REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 4
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 4
Caracas, 01 de Diciembre de 2014
204º y 155º
Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: 3656-14 (Aa)
Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem.
Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.
Para decidir previamente se OBSERVA:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 14/08/2014, la Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, presentó escrito de Apelación (Folios 3 al 15 del cuaderno de incidencia), con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:
“…omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
El 09 de agosto de 2014, se llevó a cabo por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el acto de la audiencia para oir al imputado, en el cual el Ministerio Público representado por la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia, imputó al ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Asalto a Transporte Público, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 357 ambos del Código Penal; asimismo pidió la aplicación del procedimiento ordinario y el decreto de la medida privativa preventiva de libertad.
La Defensa entre otras cosas se opuso a la calificación jurídica que de los hechos hizo el representante del Ministerio Público, entre otras cosas por considerar que no se ajustaba a la realidad; sostuvo que en el presente caso no se consumó el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, alegato que se fundamenta en la propia declaración de los testigos identificados “OCTAVIO” y “CARMEN”, razón por la cual no se cumplen los extremos del artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a este delito se refiere. En relación al hecho de la muerte del ciudadano LUIS ESTEBAN DIAZ DELGADO, se desconce la causa de la muerte puesto que aun no reposan en las actuaciones el resultado del reconocimiento médico forense, por otra parte el Ministerio Público no motiva el por qué califica el hecho como alevoso razón por la cual pidió cambio de calificación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto en el artículo 405 del Código Penal; de igual forma sostuvo que contra el defendido, ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES no surgen los plurales elementos de convicción para tenerlo como autor o partícipe en los hechos, por lo que no se cumplen los extremos del artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal; la defensa se opuso a la medida de coerción personal y pidió la libertad plena a favor del defendido.
El Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos: 1) Acordó el procedimiento ordinario; 2) Admitió la calificación jurídica provisional hecha por la representación fiscal por los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Asalto a Transporte Público, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 357 ambos del Código Penal; 3) Decretó medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de Carabobo.
CAPITULO II
MOTIVO DE APELACIÓN
1. Por no haberse consumado el delito de Asalto a Transporte Público, con base al extremo exigido por el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
El representante del Ministerio Público en la audiencia del 09 de agosto de 2014, imputó al ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES por estar presuntamente involucrado en el delito de Asalto a Transporte Público, previsto en el artículo 357 del Código Penal.
Tal y como lo sostuvo la defensa en la audiencia, de autos se desprende que efectivamente el delito imputado no se materializó, por tanto no se cumple el extremo del artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente de autos se desprenden las Actas de Entrevistas rendidas por los testigos presenciales que quedaron identificados como “OCTAVIO” y “CARMEN”, quienes son contestes al indicar que al momento de los hechos ninguna de las personas resultó despojada de sus pertenencias.
El testigo presencial que quedó identificado como “OCTAVIO" manifiesta entre otras cosas que al momento en que cubría la ruta La India a Montalbán, a la altura de la redoma de La India abordaron cinco sujetos quienes se sentaron en la parte trasera de la unidad de transporte y posteriormente a la altura de Montalbán III, específicamente frente a la estación de servicio PDV abordó otro sujeto quien se quedó parado en el segundo escalón de la entrada y cuando circulaban a la altura de Juan Pablo ll, uno de los sujetos que se montó por la Redoma de la India se sentó sobre la tapa del motor al lado del chofer y portando un arma de fuego le dijo ‘‘QUÉDATE QUIETO CHOFER, ESTO ES UN ATRACO, DALE SUAVE QUE CONTIGO NO HAY MENTE”, en ese instante el sujeto que estaba en la puerta de la camioneta sacó una pistola y le disparó dos veces al chamo que dijo que iba a robar, luego suenan dos disparos y en ese momento el otro sujeto cae de la camioneta, otro de los sujetos que iba a robar grita “SIGUE CHOFER SIGUE CONDUCIENDO”, continuo la vía y el otro sujeto que disparó quedó tirado en la carretera, a media cuadra uno de los sujetos le dijo “PÁRATE AQUÍ” y una vez que se detuvo se bajaron los cinco sujetos que iban a robar y salieron corriendo.
A pregunta formulada por el órgano de investigación en cuanto a que si al momento de ocurrir el hecho alguna persona fue despojada de sus pertenencias, respondió: “NO DE NINGUNA”.
En este mismo orden expuso la testigo que quedó identificada como “CARMEN”, la misma indicó que en ningún momento las personas fueron despojadas de sus pertenencias.
En este mismo sentido, no comprende esta Defensora Pública las razones que motivaron a la representación Fiscal a calificar el hecho como Asalto a Transporte Público, previsto en el artículo 357 del Código Penal y de esta manera ser acogido por la jueza del Juzgado de Control.
En este orden resulta claro que en el presente caso no estamos en presencia de un hecho punible tal y como lo calificó el representante del Ministerio Público tal y como lo exige el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y así deberán declararlo los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda.
2. Por no estar probada la calificante alegada por la representación fiscal referente al delito de Homicidio Calificado con Alevosía.
El Fiscal del Ministerio Público al momento de la celebración de la audiencia del 09 de agosto de 2014 imputó al ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, calificación jurídica que fue acogida por la Jueza de Control.
Esta Defensa considera necesario traer a colación la definición de alevosía”, por lo que el diccionario de la Real Academia de la lengua lo define como:
...Omissis...
Es así que la alevosía requiere una situación de indefensión de la víctima, como requisito típico objetivo aunado al conocimiento de esa situación en el tipo subjetivo (dolo), y además un elemento del ánimo delictivo o disposición interna del agente que consiste en aprovecharse de tal indefensión para cometer el delito (elemento psicológico).
Ahora bien, en el presente caso no concurren las circunstancias requeridas para la configuración del elemento alevoso, por tanto, mal puede el Fiscal del Ministerio Público alegar dicha calificante y así admitirlo el Juez de Control.
En tal sentido, pide la Defensa Pública a los honorables Magistrados de la Corte de Apelación que habrá de conocer el presente recurso, lo declare con lugar y en consecuencia proceda al cambio de la calificación jurídica en las condiciones solicitadaspor esta defensadurante la celebración de la audiencia del 09 de agosto de 2014 dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados y, en consecuencia se acoja el delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 del Código Penal.
3. Falta de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho.
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no existe una pluralidad de elementos de convicción para presumir que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho calificado como Homicidio Calificado con Alevosía y Asalto a Transporte Público, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y 357 ambos del Código Penal, tal y como lo exige el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente, no rielan fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se atribuye, entendiéndose como elementos de convicción: “aquellas herramientas que no están apreciadas por ningún sistema de valoración, regla o patrón alguno que los regulen, por consiguiente los mismos serán considerados como tal, de acuerdo, al libre criterio y discrecionalidad de las partes confrontadas, especialmente del Ministerio Público por ser éste, el ente rector de la investigación.” (La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el COPP, Visión práctica y objetiva de la prueba. Pag 86- Mario Del Giudice), toda vez que de las actuaciones que integran el presente expediente solo se evidencian una serie de irregularidades jurídicas cometidas por el Ministerio Público y avaladas por la Jueza de Control, las cuales señalará ésta representación a fin de que sean subsanadas por la honorable Corte de Apelaciones que habrá de resolver el presente recurso.
Esta convicción la obtiene este (sic) Defensa Pública con base a las Actas de Entrevistas tomanas (sic) a los testigos presenciales y que quedaron identificados como “OCTAVIO” y “CARMEN”, quienes son contestesen señalar entre otras cosas que los sujetos que disponían a despojar a los pasajeros de sus pertenencias, no lograron su cometido.
En este orden, sin (sic) no se logró el despojo de los objetos pertenencientes a los ocupantes de la unidad de transporte público, no se encuentra acreditada la comisión del delito de Asalto a Transporte Público, por lo tanto, no se cumple el extremo del artículo 236 en sus ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, en cuanto a la participación de mi defendido en el delito de Homicidio, el cual fue calificado por el Ministerio Público y acogido por la Jueza de Control como Homicidio Calificado con Alevosía esta defensa sostiene igualmente que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES no causó la muerte a LUIS ESTEBAN DIAZ DELGADO.
Efrectivamente (sic) manifiestan los testigos prenciales (sic), “OCTAVIO” y “CARMEN” que la persona que causa la muerte al hoy occiso es el sujeto que se encontraba parado en la puerta de la unidad de transporte, indicando a demás que este sujeto (el cual no fue aprehendido ni ha sido presentado por ante el órgano jurisdiccional) disparó en varias oportunidades lesionando a mi defendido.
De esta manera queda evidenciado que existe otra persona en el sitio del suceso que se encontraba armada y que disparó contra la humanidad mi defendido y por ende contra la humanidad del ciudadano occiso LUIS ESTEBAN DIAZ DELGADO, no obstante que del resultado de la Inspección Técnica N° 1457 del 08 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios LUIS PAREDES, PEDRO LEÓN, ARGENIS MAVARES, CRISTIAN CHACÓN, HUGO BARBOSA y DARICH REA (F. 27) se deja constancia que dentro de la unidad de transporte inspeccionada se localizaron dos conchas calibre 9mm.
De igual forma se observa al folio 49, un Acta de Entrega, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Central, Centro de Coordinación Paraíso, suscrita por los funcionarios DARWIN URIBE Y EDUARDO SALAZAR, mediante la cual se deja constacia de la entrega a la Policía Municipal de Chacao, de las prendas policiales pertenecientes al funcionario JOSÉ RAFAEL CAMPOS ONTIVEROS, adscrito a la Policía Municipal de Chacao, entre las cuales se describe “Una pistola Glock 17 9mm, serial AMG-133, arma orgánica perteneciente a la Policía Municipal de Chacao; igualmente se describen trece (13) cartuchos sin percutir”.
Seguidamente al folio 50 cursa oficio n° 9700-0017-2000 del 08 de agosto de 2014, mediante el cual el Comisario Jefe de la División de Investigaciones de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hace el requerimiento del arma orgánica pistola Glock 17 9mm, serial AMG-133.
Con estas evidencias se puede establecer a priori, que en el hecho sólo fue accionada un solo armamento y no fue más que el arma perteneciente al segundo sujeto y que conforme las declaraciones de los testigos presenciales disparó desde la puerta de la unidad de transporte, distinto a mi defendido, siendo que con base al resultadod e (sic) la Inspección técnica practicada al vehículo, sólo se incautaron dos conchas calibre 9mm.
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente:
...Omissis...
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento y de manera concurrente, a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona.
Los elementos cursantes en autos deben conformar un todo para que al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el presente caso y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en la comisión de dicho delito, toda vez que las declaraciones rendidas por las testigos del hecho, favorecen a mi defendido en el sentido de que manifiestan de manera contestes qque (sic) quien disparó contra el hoy occiso fue la persona que se encontraba parado en la puerta de la unidad de transporte (Distinto a mi defendido).
En virtud de ello considera esta defensa que en el presente caso se violaron los supuestos a que hace mención nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 que desarrolla la garantía del debido proceso y afectándose de manera directa el principio de presunción de inocencia contemplado en el numeral 2º del referido artículo 49, al pretender sembrar la duda en el Juzgador en cuanto a la determinación de los verdaderos culpables.
...Omissis...
Por lo anterior, estima la defensa que se ha contrariado la disposición contenida en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal que exige como requisito para la procedencia de la imposición de una Medida de Privación Preventiva de Libertad la existencia de “Fundados elementos de convicción” los cuales permitirían fundar la acusación fiscal así como la defensa del imputado.
Sobre la autoría o participación, señala el maestro Alberto Arteaga Sánchez en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, 2da. Edición, página 47, lo siguiente:
...Omissis...
En este orden de ideas, las medidas de coerción personal constituyen excepciones al estado de libertad y tienen un fin preventivo, ya que con ellas se pretende asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y así evitar que el justiciable se aparte de su deber de someterse a la prosecución penal con una conducta contumaz, para así hacer efectiva la garantía fundamental a un juicio dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, pero tales medidas deben imponerse sin afectar a los justiciables más allá de lo debido y conforme a los requerimientos legalmente previstos.
Por último, la doctrina penal venezolana acoge el principio “intuito personae”, de donde la responsabilidad penal es individual y el sujeto responde por los hechos cometidos.
Con base a las anteriores argumentos y por estimar que en contra de mi defendido no emerge la pluralidad de elementos de convicción para tenerlo como autor o partícipe en el hecho que se investiga, es por lo que ruego a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso, lo admita y lo declare con lugar y como consecuencia de ello, decrete la libertad plena de JESÚS RAFAEL MORENO TORRES.
CAPITULO III
MEDIOS DE PRUEBA
En nombre de mi defendido, promuevo como Medio de Prueba, el Expediente integro que contiene la presente causa, a los fines de la verificación de los elementos de convcción a que ha hecho refrenda esta defensa en el presente escrito de apelación de autos.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por las razones antes expuestas, esta defensa pide a la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer y resolver la prensente apelación, lo siguiente
1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;
2.- Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de JESÚS RAFAEL MORENO TORRES.
3.- Decrete la libertad sin restricciones a favor de JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Revoque la calificación jurídica acogida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se aparte del delito de Asalto a Transporte Público, previsto en el artículo 357 del Código Penal por no estar acreditada la consumación del mismo.
5.- En cuanto al hecho relacionado con la muerte del ciudadano LUIS ESTEBAN DIAZ DELGADO, se proceda a la modificación y se acoja la solicitada por la Defensa Pública por el delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 del Código Penal.”
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la ABG. SILVIA HONIGMAN MARQUEZ, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 33 al 39 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, quien apela en su carácter de Defensora Pública Penal Segunda (02º) del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, bajo las siguientes consideraciones:
“...omissis...
I
LAPSO DE CONTESTACIÓN Y LEGITIMACIÓN
...omissis...
Asimismo, esta Representación Fical procede a contestar el recurso por ser parte en el proceso y con fundamento en lo establecido en el artículo 441 del Códogo Orgánico Procesal Penal. En este sentido; paso a dar contestación del referido Escrito de Apelación en los siguientes términos:
II
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Esta Representación Fiscal considera, con respecto a la Apelación interpuesta por la Abogada AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Penal Segunda (2°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando con carácter de Defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES lo siguiente:
La recurrente como primer motivo de apelación alega: “Por no haberse consumado el delitoel Asalto a Trasporte Público, con base al extremoexigido por el artículo 236.1 del ódigo Orgánico Procesal Penal... en cuanto a:
...Omissis...
Considera quien suscribe que es contradictorio lo alegado por la Defensora, ya que , su defendido el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, quedó identificado por uno de los testigos presenciales, como el que portaba un arma de fuego y le indicó al chofer se quedara quieto que eso era un atraco, tal como lo indica el Fiscal 36° del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito acusatorio de fecha 22 de septiembre de 2014, contra el ciudadano supra mencionado, de toda la investigaiónse desprende claramente, que el tipo penal que se adecúa a los hechoses el Asalto a Transporte Público, actuando con armas de fuegoy bajo amenazas a la vida, con el firme propósito de despojar al chofer y a los pasajeron y de sus pertenencias y posesiones, considendo que se consumó el hecho desde el mismo instante en que se materializó y exteriorizó el asalto a la unidad de Transporte, independientemente que no hayan conseguido despojar a alguna de los pasajeros o al chofer de alguna pertenencia, ya que el imputado JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, actuando predeterminadamente y en concierto con otros sujetos, portando armas de fuego abordaron la unidad de transporte colectivo con la única intención de someter a los pasajeros y bajo amenazaa la vida conminarlos a que entregaran sus bienes.
Con respecto a ese punto, quien suscribe opina que no hay mucho que considerar, ya que si bien es cierto en la audiencia para oir al imputado efectuada en fecha 09 de agosto de 2014, el Juez Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió la calificación jurídica presentada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, por los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Asalto a Trasporte Público, previstos y sancionados en los artículo 406, ordianal 1 y 357ambos del Código Penal, no es menos cierto que la acusación presentada por el Fiscal 36 del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano JESUS RAFAEL MORENO TORRES, fue por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, tipificado en el artículo 357 del Código Penal, dejando constancia en el escrito acusatorio como punto previo, que quedaba en reserva o abierta la investigación para seguir conociendo con respecto al delito de Homicidio Calificado. En tal sentido, esta Representante Fiscal no puede entrar a considerar con respecto al delitode Homicidio Calificado, por el cual no ha sido acusadoelreferido imputado ya que la investigación con respecto a dicho delito sigue en curso.
Por último, la recurrente alega como tercer motivo de apelación: “Falta de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho”.
Como anteriormente había señalado, quien suscribe no realizará ningún tipo de consideración con respecto al delito de Homicidio Calificado. Por otro lado, en cuanto a la decisión emitida por el Juzgador en cuanto a derecho, encuadra perfectamente en la conducta desplegada por el imputado, toda vez que se desprende del estudio de la actas que conforman el expediente que de una manera preliminar, se evidencia la materialización de los elementos objetivos constituidos del tipo penal,dado que el imputado JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, antes identificado, actuando predeterminadamente junto con cuatros sujetos más, no identificados, portando armas de fuego abordaron la unidad de transporte colectivo con la única intención de someter a los pasajeros y bajo amenaza a la vida despojandolos de sus bienes es por ello que, nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita, de igual manera se evidencia claramente que por supuesto que si existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, así mismo se evidencia que el hoy imputadoestando en libertad podría influir en las víctimas y testigos para que los mismos se conporten de manera desleal, reticente o contumaz en el proceso, sin lugar a duda un peligro de obstaculización de la verdad, por lo que la decisión de la recurrida en cuanto a decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, se encuntra totalmente ajustada a derecho.
Por todo lo antes expuesto, a criterio de esta Representante Fiscal el Tribunal recurrido funsamentó la decisión mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado JESÚS RAFAEL MORENO TORRES,razón por la que se solicito que sea declarado Sin Lugar el alegato presentado por la Defensa Pública en el recurso de apelación.
III
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto (sic), esta Representante del Ministerio Público, ha constestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Penal Segunda (2º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8ª) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (sic) (9) de agosto de dos mil catorce (2014), mediante la cual decretó contra el referido imputadola privación judicial preventiva de libertad, de coformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, que lo declaren SIN LUGAR, y confirme la decisióndel Tribunal. Es todo.”.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 09 de agosto de 2014, el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez LUCIA PATRICIA SUÁREZ CUEVA, dictó decisión mediante la cual decreto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem, (Folios 16 al 26 del cuaderno de incidencia), la cual se lee textualmente lo siguiente:
“...PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Pùblico, que el presente procedimeinto sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, de conformidad con lo establecido en el artìculo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSÍA, prevista en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación, declarando sin lugar la solicitud de la Defensa Pública. TERCERO: En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho tipicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO INTENCIONALCON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO,previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem, siendo la misma de Quince (15) a Veinte (20) años el delito de mayor pena, y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano MORENO TORRES JESÙS RAFAEL, evidenciandose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recien, comienzan las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimientode quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsables (sic) del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- ACTA DE APREHENSIÓN suscritas por funiconarios adscritos a la Policía Naconal Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de las ciircunstancias de modo tiempo y lugar. B.- ACTAS DE ENTREVISTA. C.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA. 3.- Así mismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, 237 del Cúdigo Orgánico Procesal Penal, 2.- En relación a la pena que podria llegar a imponerse.3.- Magnitud del daño causado, es un delito pluriofensivo, considenrando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIBACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: MORENO TORRES JOSÉ RAFAEL, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinale s 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar designando como centro de reclusión Tocuyito (minima). CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público y la Defensa Pública en cuanto a las copias simples de las presentes actuaciones. QUINTO: Líbrese los oficios al órgano aprehensor, informándoles lo aquí acordado. SEXTO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto siendo las (9: 00 pm) horas de la noche. Es todo.”.
En esa misma fecha 9/08/2014, el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano MORENO TORRES JOSÉ RAFAEL, (folios 27 al 31 del cuaderno de incidencia) en el que textualmente señaló lo siguiente:
“...omissis...
DE LOS HECHOS OBJETOS DEL PROCESO
El día 08 de agosto del dos mil catorce.
“...Encontrandome en mis labores de guardia en la sede de este Despacho, se presento de forma espontánea un ciudadano manifestándonos que en Hospital Pérez Carreño se encontraba su hijo que había resultado muerto a consecuencias de un disparo, producto del robo a una unidad de transporte públco, manifestándonos de igual manera que había otras personas lesionados en este mismo incidente, desconociendo mas detalles al respecto, obtenida tal información, se constituyó en compañia de los funcionarios Detective Miguel Vielma y los oficiales de la Políacia Nacioanal Bolivariana Hugo Barbosa y Cesar Brazon (de comisión de serivicio de este despacho) a bordo de la unidad Toyota Hilux, placas 935, portando el móvil 4165, hacia la direcciòn antes mencionada a fin de corroborar dicha información. Una vez en el lugar, estando plenamente idenficiados como funcioanrios activos de este Cuerpo Detectivesco, fuimos recibidos por el ciudadano Joel González,..., de 38 años de edad, Supervisor de Seguridad de guardia por la morgue del referido Hospital, quien nos condujo al depósito de cadáveres donde se observa sobre una camilla metálica tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta presentando las siguientes carácteristicas fisonómicas: contextura delfada de un Metro Sesenta y ocho (1,78cm) centímetros de estatura aproximadamente, piel blanca, cabellos de color negro oscuro, corto del tipo liso, barba y bigote abundante, frente amplia, orejas pequeñas, cejas finas ojos pardados oscuros, nariz perfilada, mentòn agudo, quien quedó identificado segùn libro de ingreso del referido nosocomio como LUÍS BELTRAN DÍAZ DELGADO, de 39 años de edad...”
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD
Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia un hecho de varios hechos punibles (sic) que merecen sanción privativa de libertad, como lo son el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en los artículos 406.1 , 357 del Código Penal, que establece una pena de veinte años a veintiseís años de prisión en los casos siguientes:
...Omissis...
Cuya acción penal no se encuentra evidenteme prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 12 de septiembre del 2008 (sic), así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convición para estimar que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, es autor o partícipe de la comisión de los mencionados ilicitos, los que se extraen del Acta de Investigación Penal, de fecha 08-08-2014, realizada por el funcionario Detective Argenis Mavares, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia del Homicidio donde fue víctima el ciudadano LUÍS ESTEBAN DÍAZ DELGADO, de 39 años de edad,... y en la cual un ciudadano que manifestó ser el padre del Occiso que en el Hospital Pérez Carreño se encontraba su hijoque había resultado muerto a consecuencia de un disparo, producto de un robo a una unidad de transporte público (f 02 al 04 PI). Acta de Inspección Técnica, de fecha 08-08-2014, Inspección Técnica N° 1456, realizada en el Depósito Cadáveres del Hospital Miguel Pérez Carreño, mediante la cual se deja constancia del exámen externo prcticado al cadáver del ciudadano LUÍS ESTEBAN DÍAZ DELGADO. Acta de entrevista realizada al ciudadano JOSÉ Y OCTAVIO (En conformidad con la ley de Protección de Vítimas, Testigos y otros sujetos procesales), quien manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso su versión de los hechos. Acta de Investigación Técnica de fecha 08-08-2014, realizada en la Av. Teherán, Montalban III, vía pública, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital. Acta de investigación técnica Nº 1457, realizada en el Estacionamiento del Despacho Ubicado, Edificio del Registro Civil de la Parroquía Antemano, Distrito Capital. Montaje Fotográfico, correspondiente a la infección 1457, donde se muestra una unidad de transporte públicodonde ocurrieron los hechos; Aunado a lo antes expuesto, consedera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del casoparticular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse,que en caso de marrasal versar sobre delito que, por atentarcontra un bien jurídico tutelado por el Estado como lo es Las Personas, merecen sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236, 1°, 2° y 3°, 237 2° y 3° y párrafo primero y 237 , 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano: JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión EL Internado Judicial de Tocuyito.Y ASÍ DE (sic) DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Octavo en Función de Control del Tribunal de Primera InstanciaEstadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autordad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano: JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, como ha quedado escrito,...”.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano MORENO TORRES JESÚS RAFAEL, apela conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2014, por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del mencionado ciudadano, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem.
La Defensa alude como motivo de apelación, que en el presente caso no se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de Asalto a Transporte Público, considerando que no se comsumó tal delito por parte de su defendido alegando que quienes aparecen como testigos del hecho manifestaron que ninguna de las personas resultó despojada de sus pertenencias, igualmente señala que no se ecuentran probados los hechos para el delito de Homicidio Calificado con Alevosía previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, calificación jurídica que fue acogida por la Juez de Control, solicitando en consecuencia la recurrente se proceda al cambio de precalificación jurídica, pues a su criterio, no se encuentra probada tal calificante.
Igualmente la Defensa estima que no existen fundados elementos de conivicción para presumir que su representando es autor o participe en los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía y Asalto a Transporte Público, previsto y sancionado en los artículos 406.1 y 357 ambos del Código Penal, precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Juez de Control, lo cual contradice el contenido del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el fallo recurrido viola la garantía del debida proceso y los supuestos del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, peticionando finalmente sea admitido el presente recurso de apelación, se declare Con Lugar su recurso, se revoquen y/o se modifiquen las calificaciones jurídicas y se le conceda la libertad sin restriciones a su patrocinado.
Por su parte la Fiscalía (139º) del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Pneal, arguyendo que lo alegado por la Defensa es contradictorio, ya que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES quedó debidamente identificado por los testigos presenciales del hecho como la persona que portaba arma de fuego y bajo amenza de vida al chofer de la unidad de transporte colectivo, lo amenazó con el fin de despojarlo de sus pertenencias y también a los demás pasajeros que se encontraban en la misma unidad, estimando que el tipo penal se adecúa perfectamente en los hechos de Asalto a Transporte Público, pues se exteriorizó el asalto ya que el imputado actúo con premeditación en concierto con otros sujetos a los fines despojar de sus pertenencias a los usuarios del colectivo.
Señala la Vindicta Pública que con respecto al delito de Homicidio Calificado por Alevosía, el Tribunal de Control admitió tal precalificación jurídica presentada por el Fiscal de Flagrancia, y que la Fiscalía (36º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito acusatorio en contra del mencionado ciudadano por el delito de Asalto a Transporte Público, que en el punto previo de la acusación quedaba en reserva o abierta la investigación en referencia al delito de Homicidio, por lo que considera que “... con respectó al delito de Homicidio Calificado, por la cual no ha sido acusado el referido imputado ya que la investigación con respecto a dicho delito sigue en curso...”, por último alude que la denucia de la defensa en cuanto a la falta de elementos de convicción no es acertada ya que se desprende de las actas que conforman el expediente que el imputado es uno de los responsables del mencionado hecho delictivo, lo que merece una pena privativa de libertad, existiendo una presunción razonable por las circunstancias del caso de peligro de fuga y obstaculzación en la búsqueda de la verdad, por lo que a su juicio la decisión recurrida fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontrándose totalmente ajustada a derecho, solicitando sea declarado Sin Lugar el recurso incoado por la Defensa en su oportunidad y se confirme el fallo hoy impugnado.
Ahora bien, como antes quedó referido, el Recurso de Apelación interpuesto por La Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano MORENO TORRES JESÚS RAFAEL, apela conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando como motivo de apelación que no se establecieron en la decisión recurrida los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 ejusdem, manifestando su inconformidad con la precalificación jurídica como lo es los delitos Asalto a Transporte Público y Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionados en los artículos 406 numeral 1 y 357 del Código Penal, presentando por el Fiscal de Flagrancia y acogido por la Juez del Tribunal a-quo, alegando que no existen suficientes elementos de convicción que obran en contra de su representando, lo que motivo a que se violaran los supuestos del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, en relación al argumento explanado por la Defensa en cuanto a la falta de elementos de convicción, es preciso en primer lugar transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, que reza:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada).
En el caso de marras, en un todo de acuerdo con el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal, se observa que del acta de investigación penal apreciado por el A-quo, consta que el hecho de la presente investigación, ocurrió, según lo referido en dicha Acta, el 08 de agosto de 2014, (folios 22 al 24) cuando el Chofer de la unidad del Transporte Colectivo declara que en la Avenida Teherán de Montalbán, cinco sujetos se hicieron pasar por pasajeros abordando la unidad de transporte Marca: ENCAVA, clase MINIBUS, tipo COLECTIVO, donde luego uno de ellos se acerca al chofer lo amenaza con un arma de fuego manifestándole que era un atraco y que se quedara tranquilo que era un robo, cuando de pronto otro pasajero que se encontraba parado en la puerta de dicha unidad, desenfundó un arma de fuego realizándole varios disparos al sujeto que se encontraba al lado del chofer, resultando herido el referido sujeto y debido a la gran velocidad desarrollada por la unidad de transporte, el pasajero que estaba en la puerta cayó de dicho transporte, inmediatamente los otros sujetos que se encontraban dentro de dicha unidad de transporte, amenazaron al chofer y le indicaron que siguiera conduciendo, posteriormente le indicaron que detuviera el vehículo, bajándose cuatro sujetos junto al que estaba herido, en eso el chofer se da cuenta que en la unidad de transporte había un pasajero herido siendo éste trasladado al Hospital Doctor “Miguel Pérez Carreño” donde falleció, por lo que luego de lo sucedido se entrevistó con el Presidente de la Línea y decidió trasladar el vehículo a la sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisitcas, procediendo los funcionaros a trasladarse con el chofer al lugar de los hechos, en donde sostuvieron coloquio con funcionarios de protección civil quienes les indicaron que ellos trasladaron a un centro hospitalario a una persona que quedó identificada como JESÚS MORENO, quien presentaba 2 heridas una en el hombro derecho y una en la región hipocondríaca, procediendo los funcionarios actuantes a trasladarse al Hospital “Miguel Pérez Carreño” en donde dieron con la ubicación de dicho ciudadano quien al momento de enterarse del motivo de la presencia de la comisión policial, el ciudadano se mostró de una manera hostil y de forma grosera, manifestando diferentes versiones en relación a la persona que le causó las heridas así como trataba de borrar mensajes en su celular por lo que el funcionario policial le retiró el aparato telefónico, luego procedieron a buscar al conductor de la unidad quien efectivamente señaló que el ciudadano es el sujeto que lo sometió en compañía de otros con la intención de despojarlo de sus pertenencias y que era el mismo que había efectuado los disparos en la unidad de transporte a la persona que frustró el robo donde también resultó muerto un pasajero, por lo que los funcionarios procedieron a realizar la debida aprehensión del supra mencionado ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO.
Por este hecho, el Representante del Ministerio Público Abg. Juan Leonardo Arginzones, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputó al ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem.
Observa esta Sala, luego de la revisión efectuada a la recurrida, que la Juez de Instancia para acreditar los fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, según lo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó lo siguiente:
“...omissis...
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD
Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgadoobservó la existencia un hecho de varios hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad, como lo son el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en los artículos 406.1 , 357 del Código Penal, que establece una pena de veite años a veintiseís años de prisión en los casos siguientes:
...Omissis...
Cuya acción penal no se encuentra evidenteme prescrita; pues los hechos presuntamente ocuerrieron el día 12 de septiembre del 2008,así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convición para estimar que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, es autor o partícipe de la comisión de los mencionados ilicitos, los que se extraen del Acta de Investigación Penal, de fecha 08-08-2014, realizada por el funcionario Detective Argenis Mavares, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia del Homicidio donde fue víctima el ciudadano LUÍS ESTEBAN DÍAZ DELGADO, de 39 años de edad,... y en la cual un ciudadano que manifestó ser el padre del Occiso que en el Hospital Pérez Carreño se encontraba su hijoque había resultado muerto a consecuencia de un disparo, producto de un robo a una unidad de transporte público (f 02 al 04 PI). Acta de Inspección Técnica, de fecha 08-08-2014, Inspección Técnica N° 1456, realizada en el Depósito Cadáveres del Hospital Miguel Pérez Carreño, mediante la cual se deja constancia del exámen externo prcticado al cadáver del ciudadano LUÍS ESTEBAN DÍAZ DELGADO. Acta de entrevista realizada al ciudadano JOSÉ Y OCTAVIO (En conformidad con la ley de Protección de Vítimas, Testigos y otros sujetos procesales), quien manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expuso su versión de los hechos. Acta de Investigación Técnica de fecha 08-08-2014, realizada en la Av. Teherán, Montalban III, vía pública, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital. Acta de investigación técnica Nº 1457, realizada en el Estacionamiento del Despacho Ubicado, Edificio del Registro Civil de la Parroquía Antemano, Distrito Capital. Montaje Fotográfico, correspondiente a la infección 1457, donde se muestra una unidad de transporte públicodonde ocurrieron los hechos; Aunado a lo antes expuesto, consedera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del casoparticular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse,que en caso de marrasal versar sobre delito que, por atentarcontra un bien jurídico tutelado por el Estado como lo es Las Personas, merecen sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236, 1°, 2° y 3°, 237 2° y 3° y párrafo primero y 237 , 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano: JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión EL Internado Judicial de Tocuyito. Y ASÍ DE (sic) DECIDE.” (Subrayado de la Sala).
En virtud de los elementos de convicción antes expuestos, es menester destacar que en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y/o de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así tenemos, que el Tribunal de Control plasmó en la recurrida los fundados elementos de convicción contenidos en el artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por los cuales consideró al encartado de autos como presunto autor o participe de los hechos imputados por la Representación Fiscal y acogido por el Tribunal de Control en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado efectuada en fecha 09 de agosto de 2014, emergiendo de actas que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, presuntamente fue la persona que junto a otros sujetos abordaron una unidad de transporte público y que el hoy imputado portando arma de fuego y bajo amenaza le manifestó al chofer de la unidad colectiva que era un robo, en ese momento un pasajero que iba parado en la puerta, desenfundó un arma de fuego con la intención de frustrar el asalto produciéndose un intercambio de disparos entre los sujetos, donde resultó herido un pasajero que fue traslado al centro hospitalario donde falleció, circunstancias estas que consideró el A quo suficientes en esta etapa inicial de la investigación, para determinar que la conducta desplegada por el imputado de autos, se encuadra en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem; hechos estos que fueron corroborados por las mismas víctimas y testigos, por lo que la Juez de Instancia sí estableció de forma razonada y con suficiente basamento jurídico los elementos de convicción para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a que no existen elementos de convicción suficientes que hagan suponer la participación de sus defendidos en los hechos investigados.
Así las cosas, se observa que la Juez de Mérito estimó además de los elementos de convicción antes mencionados, lo elevado de la pena que podría llegarse a imponer a los encartados de autos, en virtud del hecho punible objeto del proceso, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem, el cual prevé una pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión; es decir, que supera los diez (10) años en su límite máximo, al cual hace alusión el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal, siendo estas precalificaciones jurídicas provisionales acogidas por la Juez de Control en la Audiencia Oral para Oír al Imputado.
En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial en el Acto de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 09 de agosto de 2014, explicando la Juez de Control de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen al encartado de autos, considerando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga por lo elevado de la pena y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación por cuanto, a criterio de esta Alzada, el imputado conoce al chofer y a la unidad de transporte colectivo antes identificada, por lo que se estima que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere la norma en mención relacionado con los artículos 237 y 238 ejusdem, lo que le permitió concluir al Juez de Control preliminarmente que el ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, es el presunto autor o partícipe en los ilícitos penales precalificados por el Ministerio Público, por ello no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se Revoque la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Instancia y se decrete la libertad sin restricciones de su patrocinado alegando que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, así como los cambios y/o modificaciones de las calificaciones jurídicas solicitadas por la Defensa, deberán ser dilucidados en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten a los supra mencionados ciudadanos, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria, y será en la oportunidad procesal del caso, entiéndase Audiencia Preliminar, si la hubiere, cuando el Juez de Mérito depurará el proceso en el entendido que determinará la viabilidad procesal de la misma de la cual dependerá la existencia o no del Juicio Oral, es decir durante la celebración de la Audiencia Preliminar se determinará, a través del examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del Juicio y si es probable o no la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen y si corresponden o no jurídicamente las calificaciones de los delitos imputados, pues es necesario enfatizar que en esta etapa incipiente del proceso, etapa investigativa, la calificación de los delitos no es definitiva ya que dependerá de lo que arrojen las investigaciones a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público, parte sui géneris de buena fe, emitirá el correspondiente acto conclusivo que podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, además que el Titular de la acción penal en su escrito de contestación al presente recurso, precisó que “…quedaba en reserva o abierta la investigación para seguir conociendo con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO…”, por lo tanto se desestima la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a modificar las precalificaciones jurídicas de la presente causa. Y ASI SE DECLARA.
Resulta necesario precisar, en relación con los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en un eventual Juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria.
En ratificación a lo antes señalado, estima necesario esta Alzado transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, la cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…
La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala).
Estima esta Sala que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho y no se evidencia que la misma haya violado garantía procesal alguna, por el contrario, a juicio de estos decisores, el fallo recurrido ha garantizado los principios y garantías procesales previstas en los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna, menos aún que haya causado el gravamen irreparable denunciado por la defensa.
Por lo que es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:
“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).
Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable, habida cuenta que en el presente caso no se trata de una sentencia definitiva, acotando esta Sala que el imputado podrá solicitar las veces que lo estime pertinente el examen y revisión de la medida coerción personal en un todo de acuerdo con el artículo 250 del texto adjetivo penal e igualmente desvirtuará en juicio, en caso que lo hubiere, la imputación fiscal en cuanto a los delitos imputados en la audiencia de fecha 09 de agosto de 2014 ante el Juzgado de Control.
De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados los elementos de convicción en que se basó el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ello así, esta Sala estima que de acuerdo a los delitos imputados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.
Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:
“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).
A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a las normas procesales y constitucionales vigentes, estimando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JESÚS RAFAEL MORENO TORRES, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Agosto de 2014, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 eiusdem. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-
EL JUEZ PRESIDENTE.
DR. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO.
LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)
DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER MARVALDI
LA SECRETARIA.
ABG. LILIANA VALLENILLA
Causa N° 3656-14 (Aa)
JMJA/CMT/AHM/LV/aa.-