PARTE DEMANDANTE: SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17.10.1958, bajo el Nº 40, Tomo 28-A, cuyo documento constitutivo estatutario, fue reformado mediante inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25.06.1997, bajo el Nº 20, Tomo 165-APro.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados JULIO BACALAO, JUAN FERNANDEZ, JAIME PIRELA, HERNRY TORREALBA y CAMILA GÓMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.619, 85.543, 107.157, 107.269 y 117.135, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRAPHO FORMAS PETARE S.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 13.04.1984, anotado bajo el Nº 87, en el tomo 2-A, reformados sus estatutos sociales, siendo la última de ellas, el 19.12.2001, bajo el Nº 25, Tomo 234-A Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados OSWALDO PADRÓN, RAFAEL GAMUS, FRANCISCO ÁLVAREZ, LISBETH SUBERO, JOSÉ GAMUS, OSWALDO PADRÓN, ANA PADRÓN, LOURDES NIETO, RAFAEL PIRELA y VANESA GONZÁLEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 4.200, 1.589, 7.095, 24.550, 37.756, 48.097, 69.505, 35.416, 62.698 y 85.169, respectivamente. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000778 CAPITULO I NARRATIVA Se inicia la presente causa por libelo de demandada interpuesto en fecha 13.10.2005, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quedando para conocer de la causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial. Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 30.11.2005, mediante el procedimiento ordinario, ordenándose la citación de la demandada. En fecha 17.02.2006, compareció el apoderado judicial de la parte demandada dándose por citado y en fecha 23.02.2006 y 27.03.2006, presentaron escrito de cuestiones previas. En fecha 08.05.2006 y 16.05.2006, la parte actora presentó escrito de subsanación de cuestiones previas. En fecha 18.05.2006, la parte actora presentó escrito de alegatos. Mediante sentencia interlocutoria el Tribunal aquo declaró subsanada la cuestión previa alegada por la parte demandada. Luego, la parte demandada en fecha 10.07.2006, procedió a contestar la demanda. En el lapso probatorio, la parte actora presentó su escrito de pruebas en fecha 07.08.2006, siendo admitida por el Tribunal aquo en fecha 18.09.2006 y la parte demandada el día 10.08.2006, presentó escrito de oposición a las pruebas, el cual fue desechado por auto de fecha 18.09.2006. En fecha 21.09.2006, la parte actora apela de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 18.09.2006, la cual el aquo oyó la apelación en un solo efecto devolutivo. Asimismo, el día 22.11.2006, el aquo fijó el acto para el nombramiento de expertos, el 07.12.2006, el experto en informática en nombre de las otras dos expertas designadas, procedió a retirar el CD contentivo de las fotografías a los fines de la impresión de las mismas y los expertos consignaron su escrito de informe de experticia en fecha 18.01.2007. Vencido el lapso probatorio, en fecha 22.01.2007, ambas partes presentaron su escrito de informes en el aquo y en fechas 02.02.2007 y 12.02.2007, los escritos de observaciones. En fecha 10.05.2007, este Tribunal conoció de la apelación en un solo efecto, la cual homologó el desistimiento de la apelación efectuada por la parte actora. Posteriormente, el presente expediente fue remitido el día 15.02.2012, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines del sorteo de Ley correspondiente, conforme a la resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo de la causa el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 03.04.2012, el Tribunal Itinerante aquo le dio entrada a la causa. Notificados las partes de la presente causa, el Tribunal Itinerante dictó sentencia en fecha 12.04.2013, declarando parcialmente con lugar la demandada de Daños y Perjuicios. Mediante auto interlocutorio dictado el día 05.06.2013, el Tribunal aquo subsanó errores materiales involuntarios de la sentencia definitiva. Seguidamente, notificados ambas partes de la sentencia dictada por el Tribunal Itinerante aquo, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia definitiva y de su aclaratoria. Asimismo, el Tribunal aquo oyó la apelación en ambos efectos. Posteriormente subieron las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dándole el conocimiento a este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante auto de fecha 29.07.2013, se fijó el vigésimo (20º) día de despacho a los fines de que las partes presenten sus informes.- En fecha 03.10.2013, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes. Por auto de fecha 16.12.2013, se difirió el acto para dictar sentencia para dentro de los 30 días siguientes a la presente fecha. En fecha 02.06.2014, la representación judicial de la parte actora solicitó sentencia así como escrito manifestado alegatos en esta alzada. Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos: SINTESIS DE LA CONTROVERSIA La presente demanda es intentada por la representación judicial de la parte actora, en virtud de los siguientes hechos: Alega que la parte actora a quien representa, era accionista y propietaria del 70% del capital accionario de la parte demandada, junto con la sociedad mercantil Inversora 10.0006, S.A., quien a su vez ostentaba el 30% del capital accionario de la referida compañía. Argumenta que surgieron diferencias que dieron lugar a litigios judiciales, por lo que las mismas fueron solucionadas a través de un contrato de transacción extrajudicial suscrito y autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 23.12.2004, anotado bajo el Nº 64, Tomo 256. Esgrime que la reducción del capital social de la parte demandada a la cantidad de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000,00), mediante la redención de las setecientas mil (700,00) acciones comunes nominativas por valor de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), hoy día un bolívar (Bs. 1,00) cada una de ellas, propiedad de Servicio Pan Americano de Protección C.A. Arguye que el pago a la parte actora de las acciones redimidas mediante la dación, sería un inmueble libre de todo gravamen o pasivo de cualquier naturaleza consistente en una parcela de terreno, situada en el lugar denominado Urbanización La Urbina, cerca de Petare, en el denominado Sector Sur de dicha Urbanización y pertenecía a la parte demandada según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 18, Tomo 34 del Protocolo Primero. Sostiene que tanto la parte actora como la demandada mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 23.12.2004, bajo el Nº 63, Tomo 256, formalizaron un Contrato de Comodato sobre el inmueble constituido por la parcela y el edificio, a fin de permitir que la parte demandada siguiera sus actividades normales en dicho inmueble por un tiempo prudencial hasta conseguir una nueva sede y evitarle así a dicha empresa inconvenientes y potenciales daños y perjuicios. Que la vigencia del contrato de comodato estableció una duración por un término de seis meses contados a partir del día 01.10.2004, hasta el 01.04.2005 y sin que fuere por lo tanto procedente prórroga alguna. Aduce que la parte demandada se obligó a cuidar el inmueble objeto del comodato como un buen padre de familia y a devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibió al vencimiento del término. Insiste el actor que el incumplimiento de la entrega oportuna según lo estipulado daría lugar a la aplicación de una penalidad diaria equivalente a tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00) hoy día tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00). Reclama que la parte demandada no procedió con la devolución inmediata sino que esta se efectuó en fecha 08.04.2005, es decir siete días después de la fecha pactada. Mantiene que la demandada obrando a su decir de mala fe, desvalijó el inmueble antes de efectuar la entrega del mismo a la actora hasta el extremo de hacerlo inoperante para el desarrollo de cualquier tipo de actividad comercial. Que la parte actora dio en arrendamiento el inmueble objeto de contrato de comodato el 16.08.2005, luego de haber realizado las reparaciones del inmueble con el fin de devolverlo a sus condiciones normales de habitabilidad. Fundamenta su pretensión conforme a los artículos 1.159, 1.264, 1.726, 1.154, 1.258, del Código Civil.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La representación judicial de la demandada en la oportunidad correspondiente para contestar la demanda expuso lo siguiente: Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada contra su representada, por ser falsos los hechos narrados en el libelo, salvo aquellos donde convienen. Convienen que su representada suscribió contrato de comodato el día 23.12.2004, con la parte actora por un término de seis meses contados a partir del día 01.10.2004, hasta el día 01.04.2005, producto de una transacción extrajudicial celebrada entre la parte actora e Inversora 10.0006 S.A., en la cual se convino la reducción del capital social de su representada y que el inmueble que servía a esta última como sede, quedaría redimidas y pagadas las acciones de la parte actora y ésta excluida como accionista de quien representa. Convienen que el objeto de pago de la transacción realizada era el inmueble que servía de asiento principal del fondo de comercio de su representada consistente en una parcela de terreno y el edificio construido sobre dicha parcela. Niegan, rechazan y contradicen que la parte demandante tenga legitimidad para acceder a los órganos jurisdiccionales en reclamo de reparaciones a bienes muebles, los cuales no fueron objeto de transacción extrajudicial y en el documento no se evidencia la inclusión de los equipos, maquinarias, instalaciones y demás activos de su representada ya que éstos no formaba parte de la esencia de la transacción y por ende no fueron transferidos en propiedad a la demandante. Que el objeto de la dación en pago y del comodato era el solo inmueble sin instalaciones. Respecto al acuerdo transaccional, estableció que su representada se comprometía hacer entrega del inmueble a la parte demandante al vencimiento del termino en las excelentes condiciones en que lo recibía con todas sus instalaciones descritas en el comodato y sus anexos, no es menos cierto que en el contrato de comodato ni en ningún anexo al mismo, se hace descripción de instalación alguna, por lo que las maquinarías, equipos e instalaciones pertenecientes al fondo de comercio seguía siendo propiedad de su representada. Convienen que el inmueble fue entregado el día 08.04.2005, sin embargo plantean que durante el acto de entrega no hubo objeción alguna de parte del representante de la parte actora, por lo cual presumen que al haberlo recibido en tal forma dio su conformidad y estuvo satisfecha con la entrega. Convienen que en el contrato de comodato haya una cláusula penal, para el supuesto en que la comodataria no devolviese el inmueble al final del término del contrato, a razón de una determinada suma de dinero por cada día de mora en la entrega. Niegan, rechazan y contradicen que su representada sea condenada a pagar penalidad, no solo por el tiempo transcurrido entre la fecha prevista en el contrato de comodato y la fecha de la efectiva devolución de inmueble sino hasta la fecha en que la parte actora sostiene haber podido celebrar un contrato de arrendamiento sobre dicho bien una vez que los daños fueron reparados. Niegan, rechazan y contradice el pago del IVA que se evidencia de las facturas consignadas por la parte demandante. Solicitan al Tribunal sea declarado sin lugar la presente pretensión, con la condenatoria en costas. INFORMES PRESENTADA EN ESTA ALZADA La representación judicial de la parte demandada en el término correspondiente para presentar informes expuso lo siguiente: Alega que la sentencia recurrida es totalmente inmotivada e incongruente en razón de que condenó a su representada a indemnizar a la parte actora la cantidad de 665.925,32, por los daños causados al inmueble, monto éste que es la sumatoria de las 06 facturas consignadas por la demandante con el libelo de demanda, marcadas desde la G-1 a la G-6, pero la sentencia recurrida sólo apreció y valoró 03 facturas de las 06 promovidas por la parte demandante, significando esto que no se probaron todos los daños materiales demandados y no obstante esto se condenaron todos los daños materiales demandados. Incurrió en el vicio de incongruencia negativa en relación a las facturas consignadas por la parte demandante con el libelo de la demanda ya que, no tomó en consideración ni se pronunció, sobre los alegatos que señalaban que las mismas eran totalmente genéricas y que no prueban los supuestos daños demandados, y no consideró tampoco el alegato acerca del IVA en las facturas. En cuanto a la improcedencia de la experticia complementaria del fallo para probar los daños, la parte demandante no probó los daños que supuestamente sufrió y pretende que a través de una experticia complementaria del fallo se determinen las mismas, lo cual considera un exabrupto y que no fueron probados puesto que no se ratificaron las facturas antes mencionadas. Incurrió en el vicio de incongruencia negativa en relación a la prueba de inspección judicial extra litem, ya que no tomó en consideración ni se pronunció sobre los alegatos que señalaban las irregularidades de dicha inspección, alegatos estos que fueron opuestos tanto en la contestación de la demanda como en informes. Incurrió en el vicio de incongruencia negativa en relación a la prueba de reproducción e impresión de las imágenes contenidas en los discos compactos que se anexaron al libelo de la demanda, y en relación a la prueba de experticia de dichas imágenes ya que no tomó en consideración, ni se pronunció sobre los alegatos en los cuales señalan que la experticia realizada sobre dichas imágenes fue extemporánea y que por lo tanto no pedía ser apreciadas las imágenes ni la experticia. Incurrió en el vicio de incongruencia negativa en relación a la prueba de testigos de los ciudadanos LUIS ERASMO POLEO LOVERA, MAYKOL ALEXANDER MOLINA FERNANDEZ, ALBA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ DE TERÁN y CARLOS FERNANDEO BETHEN COURT LARES, ya que no tomó en consideración ni se pronunció sobre los alegatos en los cuales señalaron que dichos testigos, promovidos y evacuados por la parte demandante, no podía ser apreciados. La sentencia recurrida fundamenta la condenatoria de los daños en el hecho de que los muebles que su representado retiró del inmueble objeto del contrato de comodato, al momento de la entrega, según la recurrida, eran bienes inmuebles por su destinación, llegando a calificar incluso a los aires acondicionados como bienes inmuebles por su destinación, algo totalmente ilegal. En cuanto a los vicios de la aclaratoria de la sentencia recurrida de fecha 05.06.2013, la cual fue igualmente apelada, es realmente insólita e ilegal ya que reformó totalmente la sentencia de fecha 12.04.2013, violando de manera flagrante el artículo 252 del Código Adjetivo Civil en razón que declaró parcialmente con lugar la demanda y no condenó en costas a su representado de modo que en la aclaratoria reformó totalmente la sentencia declarando con lugar la demanda y condenando en costas a su representado. Por último, solicita se declare con lugar la presente apelación. DE LAS PRUEBAS La parte actora presentó las siguientes pruebas: • Original de contrato de transacción extrajudicial, suscrito entre la parte actora y la empresa Inversora 10.0006, S.A., por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 23.12.2004, bajo el Nº 64, Tomo 256 de los libros de autenticaciones (f. 41 al 45 de la primera pieza). Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso en la oportunidad correspondiente se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece. • Copia certificada del contrato de dación en pago celebrado entre la parte actora y la demandada, registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 23.12.2004, bajo el Nº 18, Tomo 34, Protocolo Primero (f. 66. al 71 de la primera pieza). Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso en la oportunidad correspondiente se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece. • Consignó original de contrato de comodato celebrado entre ambas partes el día 23.12.2004, por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito capital, bajo el Nº 63, Tomo 256, (f. 62 al 65 de la primera pieza). Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso en la oportunidad correspondiente se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil. Así se establece. • Consignó expediente Nº S-177-05, (f. 76 al 96) contentivo de la inspección extra litem, practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada. Ahora bien, la actora promovió ésta prueba de conformidad con lo establecido en los artículos 1.428 del Código Civil y 938 y 472 in fine del Código de procedimiento Civil, de lo cual se observa que el artículo 1.428 se refiere a la prueba de inspección ocular en juicio, el 472 in fine del Código de Procedimiento Civil, se refiere a que la prueba de inspección judicial se debe evacuar conforme a las disposiciones del Código adjetivo y el 938 eiusdem se refiere a la asistencia de prácticos para dejar constancia de señales o marcas que corran riesgo de desaparecer. De allí que la mencionada prueba, para ser considerada válida en el presente proceso, debió ser en todo caso promovida de conformidad con lo establecido en los artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 1.428 está referido a la inspección en juicio, no extra litem como la presente; el 472 se refiere al trámite de la evacuación de la prueba que requiere, en garantía al derecho a la defensa, permitir la participación de la contraparte en juicio, la cual no se verificó y así lo aseveró la demandada en la contestación de fondo, y el 938 eiusdem se refiere a la asistencia de prácticos para la evacuación, la cual no debe extenderse en opiniones sobre las causas de los estragos, pero en la solicitud (f.76) se requiere dejar constancia del estado general del inmueble y sus desperfectos, lo cual obviamente requiere la emisión de opinión expresamente prohibida por el mencionado artículo. En consecuencia, ésta prueba no puede ser apreciada. Así se establece. • Consignó original de las facturas signadas bajo los Nros. 0004, 0008 y 0017, emitidas por la sociedad mercantil GRUPO ELEACA C.A., por concepto de trabajos de reparaciones y adecuaciones eléctricas varias en toda el área de la edificación edificio ubicado en la calle 8 de la Urbina (f. 97 de la primera pieza). Dicho medio de prueba es legal conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto fue ratificada a través de testigo, ciudadano MARTÍN GUSTAVO AGUIRRE BELPULSI, la cual corre en el folio 445 al 447 ambos inclusive, donde rindió declaración que: “…si ratifico la factura Nº 0004, en su contenido y firma, ratifico la 0008 en su contenido y firma y la 0007 en su contenido y firma contesto: reconozco la factura que puso a mi vista en su contenido y firma…”; de manera que guarda relación con los hechos controvertidos en la presente contienda judicial y por ende, se le otorga pleno valor probatorio y así se establece. • Consignó original de factura signada con el Nº 0084, del día 06.09.2005, por un monto total de ciento tres millones seiscientos diecisiete mil quinientos noventa y siete bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 103.617.597,53) hoy día ciento tres mil seiscientos diecisiete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 103.617,59), por concepto de valuación número 2 y última según presupuesto de fecha 28.06.2005 de reparación de jardinerías, piso de terrazas, techos rasos y limpieza de pisos, calle 8 parcela B-3-13, menos anticipo equivalente a Bs. 41.262.103,52 hoy día 41.262,10 (f. 101 de la primera pieza). Dicha documental privada emanado de tercero es legal conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero no se le dio el tratamiento adecuado respecto a la ratificación mediante la prueba testimonial por lo tanto, pierde eficacia probatoria y así se establece. • Consignó original de factura signada bajo el Nº 0085 del 06.09.2005, por un monto total de treinta y un millones novecientos setenta y nueve mil quinientos setenta y un bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 31.979.571,89) hoy día treinta y un mil novecientos setenta y nueve bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 31.979,57) (f. 97 a 102 de la primera pieza). Dicha documental privada emanado de tercero es legal conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero no se le dio el tratamiento adecuado respecto a la ratificación mediante la prueba testimonial por lo tanto, pierde eficacia probatoria y así se establece. • Consignó en original estados financieros de la demandada y compañía filial a las fechas 31.12.2002 y 31.12.2003, (f. 103 al 120). Dicha documental privada emanado de tercero es legal conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero no se le dio el tratamiento adecuado respecto a la ratificación mediante la prueba testimonial por lo tanto, pierde eficacia probatoria y así se establece. • Consignó disco compacto contentivo de la grabación de imágenes sobre el estado del inmueble objeto del contrato de comodato. Dicho medio de prueba a consideración de esta alzada guarda relación con los hechos controvertidos en razón que las imágenes y grabaciones auditivas tiene una conexión con los demás medios de pruebas valorados, razón por la cual se le otorga valor indiciario conforme a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y así se establece. En el lapso probatorio promovió: • Reproducen y hacen en todas y cada una de sus partes en el capitulo primero, el mérito favorable de autos, este sentenciador considera que, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el principio de exhaustividad probatoria, así como el principio de adquisición probatoria establece la obligatoriedad del juez de analizar tantos medios probatorios como sean promovidos, por lo tanto carece de relevancia probatoria invocar el mérito. Así se establece. • Documentales consignadas como fundamento de su escrito de demanda a saber: transacción extrajudicial, contrato de dación de pago, contrato de comodato e inspección extra litem. Sobre dichos medios de prueba ya se emitió pronunciamiento. • Promovió contrato de arrendamiento sobre el inmueble objeto de la presente controversia, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador el día 16.06.2005, bajo el nº 22, Tomo 35, (f. 378 al 385 de la primera pieza). Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no la impugnó, ni tachó de falso en la oportunidad correspondiente se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1363 y 1364 del Código Civil. Así se establece. • Promovió facturas consignadas conjuntamente al escrito libelar, las cuales son: facturas Nros. 0004, 0008, 0017, 0077, 0084 y 0085. Sobre dichos medios de prueba ya se emitió pronunciamiento. • Promovió Informe de Inspección de fecha 12.04.2005, suscrito por el Ing. Luis Poleo, relativa a la inspección judicial efectuada el día 08.04.2005, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial (f. 93 y 94 de la primera pieza). Dicho medio de prueba ya se emitió pronunciamiento al respecto. • Promovió testimoniales de los ciudadanos MARTÍN GUSTAVO AGUIRRE BELPUSI, LUIS ERASMO POLEO LOVERA, MAYKOL ALDEANDER MOLINA FERNANDEZ, ALBA ROSA RODRIGUEZ, ALBA ROSA RODRÍGUEZ TERÁN, CARLOS FERNANDO BETHENCOURT SUAREZ, los cuales afirmaron y fueron contestes todos y cada uno de los testigos respecto al deterioro, filtraciones, algunas ventanas rotas y no existentes, encontrándose los pisos rayados manchados, no hay lavamanos y en cuanto a los equipos eléctricos los interruptores en mal estado, es por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estipulado en el artículo 1.387 del Código Civil y así se establece. • Promovió reproducción e impresión de las imágenes contenidas en el disco compacto que se anexó a la inspección judicial evacuada el 08.04.2005, dichas reproducciones fueron consignadas el 22.11.2006, a través de informe de experticia suscrito por los expertos RICARDO DOS SANTOS, LUISA MARQUEZ y VERONICA NG, (legajos 1, 2, 3 Y F10 Y 11 de la primera pieza). Dicho medio de prueba ya se emitió pronunciamiento al respecto. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, no promovió medios de prueba. CAPITULO II MOTIVA Consideraciones para decidir: Consta a la tercera pieza del folio 02, de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de abril de 2013, y su aclaratoria de fecha 5 de junio de 2013 mediante la cual, declaró con lugar la demanda que por acción de Daños y Perjuicios intentara la sociedad mercantil SERVICIOS PANAMERICANO DE PROTECCIÓN, en contra de la sociedad mercantil GRAPHO FORMAS PETARE C.A., en dicho fallo declaró parcialmente con lugar la demanda y posteriormente en la reforma declaró con lugar la demanda y condenó en costas a la demandada. PREVIO Es necesario acotar que la representación judicial de la demandada, manifiesta ante esta alzada que la recurrida incurrió en vicios que afectan la legalidad del fallo, pues en su criterio se trasgredió lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil cuando al pronunciarse sobre la solicitud de aclaratoria, el aquo declara procedente la misma y en fecha 5 de junio de 2013, dicta auto mediante el cual declara conjugar la demanda y condena en costas a la demandada. En efecto de la lectura de la aclaratoria anteriormente señalada se puede apreciar que la misma reforma la sentencia objeto de apelación, al extremo de señalar expresamente “visto(sic) la declaratoria anterior, se MODIFICA el contenido del PARTICULAR QUINTO…” de modo que tal aclaratoria que forma parte integra de la sentencia viola lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la sentencia se encuentra viciada de nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 209 eiusdem por ser la misma contradictoria, en consecuencia, por mandato del mismo artículo 209 del códigoadjetivo se anula el mencionado fallo y se asume la jurisdicción plena para decidir el presente asunto. Así se decide. Se aprecia de la revisión que conforman las actas del presente expediente, que la actora demanda indemnización por daños y perjuicios a la demandada GRAPHO FORMAS PETARE, C.A., basando su pretensión sobre los siguientes hechos: Que la actora era propietaria del 70% del capital accionario de la demandada y a consecuencia de divergencias surgidas entre los accionistas de ambas empresas, decidieron celebrar un contrato de transacción extrajudicial, donde se acordó lo siguiente: - Reducción del capital social de la demandada a Bs. 300.000,00 mediante la redención de setecientas mil acciones que eran propiedad de la actora; - El pago a la actora de las acciones redimidas mediante dación de un inmueble, el cual aducen se encontraba para el momento de celebrar la transacción extrajudicial, es decir, 23 de diciembre de 2004, en perfectas condiciones. - Que en esa misma fecha (23-12-2004), ambas partes celebraron un contrato de comodato sobre el referido inmueble mediante el cual la demandada usaría el mencionado inmueble ahora propiedad de la actora, por un lapso de seis meses contados a partir del 1º de octubre de 2004 con vencimiento el 1º de abril de 2005. manifiestan que en dicho contrato de comodato se estableció que el inmueble debía ser entregado en las mismas buenas condiciones en que se encontraba y en caso de incumplimiento de la entrega pactada, se estableció una penalidad de Bs. 3.500,00 diarios, sin perjuicio de cualquier otro derecho que eventualmente pudiera ejercer. - Que se acordó por parte de la demandad preservar el inmueble y que en caso de ejecutar algún tipo de demolición a los fines de retirar las maquinarias y equipos que la demandada mantenía en las instalaciones del inmueble dado en comodato, ésta se comprometía efectuar las reparaciones pertinentes. Seguidamente manifiestan que la demandada no entregó el inmueble en la fecha pactada, sino siete días después y en violación a lo pactado en el contrato de comodato, entregó el inmueble desvalijado e inoperante para cualquier actividad comercial. Manifiesta que los hechos narrados quedaron evidenciados en inspección judicial extralitem realizada por la actora y en presencia del ciudadano Roque garcía Castillo, quien a decir de la actora es representante de la demandada, en dicha inspección la actora solicitó la asistencia de experto ingeniero a los fines de determinar la magnitud de los daños causados al inmueble dado en comodato. Alegan que como consecuencia de los daños infringidos al inmueble, éste estaba inoperante, por lo que la actora se vio en la necesidad de efectuar las reparaciones mayores requeridas para rehabilitar el inmueble y a realizar éstas, dada la necesidad, por su propia cuenta y así poder darlo nuevamente en arrendamiento a un tercero. Fundamenta su demanda en los artículos 1.154, 1.159, 1.264, 1.270, 1.726 del Código Civil, ello por cuanto aduce que los daños causados al inmueble son de tal magnitud, que los mismos debieron ser efectuados de forma deliberada, de forma dolosa, con ánimo de dañar y por lo tanto, la actora debió asumirlos a fin de adecuar el inmueble en las condiciones mínimas de comercialización, razón por la cual demanda a GRAPHO Formas Petare, C.A. por los daños y perjuicios causados. Estima los daños causados como consecuencia de las reparaciones asumidas por la actora en la cantidad de Bs. 665.925,32, los cuales a su decir corresponde a un presupuesto original de Bs. 1.077.754,29, de manera que demanda el pago de la suma de Bs. 665.925,32 por concepto de daños y perjuicios derivados de la actividad dolosa desplegada por la demandada la cual causó los daños materiales al inmueble de marras durante el tiempo que duró ocupándolo como comodataria. Por otra parte demanda el pago de Bs. 486.500,00 por concepto de privación en el uso del inmueble desde que el mismo debió ser entregado, es decir 1º de abril de 2005, hasta 16 de agosto de 2005, fecha en la cual se arrendó el mencionado inmueble, luego de efectuar a cuenta de la actora las reparaciones requeridas en el mismo, por lo cual estima que al haber transcurrido entre dichas fechas 139 días, por lo que de conformidad con lo establecido en la cláusula séptima del contrato de comodato suscrito entre las partes, imponía a la demandada la indemnización de Bs. 3.500,00 diarios mientras la actora estuviera privada en el uso, goce y disposición del inmueble mencionado. Justifica tal pedimento en el hecho de que no obstante haber entregado el inmueble con sólo siete días de atraso, la actora se vio imposibilitada en el uso, goce y disposición del inmueble al tener que efectuar las reparaciones descritas causadas en su decir, por la demandada. Adicionalmente a ello, reclama el pago de Bs. 24.500,00 correspondiente a los siete días de retraso en la entrega del inmueble tal y como fue pactado en el contrato de comodato, cláusula séptima, a razón de Bs. 3.500,00 diario. Por su parte la demandada en la contestación a la demanda arguyó lo siguiente: Negaron tanto los hechos como el derecho invocados por la actora en su libelo, salvo lo siguiente: Admiten la existencia del contrato de comodato del inmueble ya descrito el cual a su decir, se celebró con el objeto de facilitar la mudanza a otro lugar idóneo para ejecutar su actividad comercial, hecho este reconocido por ambas partes. Admiten que la demandada cedió en propiedad a la actora el inmueble señalado por ésta en el libelo de demanda, lo cual se hizo con el fin de finiquitar las desavenencias surgidas con ocasión a la relación societaria que hasta el momento habían mantenido, pero que a fin de facilitar el traslado de la demandada a un lugar idóneo luego de disuelta la sociedad que mantenían, acordaron que el inmueble ahora propiedad de la actora sería ocupado mediante un contrato de comodato por la demandada por un plazo de seis meses. En resumen, se puede colegir que la demandada está conteste con la actora en todos los argumentos y alegatos esgrimidos por la actora, salvo lo relativo a lo alegado por la actora respecto a las instalaciones del inmueble, por cuanto a su decir, no se especifican a qué instalaciones se refiere, no pudiendo considerar aquellas que son propiedad de la demandada, por lo que insisten en que el objeto de la dación en pago y del comodato está circunscrito y limitado al inmueble que le servía de sede, no a los equipos y maquinarias que conforman el fondo de comercio de la demandada. Invocan el artículo 1.519 del Código Civil, el cual establece que el vendedor no está obligado a responder por los vicios aparentes y que el comprador habría podido conocer por si mismo basándose en el hecho de que tal y como consta del acta levantada por la Juez Vigésima de Municipio de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 8 de abril de 2005, en la cual consta la entrega del inmueble al representante de la actora sin que ésta hiciese objeción alguna al estado del inmueble al momento de la entrega. Rechazan la inspección judicial extra litem evacuada en fecha 08 de abril de 2005, por cuanto a su decir, la misma se realizó en dos fases, en la primera consta la entrega material del inmueble objeto del contrato de comodato hecha por intermedio del mencionado tribunal de municipio; y en la segunda el mencionado juzgado deja constancia de los supuestos deterioros sufridos por el inmueble, el caso es que alegan que en la segunda fase de la inspección no estaba presente ningún representante de la demandada, por lo que consideran que la prueba de inspección judicial extra litem no puede ser apreciada por el tribunal los efectos de demostrar los daños causados al mismo y alegados por la actora en el libelo de demanda, ello en primer término por tratarse de una inspección extra litem y en segundo lugar por carecer la demandada de representante alguno que pudiera controlar debidamente la prueba dicha. Adicionalmente niegan la pertinencia de las facturas consignadas junto al libelo de demanda que expresan los gastos incurridos por la actora en la presunta reparación del inmueble, toda vez que a su decir, la única forma de determinar tales daños debería ser por medio de una experticia evacuada dentro del proceso con las debidas garantías procesales a las partes y no por medio de fotografías y facturas. De otra parte niegan la pretendida extensión de los efectos de la cláusula penal contenida en el contrato de comodato, pues en su criterio pretenden extender la penalidad acordada no desde la fecha en que efectivamente se entregó el inmueble objeto del contrato de comodato, sino hasta que según la actora, ésta pudo dar en arrendamiento el inmueble luego de efectuar las reparaciones a los daños que le imputa a su representada. Ello lo justifican alegando que la cláusula penal establecida impone el pago acordado por la mora en la devolución del bien, y no en el tiempo que alega la actora haber empleado para reparar los daños, por lo que en criterio de la demandada debió demandarse daños y perjuicios conforme lo disponen los artículos 1264, 1.271 al 1.275 del Código Civil. Niegan la procedencia de pago del impuesto al valor agregado (IVA) de las facturas consignadas conjuntamente al libelo de demanda, pues a su decir, el mencionado tributo sólo es trasladable al consumidor final por lo que pretender dicho pago implicaría un enriquecimiento ilegal por parte de la actora. Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado trabada la litis en la presente causa, este Tribunal Superior observa lo siguiente: La pretensión deducida por la actora en el libelo de demanda se circunscribe a reclamar el pago de las reparaciones efectuadas por ésta a fin de adecuar el inmueble para poder dejarlo en condiciones razonablemente adecuadas para darlo en arrendamiento, por ello reclama el pago de la cláusula penal convenida desde el día siguiente en que se venció el plazo para la entrega del inmueble, hasta la culminación de las reparaciones; y el pago de las reparaciones propiamente dichas, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 665.925,32 por concepto de reparaciones y Bs. 486.500,00 por concepto de cláusula penal. La demandada negó su responsabilidad en el pago de los conceptos mencionados esgrimiendo las defensas que ya han sido analizadas, de modo que la carga probatoria en el presente caso reposa en cabeza del actor, es decir, la carga de demostrar los daños efectuados y la procedencia del pago demandado, todo ello a tenor de lo establecido en los artículos 1.354 del Código civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido se observa que los daños que presuntamente el actor el imputa al demandado, pretendieron ser demostrados por medio de la inspección judicial extra litem practicada en fecha 8 de abril de 2005 que ya fue analizada, por lo que se debe concluir que no logró la actora demostrar los daños presuntamente causado por la demandada, toda vez que el medio probatorio no pudo ser apreciado ya que de su análisis se estableció que el mismo fue evacuado de forma irregular, impidiendo así su efectividad, no es posible evidenciar mediante una prueba de inspección extra litem el deterioro causados si por ese especial medio de prueba se impide la participación de la contraparte para su efectivo control probatorio, al extremo de que los artículos 813 al 818 del Código de Procedimiento Civil establecen la figura jurídica del retardo perjudicial, medio este que implica la participación de la contraparte en el juicio futuro no iniciado, a los fines de que pueda hacer las observaciones necesarias en la evacuación, este medio probatorio instaurado en el Código adjetivo vigente, viene a complementar lo dispuesto en los artículos 1.429 y 1.430 del Código Civil, en los cuales se establece la posibilidad de evacuar extra litem una prueba de inspección, pero sin la participación de las partes involucradas en el mismo. A todo evento es necesario recalcar que a fin de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1 constitucional, es requisito indispensable para la validez de dicha prueba, que las partes involucradas estén presentes en su evacuación, sin lo cual la misma carece de valor alguno. De otra parte, la prueba de testigos promovida por la demandada si bien establece que en el inmueble objeto del contrato existen daños, la misma se limita al establecimiento de éstos, sin que del análisis de sus deposiciones se pueda inferir que los mencionados testigos atribuyan la responsabilidad de tales daños a la demandada, por lo tanto la prueba testimonial deviene en ineficaz para demostrar estos hechos. Así se decide. Ahora bien, al no haber sido demostrado el daño que la actora le imputa a la demandada, es cónsono establecer que los montos establecidos por la actora en el libelo, correspondientes a los gastos hechos en las reparaciones aludidas, no pueden ser apreciados, pues prelaba la necesidad de demostrar el daño, que éste hubiese sido causado por la demandada y que se hubiese hecho con intención o negligencia, nada de lo cual se logró demostrar en el proceso, por lo tanto, no puede considerarse como demostrada la acreencia contenida en el particular primero del capítulo IV, denominado petitorio en el escrito libelar. Así se decide. En cuanto al reclamo relativo a la cláusula penal en el sentido de que se le indemnice la cantidad de Bs. 486.500,00 a razón de Bs. 3.500,00 por cada día de atraso en la entrega del inmueble, contados desde el 1º de abril de 2005, exclusive, hasta el día 16 de agosto de 2005, fecha en la cual la actora aduce pudo dar en arrendamiento el inmueble objeto del contrato de comodato luego de las reparaciones a que fue sometido, observa este Tribunal que la misma es improcedente toda vez que era carga de la actora demostrar que efectivamente el inmueble sufrió daños imputables a la demandada y que los mismos trajeron como consecuencia al retraso en la disposición del inmueble a fin de darlo en arrendamiento a un tercero y visto que no se logró demostrar que los daños alegados fueron responsabilidad de la demandada, mal puede acordarse el pago de dicha indemnización por carecer de fundamento fáctico que implique la aplicación de lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil. Así se decide. Finalmente, respecto al reclamo subsidiario establecido en el punto III.2 del libelo de demanda, se observa que este punto si quedó plenamente demostrado, pues en efecto, conforme lo estableció en la cláusula segunda del contrato de comodato, que la duración del mismo sería de seis meses contados a partir del día 1º de octubre de 2004, siendo así, la entrega real del inmueble de marras debió verificarse en fecha 1º de abril de 2005, por lo tanto, al quedar plenamente demostrado y además aceptado por las partes que la entrega del mismo se efectuó en fecha 8 de abril de 2005, procede reclamar por concepto de lo establecido en la cláusula séptima del contrato de comodato, la penalidad de Bs. 3.500,00 por cada día en el retraso de la entrega, en consecuencia, procede la indemnización de Bs. 24.500,00 por este concepto. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas actuando como Alzada Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la demandada sociedad mercantil Grapho Formas Petare, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de abril de 2013, que declaró con lugar la demanda, en consecuencia se revoca el mencionado fallo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de daños y perjuicios seguida por la sociedad mercantil Servicio Panamericano de Protección, C.A. contra la sociedad mercantil Grapho Formas Petare, C.A. en consecuencia se condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 24.500,00 por concepto de cláusula penal, a razón de Bs 3.500,00 diarios contados desde el 1º de abrl de 2005, exclusive, hasta la fecha que fue efectivamente entregado el inmueble, es decir el día 8 de abril de 2005. TERCERO: Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de dos mil catorce (2014).- años doscientos tres (204º) de la Independencia Nacional y ciento cincuenta y cuatro (155º) de la Federación.- EL JUEZ, Dr. VICTOR JOSE GONZALEZ JAIMES. LA SECRETARIA temporal, Abg. MARÍA ELVIRA REIS. En la misma fecha, siendo las 2:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, como está ordenado.- LA SECRETARIA, Abg. MARÍA ELVIRA REIS.