TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 17 de diciembre de 2014
204° y 155°
14-3654

PARTE QUERELLANTE: MARIANCA CAROLINA TERRASI SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V- 15.842.550, representada judicialmente por el abogado Carlos Eduardo Urbina Esteves, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.433.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLADA: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, representada judicialmente por los abogados Carlos Hernández, Fulvia Romero y Karina Querales Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.684, 71.547 y 95.699 respectivamente.

I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de mayo de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de la misma fecha, siendo recibido en fecha 23 de mayo de 2014 y admitido en fecha 26 de mayo del mismo año.
En fecha 16 de septiembre de 2014, la abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.699, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.
En fecha 06 de octubre de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo al presente acto la ciudadana Marianca Terrasi, actuando en su carácter de parte querellante, asistida por el abogado Carlos Urbina, así como la abogada Karina Querales, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada. Se dejó constancia que las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio. En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso probatorio, en virtud de la solicitud realizada por las partes en la audiencia preliminar.
En fecha 14 de octubre de 2014, se agregó al expediente los escritos de promoción de pruebas promovidas por la parte querellante y querellada, las cuales fueron providenciadas en fecha 23 de octubre de 2014.
En fecha 19 de noviembre de 2014, fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia del la parte querellante, así como de la abogada Karina Querales, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada.
El 16 de diciembre de 2014, se dictó auto mediante le cual se dicto dispositivo del fallo declarando CON LUGAR la presente querella.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alegó que ingresó a prestar servicios en la Institución querellada el 02 de febrero de 2009, mediante contrato suscrito en esa misma fecha, adscrita a la Oficina de personal. Posteriormente en fecha 22-12-2009 fue notificada que a partir del 01-01-2010 cesaría en sus funciones, firmando un nuevo contrato en fecha 01-01-2010 con vigencia desde la referida fecha hasta el 30-06-2010.
Indicó que en fecha 08-04-2012, mediante comunicación Nro. CNV-PRES-921-2010 suscrita por el Presidente de la Superintendencia Nacional de Valores, fue notificada de su ingreso como Técnico I. Posteriormente en fecha 19 de junio de 2012, fue ascendida al cargo de Profesional II, siendo el último cargo desempeñado el de Profesional III.
Manifestó que en fecha 25 de febrero de 2014, mediante comunicación Nº DSNV/0369/2014, le notificaron que había sido desincorporada de su cargo de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 numeral 3 del reglamento interno, en concordancia con el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores.
Arguyó que dicho despido le parece injustificado ya que su conducta en el desempeño de las asignaciones encomendadas, nunca contrarió con norma alguna de la institución, ni las leyes que regulan la conducta y el desempeño de las personas que prestan servicios en la Administración pública.
Señaló que las normas invocadas no justifican el despido, ya que el cargo de Profesional III que ostentaba no es de libre nombramiento y remoción y mucho menos de grado supervisorio ni de alto nivel, por lo que se realizó una interpretación errónea y discrecional de la Ley de Mercado de Valores.
Que el cargo de profesional III no aparece calificado como de confianza, ni con ninguna obligación de desempeño que se pueda catalogar de libre nombramiento y remoción en la estructura organizacional del ente querellado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente solicitó el reintegro a su puesto de trabajo y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta le fecha de su efectiva reincorporación.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo alegó la renuncia tacita del interés legitimo en la presente acción, por cuanto la querellante ingresó nuevamente en fecha 19 de junio de 2014 a un cargo en la Administración Pública, pretendiendo que se le restituya al cargo que ostentaba en la Superintendencia Nacional de Valores, por lo que siendo un requisito fundamental para ejercer la acción, la necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, la misma se pierde al encontrarse trabajando la querellante en otra dependencia administrativa como lo es la Comisión Nacional de Lotería, lo que implicaría, una renuncia tácita del interés legítimo en la presente acción.

En este mismo sentido, indicó que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen la prohibición en el desempeño de más de un destino público por una misma persona y más si el mismo es remunerado, por lo que al aceptar la recurrente otro destino público remunerado, debería entenderse como la configuración de la voluntad de dicha funcionaria de renunciar al que se está reclamando en la presente causa, razón por la cual en el caso de marras opera el decaimiento de la acción.
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones presentadas por la parte querellante, al solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción.
Que para el momento de de su retiro desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de Coordinadora de Gestión Administrativa y Desarrollo de Recursos Humanos adscrito a la Oficina de Recursos Humanos.
Arguyó que el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia en su artículo 3, dispone que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción.
Apuntó que dentro del reglamento interno de la institución, el cargo de Coordinadora de Gestión Administrativa ejercido por la querellante esta calificado como cargo de confianza específicamente de alto nivel, es decir, de libre nombramiento y remoción.
Finalmente solicito se declare sin lugar la querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de reincorporación de la ciudadana Marianca Terrasi al cargo que venía desempeñando en la Superintendencia Nacional de Valores, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

PUNTO PREVIO
DEL DECAIMIENTO DE LA ACCIÓN

La representación judicial de la parte querellada alegó como punto previo el decaimiento de la acción, por cuanto a su decir en fecha 19 de junio de 2014 la querellante ingresó nuevamente a un cargo en la administración pública y siendo que para ejercer la acción debe prevalecer la necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, la cual a su decir en el presente caso se pierde pues la querellante se encuentra trabajando en otra dependencia administrativa como lo es la Comisión Nacional de Lotería, por lo que se configura una renuncia tacita del interés legitimo en la presente acción.
En éste sentido, éste Juzgado observa con respecto al decaimiento del objeto o acción, lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 1 de junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. Exp. Nº 00-1491, decisión. Nº 956, la cual establece lo siguiente:
“A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.
Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.
Quien demanda a una compañía aseguradora, por ejemplo, para que le indemnice el bien amparado por una póliza de robo, pierde el interés procesal, si recupera el bien. Ya no necesita ni de indemnización (si ello no lo demandó), ni de fallo que ordene la entrega del objeto asegurado.
Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.
Sin embargo, al ejercerse la acción puede fingirse un interés procesal, o éste puede existir y luego perderse, por lo que no era necesario para nada la intervención jurisdiccional.
En ambos casos, la función jurisdiccional entra en movimiento y se avanza hacia la sentencia, pero antes de que ésta se dicte, se constata o surge la pérdida del interés procesal, del cual el ejemplo del bien asegurado es una buena muestra, y la acción se extingue, con todos los efectos que tal extinción contrae, muy disímiles a los de la perención que se circunscribe al procedimiento.
Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra -como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde.”
En éste sentido, observa esta Juzgadora que ciertamente la parte actora solicitó su reincorporación a un órgano de la Administración Pública, pero no a cualquier organismo ni cargo sino al cargo de Profesional III adscrito a la Superintendencia Nacional de Valores, por lo cual yerra la Administración al indicar que el hecho que la querellante ingrese a prestar servicios en otro organismo público se configura una renuncia tácita del interés legítimo en la presente acción, pues resulta lógico que cualquier funcionario que sea removido o destituido de su puesto de trabajo requiera emplearse en otro órgano público o privado a los fines de cubrir sus necesidades, por lo que sería un absurdo suponer que para demandar la nulidad del acto de remoción y solicitar la reincorporación, el funcionario no pueda prestar sus servicios en ningún organismo para recibir una remuneración necesaria para su subsistencia. Así se establece.-
Sobre este particular la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de 2013, Expediente Nº AP42-R-2012-0001316, ratificó la jurisprudencia pacífica y reiterada sostenida por las Corte de lo Contencioso Administrativo, en relación al ingreso de un querellante a la Administración Pública, en los siguientes términos:
“(…)
En concordancia con lo anterior, debe esta Corte precisar que el hecho de que la ciudadana María Concepción Gallardo Nava hubiese estado laborando durante el 4 de mayo de 2007 al 30 de noviembre de 2009, como Promotora de Bienestar Social, adscrita a la Coordinación Miranda de la Gobernación del estado Zulia, ello no implica per se que haya renunciado tácitamente a la reincorporación al cargo de Secretaria II, que ejercía en la Contraloría General del estado Zulia; toda vez que ha sido criterio reiterado que cuando un funcionario público ha cesado en sus funciones en consecuencia de un retiro ilegal, el hecho de que acepte desempeñar otro destino público, durante el proceso contencioso administrativo funcionarial, no implica que haya renunciado al derecho de ser reincorporado a aquel del que fue retirado de manera ilegítima. Los sueldos dejados de percibir son una indemnización a favor del funcionario, la cual debe ser cancelada por la Administración Pública, salvo en los casos que pueda probarse que el funcionario retirado obtuvo un nuevo empleo. [Vid. Sentencia de es esta Corte Nº 2007-1981, de fecha 8 de noviembre de 2007, caso: Rosario Tibisay Bellaville Guilliani contra El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].

En igual sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 [caso: Marianella Morreo Aoun vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)], sentó el criterio según el cual “[…] en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide […]”.
(…)” (Negrillas de este Tribunal)

En este orden de ideas, lo alegado por la parte querellada no implica un decaimiento del objeto o de la acción, toda vez que el hecho que la funcionaria preste sus servicios en otro organismo público no implíca que se le haya satisfecho la pretensión a la querellante, pues aun no se ha anulado el acto administrativo de remoción, ni se le ha reincorporado a su cargo de profesional III en la Superintendencia recurrida, es decir, que si la pretensión no se ha visto satisfecha, la querellante tiene vigente el interés en que se alcance el objeto de la presente querella.
Así las cosas, el hecho que la parte actora haya ingresado en fecha 19 de junio de 2014 a prestar sus servicios en la Comisión Nacional de Lotería, es un hecho que sólo incidiría en el cálculo del pago de los sueldos dejados de percibir, siempre que dicho concepto se acordado por este Juzgado al conocer el fondo del asunto, razón por la cual esta Juzgadora desestima la solicitud presentada por la parte accionada relativa a al decaimiento de la acción. Y así se decide.-

1. Del falso supuesto de hecho.
La parte querellante señaló que las normas invocadas en el acto administrativo de remoción (artículo 6 numeral 3 del Reglamento Interno de la Superintendencia, en concordancia con el primer aparte del artículo 7 la Ley de Mercado de Valores) no justifican el despido, ya que el cargo de Profesional III que ostentaba no aparece calificado como de confianza, ni con ninguna obligación de desempeño que se pueda catalogar como inherente a un cargo de libre nombramiento y remoción en la estructura organizacional del ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido la parte querellada alegó que para el momento del retiro de la querellante, la misma desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Coordinadora de Gestión Administrativa y Desarrollo de Recursos Humanos adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, el cual de conformidad con el reglamento interno de la institución, está calificado como un cargo de confianza específicamente de alto nivel, es decir, de libre nombramiento y remoción. Asimismo señaló que el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia en su artículo 3 dispone que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción.
En éste sentido, éste Juzgado en primer lugar cita sentencia de fecha 03 de octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Exp. Nº 02-0025, de la siguiente manera:
“
(Omissis)
No obstante lo anterior, se debe precisar que, si bien no existe en Venezuela ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio, la Convención Colectiva laboral debe ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.
2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.
3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

(Omissis)”

Observa ésta Juzgadora que, la parte querellante sólo se limitó a solicitar su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir, sin solicitar la respectiva nulidad del acto administrativo de remoción lo cual constituiría en principio el presupuesto para ordenar su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir; sin embargo la parte actora explanó una serie de alegatos tendentes a desvirtuar la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción atribuida por la Administración, la cual constituyó el supuesto de hecho utilizado por la administración a los fines de proceder a remover a la hoy querellante.
En éste sentido, el juez de los alegatos presentados por la parte accionante puede inferir cual es el derecho reclamado o la violación denunciada, por lo que en virtud del principio iura novit curia, le esta dada al Juez la facultad de aplicar el derecho no alegado por las partes siempre que sea proporcionado con la pretensión. En razón de lo antes expuesto, entiende esta Juzgadora que los alegatos esgrimidos por la parte actora están dirigidos a denunciar el hecho de que fue calificada por la Administración Pública como funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad, a su decir, es funcionaria de carrera; es decir, lo que denuncia la parte querellante en el presente acto es el vicio del falso supuesto de hecho en el que incurrió la Superintendencia recurrida.
Así las cosas, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Ahora bien, este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:
En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada, que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:
1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.
2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
En ese mismo orden de ideas debe señalarse, que las funciones especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, para un determinado cargo dentro de la Administración Pública, independientemente de que éstas puedan ser consideradas como de confianza, no lleva consigo que el funcionario que ostente ese cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en determinados casos si bien es cierto que el funcionario se le asignó el cargo, éste no cumple o desarrolla las funciones establecidas en dicho manual, es por ello que la jurisprudencia patria sobre esta materia ha sido clara y precisa en determinar que el documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, es el Registro de Información de Cargo (RIC), registro éste que es elaborado por el mismo funcionario, en el cual señala las funciones que cumple a diario, y que en determinados casos no se corresponden con las que tiene asignada el cargo que ejerce.
En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

“De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.
En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran (…) sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”(Subrayados de este Tribunal)

De las consideraciones y el fallo parcialmente transcrito verifica quien aquí juzga, que la parte querellada a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en la notificación del acto administrativo de remoción que de conformidad con el artículo 6 numeral 3 del Reglamento Interno de la Superintendencia Nacional de Valores en concordancia con el artículo 7 primer aparte de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios y funcionarias de la referida Superintendencia son de Libre nombramiento y remoción. En este sentido debe esta juzgadora traer a colación lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, establece:
“Artículo 7. Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fije la Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.
Dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción del o de la Superintendente Nacional de Valores, de acuerdo a la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno.
(…)”
Asimismo el Reglamento Interno de la Superintendencia recurrida en su artículo 6 numeral 3 dispone:
“Artículo 6. El Superintendente Nacional de Valores, como la máxima autoridad jerárquica del Organismo, tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
2. Nombrar y remover al personal de la Superintendencia Nacional de Valores.(…)”

De igual manera el artículo 3 del Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Valores, estblece:
“Artículo 3. A tenor de lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción del Superintendente.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte querellada manifestó que la querellante para el momento de su remoción ejercía el cargo Coordinadora de Recursos Humanos, siendo que de las actas que conforman el expediente administrativo y de la notificación de la decisión de remoción de la querellante se evidencia que la funcionaria fue removida del cargo de Profesional III, es decir que para el momento de su remoción ocupaba el cargo de Profesional III y no el de Coordinadora de Recursos Humanos, resultando un tanto contradictoria la parte querellada con dicho argumento, pues en la etapa de promoción de pruebas la misma consignó, tal como se evidencia al folio 63 del expediente judicial, el manual descriptivo del cargo de Profesional Especialista de Recursos Humanos Nivel III, el cual se califica dicho cargo como de “grado 99”. Sin embargo en el punto de cuenta Nro. 017 de fecha 10/01/2014 (folio 78 y 79 del expediente administrativo), mediante el cual se somete a consideración del Superintendente la reubicación y cambio del status laboral de la querellante a la nómina de personal de empleado como Profesional III, se manifiesta que:
“(…) la función que registra su planilla de evaluación de tareas y el registro de información de cargos establece claras funciones del clasificador de cargos como un personal empleado, específicamente como Analista de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional de Valores, tal como lo demuestran los Objetivos de Desempeño Individual que se anexan
(…) es importante resaltar, que la citada ciudadana ya venia ejerciendo funciones y que el cargo en cuestión se encuentra vacante (…)”.
En este orden de ideas los Objetivos de Desempeño Individual de la evaluación de desempeño de la ciudadana Marianca Terrasi (folios 75 al 77 del expediente administrativo), a los que hace referencia el punto de cuenta antes referido y los cuales según lo manifestado en el mismo Punto de Cuenta son objetivos propios del cargo de Profesional III, se desprende que las actividades llevadas a cabo por la querellante en el ejercicio de sus funciones son: tramitar movimiento de personal, ingresos, ascensos, traslados y egresos, procesar y coordinar plan de jubilación del personal de la Superintendencia Nacional de Valores; realizar los tramites administrativos correspondientes al ingreso, egreso y actualizaciones del personal, correspondientes a la Ley de Seguridad Social y Contraloría General de la República, conforme a la normativa legal vigente; así como también coordinar la ejecución del plan de inducción del personal de la institución; coordinar y dar seguimiento a la ejecución del plan vacacional para los hijos de los trabajadores de la Institución, semana aniversaria, día del niño, día de la secretaria, apoyo en la celebración de cierre de fin de año, semana navideña, eventos especiales; brindar apoyo e los procesos de gestión administrativa de la gerencia de recursos humanos, tales como: ordenamiento del archivo general y del expediente de la unidad y actualización de manuales de normas y procedimientos de recursos humanos; elaborar bajo instrucciones del supervisor inmediato, trabajos especiales relativos al área de personal en los lapsos y condiciones que fijen para tal fin.
Así las cosas, tal y como se señaló anteriormente no basta que un manual descriptivo señale un determinado cargo como de confianza o “grado 99”, para que el mismo sea catalogado como tal, si no que deben constarse que efectivamente las funciones ejercidas por el querellante impliquen un grado de confidencialidad o se encuentren inmersas en actividades relacionadas con la seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, tal y como lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el caso de autos se evidencia que la querellante estaba adscrita a la Dirección de Recursos Humanos y de la descripción de sus funciones no se desprende que las misma impliquen un alto grado de confidencialidad, aunado al hecho que en la notificación del acto administrativo de remoción, no se menciona cuáles de las funciones que ejecutaba la funcionaria se subsumen dentro de las consideradas como de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, a que hace mención el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De manera pues, para este Juzgado no está demostrado en autos que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado sean las que efectivamente ejerció la querellante, así como también que éstas sean consideradas funciones inherentes al ejercicio de un funcionario de confianza, por el tipo de actividades que ejerce. De allí que la decisión contenida en el oficio Nro. DSNV/0369/2014 de fecha 25 de febrero de 2014, mediante la cual el Superintendente decidió remover a la funcionaria querellante del cargo de Profesional III (folio 11 del expediente judicial), adolece del vicio de falso supuesto denunciado, ya que la Administración dio por demostrado un hecho que no se corresponde con la realidad, al considerar el cargo que ejercía la querellante como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos; en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. DSNV/0369/2014 de fecha 25 de febrero de 2014, suscrito por el Superintendente Nacional de Valores. Y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Profesional III o a otro de similar o de mayor jerarquía para el cual cumpla con los requisitos en la Superintendencia Nacional de Valores, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, esto es desde el 25 de febrero de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Y así se decide.-
Por otro lado, toda vez que corre inserto a los folios 59 al 61 del expediente judicial, contrato de trabajo a tiempo determinado desde el 19-03-2014 hasta el 31-12-2014, sucrito entre la funcionaria querellante y la Comisión Nacional de Loterías, siendo dicha información ratificada por la parte querellante en la celebración de la audiencia definitiva celebrada en la presente causa, el pago de los sueldos antes referidos deben reducirse en proporción a los sueldos que la querellante haya percibido desde la fecha efectiva en la que ingresó a prestar sus servicios en la Comisión Nacional de Lotería, de conformidad con la jurisprudencia pacifica y reiterada establecida por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, citada ut supra (Sentencia del año 2013, dictada por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Expediente Nº AP42-R-2012-0001316), cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARIANCA CAROLINA TERRASI SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V- 15.842.550, representada judicialmente por el abogado Carlos Eduardo Urbina Esteves, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.433, contra SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En consecuencia.
1.- Se ORDENA a la Superintendencia Nacional de Valores reincorporar a la ciudadana Marianca Terrasi al cargo de Profesional III que venía desempeñando en la referida Superintendencia o a otro de similar o de mayor jerarquía, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
2.- Se ORDENA al órgano querellado el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, esto es desde el 25 de febrero de 2014, hasta su efectiva reincorporación, cuyo monto deberá reducirse en proporción a los sueldos que la querellante haya percibido desde la fecha efectiva en la que ingresó a prestar sus servicios en la Comisión Nacional de Lotería de acuerdo a la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZ,

MARIA ELENA CENTENO GUZMAN
LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

En el mismo día, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC
JAIMELIS CORDOVA MUJICA

Exp. Nro. 14-3654