prórroga del reposo por noventa (90) días, que podrá renovarse hasta por cuatro (4) semanas (lo que equivale a cincuenta y dos semanas). Concluidas las prórrogas, el médico tratante deberá llenar la Planilla Forma 14-08 y, en tal sentido solicitar la evaluación de discapacidad del paciente.
Igualmente, establece dicha Circular que una vez se emita la solicitud contenida en la Planilla Forma 14-08, el paciente no podrá seguir recibiendo reposos por la misma causa, sino que quedará bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, a los fines de determinar, previa evaluación, si el paciente va a reintegrarse a sus funciones, solicitará un cambio de puesto de trabajo, o se le otorgará la invalidez total y permanente.

De conformidad con el fallo parcialmente trascrito, en el cual la referida Corte analiza lo previsto en la Circular de fecha 25 de marzo de 2002, donde se establecen las instrucciones para la emisión de reposos médicos, prórrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad, colige este Juzgador que el actor solicitó la Evaluación de Discapacidad, en fecha posterior a la decisión de la Administración de destituirlo de su cargo, no obstante la Comisión Evaluadora tendría que haber decidido el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en base a lo contenido en la “forma 14-08” y los informes y exámenes paraclinicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación.
Sin embargo, posterior a la “forma 14-08” no se aprecia la existencia de alguna evaluación de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, ni consta en autos el pronunciamiento de la misma, respecto a si el actor debía reintegrarse o padecía de una discapacidad total y permanente; por el contrario, el actor consignó un “certificado de incapacidad” de fecha 11 de abril de 2013, en tanto que de acuerdo al criterio sostenido por la Corte Primera se aprecia que el paciente no debe seguir recibiendo reposos por la misma causa, toda vez que su situación pasa al estudio de la mencionada Comisión de Evaluación de Discapacidad.
De allí, que en virtud de no desprenderse de los autos la declaración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales respecto a la presunta incapacidad del actor, el grado de la misma, la antigüedad del beneficiario, el sueldo, la situación socio-económica de éste, ni ninguna de las formas previstas para este caso, estima este juzgador que la fecha del cese de la licencia médica es la señalada en el reposo médico anterior a la “forma 14-08”, esto es el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2013 hasta al 13 de febrero de 2013.
De igual manera, de la referida documental se observa que, en el recuadro denominado “Controles” únicamente se aprecia la palabra “continuos”, omitiendo especificar como la misma planilla lo requiere, el “tiempo continuo que el paciente ha requerido reposo por la causa que se esta evaluando”, motivo por el cual, este Órgano Jurisdiccional no puede colegir con precisión de la referida documental, el periodo exacto en el cual el actor ha estado de reposo; así como tampoco se aprecia algún sello que demuestre que fue debidamente consignado ante la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre.
Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia de autos que le haya sido coartado al querellante la efectividad de su derecho a la seguridad social, pues no se evidencia que el actor se encontrara en una situación de previsión social que prive sobre el acto de destitución, como sería la invalidez alegada, razón por la cual se desestima el referido alegato. Así se declara.
Finalmente, tomando en consideración que el querellante no desvirtuó el contenido del acto administrativo impugnado y en atención a que su conducta se subsume en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, por remisión expresa de lo contemplado en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, los efectos de la notificación del acto administrativo recurrido se considera eficaz a partir de la interposición del presente recurso. Así se declara.
Decido lo anterior, resulta oportuno precisar que en el acto administrativo por medio del cual se acordó al destitución del ciudadano Oswaldo González, antes identificado, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que no se configuraron los vicios alegados por la parte actora, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por este Tribunal. Así se decide.

3.- De la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales.

Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud subsidiara de la parte actora, fundamentada en que “(…) en caso de no prosperar la Nulidad del Acto Administrativo (…), le sean ordenado (sic) a la administración la cancelación inmediata, a [su] representado, las prestaciones sociales que les correspondan y todos los conceptos sociales que le adeudan de conformidad a lo establecidos (sic) en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana Vigente”.
Con respecto al régimen jurídico aplicable en materia de prestaciones sociales cuando de funcionarios públicos se trata, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 2.326 del 14 de diciembre de 2006, caso: Ramona Isaura Chacón de Pulido, estableció que la regulación material de la prestación de antigüedad de los funcionarios públicos debe ajustarse a lo prescrito en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Ley Orgánica del Trabajo y a su Reglamento, por expresa remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo a los aspectos sustantivos de tal derecho adquirido (base de cálculo, acreditación, tasa de interés aplicable y supuestos de anticipo) en las estipulaciones que consagre el legislador laboral sobre la materia, a los fines de revisar la procedencia o improcedencia de aquellas pretensiones que contengan un reclamo de esta naturaleza.
Del mencionado criterio se desprende que el régimen jurídico aplicable en el presente caso, se encuentra previsto en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo que se encuentre vigente para el momento en que se generó la obligación.
Así las cosas, este Tribunal debe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los artículos supra referidos, lo siguiente:
“Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(…omissis…)
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley (…)”.

“Artículo 92.- Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)”.

Asimismo, se observan los artículos 141 y 142 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada el 7 de mayo de 2012, establecen lo siguiente:

“Artículo 141.- Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

“Artículo 142.- Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:
a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.
b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.
c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.
d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.
e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.
f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.”

Mediante las normas transcritas, el legislador estableció la irrenunciabilidad de los derechos laborales, reconociendo las prestaciones sociales como un derecho social que corresponde a todo trabajador al final de la relación laboral, cuya mora en el cobro va a generar un interés, por lo que cualquier acto o conducta que signifique una negativa para cancelarlas resulta inconstitucional, razón por la cual, siendo este un derecho de exigibilidad inmediata conforme a lo establecido en los artículos 92 de nuestra Carta Magna y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo trabajador tiene derecho al cobro y disfrute de sus prestaciones sociales en compensación a la antigüedad en el servicio, sin poder eximirse de dicha responsabilidad ni las instituciones privadas ni los órganos del Estado.
El criterio antes mencionado, tiene fundamento en la sentencia Nro. 0031-2012 de fecha 29 de marzo de 2012, caso: Jesús Aquilino Pérez Aranguri, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual fue dictada de conformidad con lo establecido en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con respecto a las prestaciones sociales y corrobora el deber de las instituciones privadas y del Estado de responder al funcionario con el pago de las mismas al finalizar la relación laboral.
En este mismo sentido, debe indicarse la obligación que tiene todo patrono de generar un apartado para garantizar el pago oportuno de las prestaciones sociales; en especial, cuando en el sector público rige no sólo las obligaciones que al respecto impone la Ley Orgánica del Trabajo, de abrir un fideicomiso a nombre y cuenta del trabajador o funcionario, sino que las normas presupuestarias obligan a mantener dicho apartado, para de esta manera no sólo dar el debido cumplimiento al mandato constitucional, sino generar menos gastos al patrimonio público al no generar intereses moratorios, que al no abrirse y mantenerse el monto correspondiente en el fideicomiso pertinente, los mismos han de cubrirse con fondos propios de la Administración que tendría otro destino.
Así las cosas, puede evidenciarse de la revisión de las actas que el querellante fue destituido del cargo de “Comisario Jefe (TT)”, mediante la Decisión Nro. TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
De esta manera, resulta evidente para quien aquí juzga la relación de empleo público que existió entre el hoy querellante y el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, concretamente con el Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, la cual inició en fecha 16 de octubre de 1987 (folio 298 del expediente disciplinario) y culminó con la sustanciación de un procedimiento disciplinario que declaró la responsabilidad administrativa del querellante, resolviendo en consecuencia su destitución.
En tal sentido, luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo, se verificó que al no cursar en autos instrumento probatorio alguno que demuestre a este sentenciador, que el organismo querellado haya pagado al ciudadano Oswaldo González, antes identificado, algún concepto por las prestaciones sociales que le corresponden como consecuencia de la relación funcionarial que sostuvo desde el 16 de octubre de 1987 hasta la decisión que declaró procedente su destitución, en fecha 26 de octubre de 2012, la cual es considerada eficaz a partir del vencimiento de su último reposo, esto es 14 de febrero de 2013, tal como se dejó establecido en el punto 2.3 de este fallo.
Con fundamento en lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara procedente la pretensión de pago de prestaciones sociales efectuada por la querellante. En consecuencia, se ordena a la parte querellada el pago de las mismas, desde la fecha de su ingreso, esto es 16 de octubre de 1987, hasta el vencimiento de su último reposo, esto es 14 de febrero de 2013.
Ahora bien, a los fines de efectuar el cálculo de las prestaciones sociales del querellante en el presente caso, debe tomarse en cuenta que en virtud que este ingresó a la Administración en fecha 16 de octubre de 1987, razón por la cual convergen varios regímenes que son aplicables en razón de su vigencia en el tiempo, motivo por el cual, en la oportunidad de realizar el calculo de las prestaciones sociales, deberá tomarse en cuenta la Ley del Trabajo del 12 de julio de 1983, desde el 16 de octubre de 1987 -fecha en que ingresó el querellante a la Administración-, hasta el 30 de abril de 1991; luego desde el 1° de mayo de 1991 hasta el 18 de junio de 1997 la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; posteriormente desde 19 de junio de 1997 hasta el 6 de mayo de de 2012 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y finalmente debe tomarse en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras desde el momento de su entrada en vigencia, esto es, 7 de mayo de 2012, hasta el momento en que se considera eficaz la sanción de destitución impuesta la hoy querellante, esto es 14 de febrero de 2013. Así se decide.
Por último, precisa este Órgano Jurisdiccional que el pago del concepto precedentemente acordado, deberán ser estimado por una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar luego que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.
Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Katherine Sánchez Alvarez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO ALEXIS GONZALEZ BERRIOS, antes identificado contra la Decisión Nro. TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se destituyó al referido ciudadano del cargo de “Comisario Jefe”. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la abogada Katherine Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.018, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano OSWALDO ALEXIS GONZALEZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad Nro. 9.376.270, contra la Decisión Nro. TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA Y TRANSPORTE TERRESTRE, adscrito al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, mediante el cual se destituyó al referido ciudadano del cargo de “Comisario Jefe”. En consecuencia:

PRIMERO: Se confirma el acto administrativo de destitución contenido en la Decisión Nro. TT-093 de fecha 26 de octubre de 2012 dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

SEGUNDO: Se ordena al órgano querellado proceda a calcular y pagar las prestaciones sociales derivadas de la relación funcionarial que sostuviera con el ciudadano Oswaldo González, antes identificado.

TERCERO: A los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde al querellante, según los conceptos acordados anteriormente, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Líbrese comisión al Juzgado de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
EL SECRETARIO,

JOSÉ TOMAS RUH
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post meridiem (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Órgano Jurisdiccional, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

EL SECRETARIO,

JOSÉ TOMÁS RUH

Exp. Nro. 2363-13