TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Ocho (08) de Agosto de 2014
204º y 155º

CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2014-000033
ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2014-000134

En fecha 28 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo del RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CON MEDIDA CAUTELAR, presentado por los ciudadanos JULISSA ALEMAN CABEZA, LEANDO PÉREZ, YSBELIA RAMOS, JESÚS PRADA, JOSÉ JAVIER APARICIO Y WILFREDO ORDAZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.449.752, V-16.516.375, V-8.361.152, V-9.901.390, V-13.250.052 y V- 8.973.336, respectivamente, los cinco primeros de los nombrados en representación de los Consejos Comunales “RENACER 27 DE FEBRERO” de Brisas de la Floresta, sector Santa FE y Concejo Comunal “BRISAS DE LA FLORESTA” y el último de los prenombrados actuando en su carácter de Concejal del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con la credencial otorgada por la Junta Municipal Electoral del estado Monagas, todos debidamente asistidos para este acto por la abogada Marialejandra del Valle Pastor, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 206.808, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 30 de julio de 2014, este Tribunal dictó auto de entrada.

En fecha 05 de agosto de 2014, se admitió la demanda y se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, y en fecha 06 de agosto de 2014 se libraron las notificaciones correspondientes.

En fecha 06 de agosto de 2014, se aperturó cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada.

En fecha 07 de agosto de 2014, se dictó auto ordenando librar boletas a los voceros o representantes del Consejo Comunal “La Floresta” y al ciudadano Wilfredo Ordaz, en su carácter de Concejal del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas. En la misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes.

Ahora bien corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa lo siguiente:

I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los recurrentes en el escrito presentado manifiestan lo siguiente:

“(…) nos percatamos de una cerca perimetral de bloque en calle de la Floresta, averiguando nos manifestaron representantes del Consejo Comunal de ese sector que la Dirección de Desarrollo Urbano le había otorgado permiso para el cierre de esas vías, en fecha Veintidós (22) de julio de 2014 enviamos comunicaciones al Concejo Municipal del Municipio Maturín, al Alcalde Warner Jiménez y a la Dirección de Desarrollo Urbano, por parte de los Consejos Comunales ´RENACER 27 DE FEBRERO´ de Brisas de la Floresta, sector Santa FE, Consejo Comunal ´BRISAS DE LA FLORESTA y el SECTOR LOS 21´, pertenecientes al Consejo Comunal de la Floresta, quienes denunciamos textualmente: ´En la Urbanización la Floresta, se están levantando unos muros cerrando las vías de comunicación vehiculares (bicicletas, motos, carros y carretas) y peatonales, impidiendo todos los accesos que dan a la misma (Floresta), dejando una sola entrada y salida por la Avenida Rómulo Gallegos (…)”(Mayúsculas propias del escrito)

Señalan que, “(…) solicitan medida cautelar que permita la paralización de la Construcción de la Cerca perimetral que se esta construyendo en la Urbanización la Floresta, hasta que se decida el presente recurso, con el fin de evitar que quede ilusorio la ejecución del fallo, ya que una vez construida la mencionada Cerca no tendría razón de ser este recurso (…)”.

Alegan que, “(…) lo que solicitan no constituye adelanto de opinión sobre la sentencia de mérito las medidas preventivas están establecidas en nuestro Ordenamiento Jurídico con el fin de procura [sic] evitar lesiones irreparables de difícil reparación al ejecutarse una eventualidad [sic] decisión de fondo favorable, porque, ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede en el presente caso al verificarse concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida es necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente resulta presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Ya que si no se dictara una medida que suspendiera la ejecución de la construcción de la cerca que va a obstruir el libre transito podría suceder que en el caso que fuera declarado con lugar el presente recurso de amparo ya no podría ejecutarse, lo que comprueba la procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama (…)”

Finalmente, solicitan que “(…) de conformidad con el Artículo 19, ordinal 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se Decrete la medida cautelar solicitada (…)”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento a realizar sobre lo solicitado, pasa este Tribunal a declarar su competencia; y tal efecto advierte que tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia patria en relación a casos como el de autos, es decir, cuando la acción principal -el recurso contencioso administrativo- se ejerce conjuntamente con solicitud de medida cautelar, esta última siendo accesoria, será del conocimiento del Tribunal competente para conocer de la acción principal.

En consecuencia, habiéndose declarado competente este Juzgado para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, tal como riela a los folios 35 y 36 del expediente judicial principal, se declara COMPETENTE igualmente, para conocer de la presente medida cautelar. Así se decide.

Asimismo es importante destacar que en los procesos contencioso administrativo la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

A tal efecto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar si en el presente caso resulta procedente o no la medida cautelar, solicitada por la parte actora de forma accesoria en su escrito de nulidad, por lo que resulta necesario realizar las siguientes observaciones:

Este Tribunal observa que los recurrentes solicitaron “amparo cautelar” sobre la paralización de la Construcción de la Cerca perimetral que se esta construyendo en la Urbanización la Floresta, hasta que se decida el presente recurso, con el fin de evitar que quede ilusorio la ejecución del fallo, ya que una vez construida la mencionada Cerca no tendría razón de ser este recurso (…).”. Solicitando posteriormente que “se decrete la medida cautelar solicitada de conformidad con el Artículo 19 ordinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Es importante destacar que las medidas cautelares constituyen aspecto fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme lo dispone el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de esta forma evitar que durante la tramitación del procedimiento se ocasione daño o perjuicio a algunas de las partes que pueda ser de imposible reparación por la decisión que se dicte; no obstante, toda medida cautelar supone requisitos esenciales, sin los cuales la dispensa cautelar no podrá ser otorgada.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio.

En el caso de autos, este Tribunal observa que la parte actora solicita medida cautelar, no obstante, en la oportunidad de alegar lo correspondiente a la medida no especifica el objeto de la cautelar solicitada, sólo indica de manera genérica que pretende “que se decrete medida cautelar a fin de evitar que quede ilusorio la ejecución del fallo, ya que una vez construida la mencionada Cerca no tendría razón de ser este recurso, todo de de conformidad con el Artículo 19 ordinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

De lo antes expuesto, este Juzgado trae a colación los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Así, se observa que los invocados artículos anteriormente transcritos, estipulan las denominadas medidas nominadas, figuras estas que en el caso que nos ocupa no operarían, ya que no fue solicitado una medida de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar, sino una “paralización de construcción”.

Por otro lado, se debe señalar que el artículo 19 ordinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, invocado parte la parte accionante fue derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010.

Ahora bien, como ya se mencionó ut supra, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas, entre las cuales puede incluirse lo aquí solicitado, es decir, “la paralización de construcción” están determinadas por los requisitos de periculum in mora que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio; y el fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo y el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo".

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el actor debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …”

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, no obstante, observa que en el presente caso la parte actora se limitó a señalar que se decrete medida cautelar a fin de evitar que quede ilusorio la ejecución del fallo, ya que una vez construida la mencionada cerca no tendría razón de ser este recurso; por lo que la parte actora se limitó a solicitar la medida cautelar innominada sin aportar los elementos probatorios suficientes que lo demuestren, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente esbozada, por lo que este Juzgado considera que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida solicitada por los actores, es decir, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, es por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar solicitada. Así se declara.

Notifíquese de la presente decisión a todas las partes intervinientes en el presente juicio, a los fines legales consiguientes.

III
DISPOSITIVO

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los ciudadanos JULISSA ALEMAN CABEZA, LEANDO PÉREZ, YSBELIA RAMOS, JESÚS PRADA, JOSÉ JAVIER APARICIO Y WILFREDO ORDAZ, asistidos por la abogada Marialejandra del Valle Pastor, todos antes identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, a los ocho (08) días del mes de agosto del dos mil catorce (2.014). Año: 204 de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza.

MARVELYS SEVILLA SILVA
La Secretaria Temporal,

NILJOS LOVERA SALAZAR.

En la misma fecha, siendo las tres y treinta de la tarde de la mañana (03:30 a.m.) se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.

La Secretaria Temporal,

ABG. NILJOS LOVERA SALAZAR.

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2014-000134
CUADERNO DE MEDIDAS: NE01-X-2014-000033
MSS/Nls/ed.-