TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, martes nueve (09) de Diciembre de 2014
204 º y 155 º

Exp. Nº AP21-R-2014-001437
Asunto Principal Nº AP21-L-2013-003239

PARTE ACTORA: MARCEL MEDINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y cédula de identidad Nº. V-18.420.538

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PÉREZ, y otros, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 63.145.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 C.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08-3-2006, bajo el Nº 60, tomo 594-A-séptimo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS LEOPOLDO abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el número 97.802.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por los abogados JESUS LEOPOLDO y MARCIAL VARGAS, apoderados de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada el 130-08-2014, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados JESUS LEOPOLDO y MARCIAL VARGAS, actuando en su carácter de apoderado de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia dictada el 130-08-2014, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 29-09-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 07-10-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día veintisiete (27) de octubre de dos Mil Catorce (2014), a las 11:00 A.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 02-12-2014, a las 3:00 pm. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…PRIMERO: Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación: 3.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano MARCEL E. MEDINA DUQUE contra la entidad de trabajo denominada “REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 COMPAÑÍA ANÓNIMA”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente: Lo que resulte de la experticia complementaria ordenada en este fallo por concepto de prestaciones sociales e intereses + diferencias de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades 2007/2013 + días feriados + horas extras + recargo nocturno, deduciendo lo cancelado por el expatrono al demandante y cuyos montos constan en los recibos de pagos cursantes a los ff. 122 al 133 inclusive/CR01 y 259 al 271 inclusive/CR11. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto día [literal f) del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (24/06/2013) sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.- Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día [literal f) del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (24/06/2013), para las prestaciones sociales y desde la fecha de la notificación de la demandada (22/10/2013, ff. 36 y 37/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.-Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados. 3.2.- No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este juicio.…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representante judicial de la parte actora recurrente, manifestó:

“…Que su apelación se fundamenta en dos alegatos principales: Primero: cuando uno observa la sentencia se evidencia que todos los conceptos peticionados fueron declarados con lugar, como no hubo acuerdo entre las partes en relación a la tasación de la propina el Juez la estableció, al haberse declarado con lugar la no hubo acuerdo en la tasación de la propina el Juez la estableció, y eso nos lleva al Segundo punto de apelación que es consecuencia del primer punto, si la demanda de acuerdo a que todos los conceptos postraron como ha debido ser declarada con lugar, la empresa demandada ha debido y tiene que ser condenado en costas …”.

2.- La parte demandada adujo en cuanto al recurso de apelación de la parte actora:

“…El principal punto a debatir ha sido la tasación excesiva que ellos hicieron de la propina, es decir era un punto a dilucidar el derecho a percibir propina, una vez que el Tribunal declara que la misma no debía ser la alegada por el, como tampoco considero que era la alegada por esta representación judicial, el Tribunal de alguna manera nos da la razón con relación al derecho a percibir propina, por tal razón como lo alegamos en la contestación, la presente acción debe ser declarad parcialmente con lugar y en consecuencia mal podría este Tribunal declarar con lugar la apelación de la parte actora…”.

3.- La representante judicial de la parte demandada recurrente, manifestó:

“…Que su apelación se fundamenta en: Primero: En el derecho a percibir propina, ciertamente la parte actora señala en su libelar una cantidad excesiva y nosotros en el escrito de contestación solicitamos que se estimara ese derecho a percibir propina y nosotros lo estimamos en un 10% de los salarios cinismos vigentes para cada relación laboral, para tal efecto nosotros promovimos una experticia de acuerdo a lo establecido en el articulo 92 y 97 de la LOPT, para que se evaluara el nivel profesional, la calidad del servicio y otros elementos establecidos para que el juez pudiera evaluar tales derechos, sin embargo cuando vemos que el Juez hace un ejercicio para fijar esa tasación, el mismo señala que no hay elementos para ello y el Tribunal por máximas de experiencia establece un salario mínimo, nos parece excesiva esa tasación, por eso solicitamos al Tribunal que revise eso. Segundo: Otro elemento que recurrimos es con relación a las horas extraordinarias, el Tribunal establece que la representación de la demandada negó que el trabajador haya elaborado horas extraordinarias y no señala el horario de trabajo, eso es falso por que en el punto cuarto relativo a la negativa de la contestación, nosotros negamos que haya trabajado en horas extraordinarias de manera absoluta y señalamos que lo horarios que efectivamente laboro el trabajador, son los contenidos en los registros de entrada y salida, sabemos que los mesoneros nunca tienen un horario, nunca se van a las 12, nunca se van a las 9 de la noche y ambas partes en el momento de analizar las pruebas, le dijimos al tribunal cuales eran los horarios. Tercero: Otro aspecto que también alegamos es que el Tribunal en modo alguno precisa los días que les corresponden al trabajador por antigüedad, sino que lo deja a labor de un tercero que solamente debe estar para ciertas cuestiones muy puntuales como es el experto que decida pues, igualmente tampoco descontó el adelanto de prestaciones sociales que recibió el trabajador de 7652,84, cuya documental corre inserto en los medios de pruebas con relación a la tasación de propina vemos también que el Juez se apoya en un testigo, el cual ha sido contradictorio en algunos casos inclusive desconociendo como era la relación laboral del accionante. En consecuencia solicitamos que la apelación sea declarada con lugar…”

4.- La parte actora adujo en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada:

“…1.- Que en cuanto al primer punto de apelación relacionado con el derecho a percibir propina, como es bien sabido la propina no es salario, lo que es salario es el derecho a la percepción de la propina, en este caso no huno esa estimación de las partes, no hubo ese acuerdo en la fijación de la misma que hizo el ciudadano juez de conformidad con lo que establece la norma señalo una tasación por propina que fue distinto al monto peticionado por nosotros y distinto al monto pretendido por la empresa demandada, no existe ninguna norma que diga que es un 10% del salario mínimo, o que diga que es un 40% del salario mínimo, o que sea en unidades tributarias, lo que señala son unos parámetros de soberanía del juez de juicio, las partes no se pusieron de acuerdo durante la relación laboral el juez soberanamente estableció ese derecho a percibir propina, en consecuencia pensamos que no prospera el punto de apelación de la parte demandada. 2.- En cuanto a las horas extras ellos la negaron de manera absoluta para tratar que esto fuese un elemento exorbitante o atípico, pero cuando contestan la demanda o niegan la jornada de trabajo y señalan que se evidencia de los cuadernos de recaudos que el actor si laboraba horas extras y por supuesto al no exhibirse el registro de horas extras, al haber un indicio con el testigo que el trabajador laboraba horas extras, cuando lo elementos probatorios aportados por ellos mismos se evidencia que si trabajaba horas extras (…). 3.- Dice el apoderado judicial de la empresa demandada que el juez no preciso en cuanto a la antigüedad, el juez sencillamente señalo de manera precisa, clara el concepto que le corresponde y ordeno una experticia complementaria del fallo señalando que debe el concepto de antigüedad con e recargo de la hora extraordinaria con el recargo de la utilidades, vacaciones y ordeno expresamente deducir de ese monto que la final le corresponda al demandante lo recibido por el trabajador de 7.652,84, por supuesto es totalmente falso que no se haya ordenado el descuento. 4.- Por supuesto que el testigo o fue la base para acordar las horas extras, el testigo fue un indicio conjuntamente con la o exhibición, conjuntamente con los propios cuadernos de recaudos y todos esos elementos sirvieron para demostrar la jornada laboral alegada por nosotros. En base a lo antes señalado solicito que se declare sin lugar la apelación de la parte demandada…”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO. Que: “prestó servicios para la demandada desde el 02/01/2007 hasta el 24/06/2013 cuando se retirara del cargo de mesonero en el que devengó un último salario por día de Bs. 415,26; que la propina se depositaba en un “pote común”, su distribución estaba a cargo de la empresa a través del encargado y era pagada semanalmente (los martes); que su expatrono no incluía el valor de las propinas y de las horas extras ni las incidencias de feriados y de bonos nocturnos en el salario normal base de cálculo de los diferentes conceptos; que también otorgaba vacaciones colectivas desde el 21 de diciembre hasta el 06 de enero de cada año y los días faltantes se los otorgaban en el decurso del año; que le pagaba 30 días de utilidades anuales y que por ello lo demanda para que le pague Bs. 892.755,62 por los siguientes conceptos: Prestación por antiguedad art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestaciones sociales e intereses art. 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, Diferencias de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades 2007/2013, Días feriados, Horas extras; Recargo nocturno; Intereses de mora por días feriados, horas extras y recargo nocturno según sentencias nº 2.191 de 2006 de la sc/tsj y de fecha 21/11/2007 en el caso “Loreal de Venezuela” de la scs/tsj; Intereses de mora e indexación…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: “Admitió como ciertos los siguientes hechos invocados en la demanda: la existencia pretérita, duración (02/01/2007 hasta el 24/06/2013) y forma de extinción del nexo laboral; el cargo desempeñado por el extrabajador reclamante; que le concedió el derecho a percibir propinas; que devengara las cantidades señaladas en el libelo como “por la casa” con excepción de los meses de enero hasta abril de 2007; que paga 30 días de utilidades anuales; que no incluyó el valor del derecho a percibir propinas en el cálculo de bonos vacacionales, utilidades, feriados y bono nocturno en virtud que jamás acordaron su monto y por ende, adeuda diferencias por tales conceptos más −diferencias− de prestaciones sociales, intereses y vacaciones que totalizan Bs. 68.575,37 (ver f. 83/1ª pieza). Se excepcionó aduciendo los siguientes hechos nuevos: que canceló las vacaciones y las utilidades al extrabajador accionante; que éste devengó un salario normal por día de Bs. 135,19. Negó las bases salariales, días alegados y montos peticionados; la estimación que se hace en el libelo del derecho a percibir propinas y que distribuyera las mismas; que el extrabajador accionante laborare jornadas extraordinarias y estimó el derecho a percibir propinas en el equivalente al 10% del salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia de la relación laboral, solicitando se declare parcialmente con lugar la presente causa…”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES:

Documentales insertas a los folios 02 al 113, 122 al 133 del C.R.N° 1, referentes a recibos de pago, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Las instrumentales (actas de la inspectoría del trabajo) que constituyen los folios. 114 al 121 inclusive/CR01 (anexos “G”), quien decide las desecha del material probatorio por impertinentes pues demuestran hechos no controvertidos como lo es que el demandante reclamara ante dicho órgano administrativo del trabajo por desmejoras salariales.- Así se establece.

2.- TESTIMONIAL: En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos René Méndez, Armenio Montilla, Jackson Ramírez y Luís Hernández, quien decide observa que los referidos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

En relación a la prueba testimonial del ciudadano Jonny Ortega, quien decide le confiere valor probatorio toda vez que el mismo declaró lo siguiente: “que trabajó en la entidad de trabajo demandada desde el 2011, hasta el 2014, y como mesonero con el demandante; que el horario de trabajo era de 10:00 am/03:00 pm; de 07:00 pm/11:00 pm (cierre) y se rotaban; que para el 2011 aproximadamente percibían Bs. 2.000,00, semanales de propinas”. Así se establece.

3.- EXHIBICION

En cuanto a las exhibiciones relativas a los registros de días, horas de descanso y horas extras, que por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono y no haber sido exhibidos en la audiencia de juicio, se estiman como probanzas de tales afirmaciones de hechos. Así se establece

En cuanto a la exhibición de los horarios de trabajo que rielan a los folios 256 y 257/1ª pieza, 281 y 282/CR11, quien decide no le confiere valor probatorio en razón que no demuestran el cumplimiento efectivamente por el extrabajador. Así se establece

4.- INFORMES: Los requerimientos de informes a la Inspectoría del Trabajo y al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, quien decide no tiene materia sobre la cual pronunciarse, toda vez que sus resultas no constan en el expediente y el promovente no insistió en su evacuación. Así se establece

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios 138, al 258, 259 al 271, 283 al 290; inclusive/CR11, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios. 02 al 251 inclusive/cr02, 02 al 250 inclusive/cr03, 02 al 251 inclusive/cr04, 02 al 251 inclusive/cr05, 02 al 251 inclusive/cr06, 02 al 251 inclusive/cr07, 02 al 251 inclusive/cr08, 02 al 251 inclusive/cr09, 02 al 249 inclusive/cr10 y 02 al 137 inclusive/cr11, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 272 al 277 inclusive y 280/cr11, referentes al acuerdo de salario de eficacia atípica + autorización + retiro), quien decide las desecha del material probatorio, por impertinentes pues demuestran hechos no controvertidos como lo son: que se acordara un salario de tal naturaleza, que las garantías de las prestaciones sociales se acreditaran en la contabilidad de la entidad de trabajo demandada y que el extrabajador diera por terminada la relación de trabajo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 279 /cr11, quien decide las desecha del material probatorio, por no emanar del demandante al no estar suscrito por él en atención a los arts. 78 lopt y 1.368 del Código Civil.-

2.- PRUEBA TESTIMONIAL:

En lo referente a la declaración de testigos promovidos, ciudadanos Manuel Acosta, René Méndez, José Contreras, Ismael Villabona, Olga Zarabia, Douglas Perera, José Ramírez, Petra Villamizar, Carlos Valencia, Juan García, Paúl López, Alciro Pérez, Norma Ochoa, Yoiris Delgado, Liz Medrano, Alba García, Elidubina Berdugo y Lisset López, quien decide observa que los referidos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece

3.- INFORMES: En cuanto a la prueba de informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Educación y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, sus cuyas resultas no cursan al expediente, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

II.- En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al punto de apelación de la parte demandada, relativo a que todos los conceptos peticionados fueron declarados con lugar, y el Juez declara Parcialmente con lugar la demanda, que al haberse declarado con lugar todos los conceptos demandados, ha debido ser declarada con lugar la demanda y no parcialmente con lugar y eso nos lleva al Segundo punto de apelación que es consecuencia del primer punto, si la demanda es declarada con lugar, la empresa demandada ha debido y tiene que ser condenado en costas. Al respecto quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- De una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto observa este Juzgador, que en la presente causa la controversia radica en cuanto a la tasación del derecho a percibir la propina. En tal sentido, como es bien sabido la propina no es salario, lo que es salario es el derecho a la percepción de la propina. Ahora bien, de acuerdo a lo expresado por la representación judicial de la parte actora, así como por la representación judicial de la parte demandada y de acuerdo a lo establecido por la Juez del A quo, este Juzgador considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual dice textualmente:

“…Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”.

B.- En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo, y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por los juzgados superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador.

C.- Señala el Dr. Fernando Villasmil Briceño, lo siguiente:

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

D.- En atención a las normas antes señaladas, observa este juzgador que en el presente caso no hubo esa estimación entre las partes, es decir no hubo ese acuerdo en la fijación de la misma, y en razón de ello el Juez por máximas de experiencia la estableció en un salario mínimo, lo cual es compartido por esta Alzada, en consideración del servicio que presta el patrono, su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas quienes normalmente asisten al este negocio, las cantidades de propinas que normalmente dejan los asistentes y comensales de este negocio, y los precios de lo vendido en este negocio. En conclusión, es acertada la fijación de un salario mínimo, como referencia para el pago por derecho a recibir propina. ASI SE ESTABLECE.

2.- Ahora bien, el segundo punto de apelación de la parte accionante, donde señala que: “visto que efectivamente en la presente demanda prosperaron todos los conceptos demandados, es por ello que ha debido el Juez de juicio declarar Con lugar la demanda y como consecuencia de ello debió haberse condenado en costas a la parte demandada”. Ante este pedimento recursivo del accionante, este juzgador lo considera a derecho, ya que por disposición legal expresa, quien resulte totalmente perdedora en juicio deberá ser condenada al pago de costas; motivo por el cual, quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora sobre este particular, y en consecuencia, condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente perdedora en el presente juicio. Así se establece.

III.-Habiéndose pronunciado este juzgador en relación a la apelación de la parte actora, pasa de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada referente al derecho a percibir propina. Este juzgador reitera el contenido de lo señalado en el punto de apelación de la parte actora, toda vez que en el presente caso no hubo esa estimación entre las partes, es decir no hubo ese acuerdo en la fijación de la misma, y en razón de ello el Juez por máximas de experiencia la estableció en un salario mínimo, lo cual es compartido por esta Alzada, habida cuenta que el derecho de recibir propinas cuando no ha sido establecido en convenciones colectivas que involucren a las partes, y no haya sido acordada entre las partes, el juez prudencialmente, sobre la base de los criterios doctrínales y jurisprudenciales ya establecidos, estimará y fijará en monto correspondiente al derechos de propinas. Motivo por el cual, quien decide declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se establece.-

2.- Este juzgador ratifica el criterio antes expuesto, habida cuenta que en el presente caso no hubo estimación del derecho a recibir propina entre las partes, bajo ninguna modalidad, es decir no hubo ese acuerdo en la fijación de la misma, y en razón de ello el Juez por máximas de experiencia la estableció en un salario mínimo, lo cual es compartido por esta Alzada, en consideración del servicio que presta el patrono, su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas quienes normalmente asisten al este negocio, las cantidades de propinas que normalmente dejan los asistentes y comensales de este negocio, y los precios de lo vendido en este negocio. En conclusión, es acertada la fijación de un salario mínimo, como referencia para el pago por derecho a recibir propina, aunado al conocimiento que tiene este juzgador, que por máximas de experiencia, esta es la referencia de pago que tienen la mayoría de los patronos que tienen este tipo de negocios. ASI SE ESTABLECE.

3.- Con relación al segundo punto de apelación de la parte demandada referente a las horas extraordinarias, la misma manifestó que el Tribunal establece que la representación de la demandada “negó que el trabajador haya elaborado horas extraordinarias y no señala el horario de trabajo, eso es falso por que en el punto cuarto relativo a la negativa de la contestación, nosotros negamos que haya trabajado en horas extraordinarias de manera absoluta y señalamos que lo horarios que efectivamente laboro el trabajador, son los contenidos en los registros de entrada y salida, sabemos que los mesoneros nunca tienen un horario, (…). Por su parte la representación judicial de la parte actora, manifestó en cuanto a las horas extras que: “ellos la negaron de manera absoluta para tratar que esto fuese un elemento exorbitante o atípico, pero cuando contestan la demanda no niegan la jornada de trabajo y señalan que se evidencia de los cuadernos de recaudos que el actor si laboraba horas extras y por supuesto al no exhibirse el registro de horas extras, al haber un indicio con el testigo que el trabajador laboraba horas extras, cuando lo elementos probatorios aportados por ellos mismos se evidencia que si trabajaba horas extras”. En tal sentido quien decide observa que efectivamente la parte demandada no cumplió con la exhibición del registro de horas extras, motivo por el cual se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la LOPT. En tal sentido se declara improcedente la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se decide.-

4.- En cuanto al tercer punto de apelación de la parte demandada referente a que: “el Tribunal en modo alguno precisa los días que les corresponden al trabajador por antigüedad, sino que lo deja a labor de un tercero que solamente debe estar para ciertas cuestiones muy puntuales como es el experto que decida pues, igualmente tampoco descontó el adelanto de prestaciones sociales que recibió el trabajador de 7652,84, cuya documental corre inserto en los medios de pruebas con relación a la tasación de propina”. Al respecto el apoderado judicial de la parte actora manifestó que: “el juez sencillamente señalo de manera precisa, clara el concepto que le corresponde y ordeno una experticia complementaria del fallo señalando que debe el concepto de antigüedad con el recargo de la hora extraordinaria con el recargo de la utilidades, vacaciones y ordeno expresamente deducir de ese monto que la final le corresponda al demandante lo recibido por el trabajador de 7.652,84, por supuesto es totalmente falso que no se haya ordenado el descuento”. En este sentido, observa este juzgador que en el folio 10 de la segunda pieza del expediente el A quo señala:

“…3.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano MARCEL E. MEDINA DUQUE contra la entidad de trabajo denominada “REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 COMPAÑÍA ANÓNIMA”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente:
Lo que resulte de la experticia complementaria ordenada en este fallo por concepto de prestaciones sociales e intereses + diferencias de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades 2007/2013 + días feriados + horas extras + recargo nocturno, deduciendo lo cancelado por el expatrono al demandante y cuyos montos constan en los recibos de pagos cursantes a los ff. 122 al 133 inclusive/CR01 y 259 al 271 inclusive/CR11…”.

Observa quien decide, que el juez del A quo si ordeno la deducción del monto supra señalado, así como también ordeno la deduccion de lo cancelado por el expatrono al demandante y cuyos montos constan en los recibos de pagos cursantes a los ff. 122 al 133 inclusive/CR01 y 259 al 271 inclusive/CR11. Motivo por el cual se declara improcedente la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se decide.-

5.- Finalmente en cuanto a la apelación de la parte demanda en relación a que el Juez se apoya en un testigo, el cual ha sido contradictorio en algunos casos inclusive desconociendo como era la relación laboral del accionante. La representación judicial de la parte actora manifestó que el testigo no fue la base para acordar las horas extras, el testigo fue un indicio conjuntamente con la no exhibición, conjuntamente con los propios cuadernos de recaudos y todos esos elementos sirvieron para demostrar la jornada laboral alegada por nosotros. Al respecto quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto evidencia que en la presente causa existen suficientes medios para demostrar que el trabajador laboraba horas extras, tales como los recibos de pago consignados por ambas parte, la valoración del testigo y la no exhibición del registro de horas extraordinarias, motivo por el cual este juzgador declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se decide.-

5.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PÉREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS LOPOLDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. Se condena en costas en costas a la parte demandada conforme lo establecido en el articulo 59 LOPTRA.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PÉREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JESUS LOPOLDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2014, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. Se condena en costas en costas a la parte demandada conforme lo establecido en el articulo 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al nueve (9°) días del mes de Diciembre de dos mil Catorce (2014).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA