TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: TATIANA KADUSZKIEWICZ de JAKOWLEW, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.087.201, quien actúa en su condición de propietaria de dos locales en el centro comercial Plaza Las Américas Etapa I

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: WALTHER ELÍAS GARCÍA SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-16.357.899, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.211.

PARTE DEMANDADA: JUNTA DE CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS, Etapa I, constituido por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 15 de marzo de 1978, anotado bajo el No. 1, folio 1, Tomo 18 adicional al Protocolo Primero, en la persona de su administradora, ciudadana de la ciudadana ZEIDA BORDIN MORELLATO, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-11.741.076.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido a la presente fecha a su representación judicial.

MOTIVO: NULIDAD E IMPUGNACIÓN DE ASAMBLEA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: AP31-V-2014-001239
OBJETO DE LA PRETENSIÓN: Se intenta la impugnación y la nulidad de las asambleas ordinarias de copropietarios del CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMÉRICAS, Etapa I, celebradas los días 14 y 17 de julio de 2014; y que se ordene en sede cautelar la suspensión de los efectos de los acuerdos tomados en la asamblea ordinaria celebrada el día 17 de julio de 2014, la suspensión inmediata de la administradora y de la Junta de Condominio actuales, y la designación de un administrador judicial provisorio para dar cumplimiento al documento de condominio y la realización de una auditoria en las cuentas, libros y demás elementos de carácter contable del centro comercial, para el período transcurrido entre los años 2013-2014 y subsiguientes.

I
DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

Admitida como fue la demanda y su reforma por NULIDAD E IMPUGNACIÓN DE ASAMBLEA DE PROPIETARIOS intentada por la ciudadana TATIANA KADUSZKIEWICZ DE JAKOWLEW, en su condición de propietaria de los locales comerciales contiguos identificados con los números 3-1 y 3-2, del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I, en contra de la Junta de Condominio y la Administradora de ese mismo centro comercial, este Tribunal, vista la medida cautelar innominada en ella solicitada, procedió a ordenar la apertura del correspondiente cuaderno de medidas a fin de emitir el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada.

II
DE LA PETICIÓN CAUTELAR

En el escrito libelar de reforma, se desprende del capítulo intitulado “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”, que la parte actora adujo lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 585, en concordancia con el Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente del Tribunal, se sirva decretar como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos de los acuerdos tomados en la írrita, ilegal y viciada asamblea ordinaria de propietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas, primera etapa, celebrada en fecha 17 de julio de 2014, todo ello, en razón de haberse violado de manera ilegítima y con abuso del derecho, nuestro documento de condominio, en lo atinente al régimen de las convocatorias a asambleas ordinarias de propietarios, y por el hecho probado y demostrado, de haberse vulnerado el régimen Administrativo del Centro Comercial, en todo lo relacionado con las funciones del Administrador, en lo relativo al manejo ilícito e impropio de los fondos de la comunidad de propietarios, asignados por nuestro documento de condominio expresamente a la persona del Administrador, y no, bajo la autoridad de algunos miembros de la Junta de Condominio, como se ha venido materializando hasta la presente fecha, todo ello, mediante la arrogación ilegal e impropia por parte de la Junta de Condominio, en abierta usurpación de funciones, a que hemos hecho referencia precedentemente, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar denunciadas.
Como consecuencia de la suspensión de los efectos solicitada que a bien tuviere decretar el tribunal, solicito respetuosamente, se sirva pro vía de media cautelar innominada, ordenar la suspensión inmediata de la Administradora y de la Junta de Condominio designadas en la írrita asamblea celebrada, la primera, por permitir el ejercicio de la función de administrar inherente a su persona, a la Junta de Condominio re-electa, y ésta última, por haberse arrogado ilegítimamente, y de manera continuada, y en abierta usurpación de funciones, el manejo y movilización de las cuentas propiedad de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial, acreditadas en las entidades bancarias abiertas al efecto, siendo ello, facultad exclusiva de la persona del Administrador y no de la Junta de Condominio.
Es por ello, que con el objeto de garantizar y proteger los derechos de la comunidad de propietarios, y el manejo de los fondos de las cuentas bancarias, solicito con todo respeto del Tribunal se sirva designar a un Administrador o Administradora Judicial Provisorio, con la finalidad de ejercer y desempeñar, todas las atribuciones que le correspondan conforme a nuestro Documento de Condominio y la Ley de Propiedad Horizontal, a la persona del Administrador, para que una vez juramentado como tal, y en posesión del cargo, se le ordene practicar una auditoría externa a las cuentas, libros y todos aquellos elementos de carácter contables administrativos del Centro Comercial, períodos 2013-2014, y al período transcurrido desde el 17 de julio de 2014 hasta la fecha en que el funcionario que fuere designado asuma su misión, fijándole a dicho funcionario o funcionaria, los términos en que llevará a efecto la misma, su remuneración respectiva por su gestión y el plazo que habrá de durar en el ejercicio de sus funciones.
La designación por parte del Tribunal de un administrador judicial, solicitado por vía de medida cautelar, se hace por demás justificada y perentoria, conforme a las reiteradas y viciadas actuaciones ilegítimas de algunos miembros de la Junta de Condominio, que incluso, han dispuesto una cifra cercana a aproximadamente a los ochocientos mil bolívares de fondos de la comunidad para la defensa de la hoy presidenta de la junta, por ante los tribunales de la jurisdicción penal, por el manejo impropio e inconsulto de los mismos, gastos éstos, que aparecen reflejados en los recibos de condominio del Centro Comercial, y en el informe de gestión presentado en la írrita asamblea celebrada objeto de la presente impugnación, los cuales me permito acompañar en este acto, identificados con las letras B, C y D.
Por todo lo expuesto, estando demostrado documentalmente los supuestos de hecho a que alude la sustancial norma del artículo 585 del CPC, atinentes al perículum in mora y la presunción del buen derecho, frente a lo cual, respetuosamente solicito del tribunal, se sirva decretar la medida cautelar innominada de la designación de un administrador o administradora solicitada. Juro la urgencia del caso y solicito que se habilite el tiempo que fuere necesario para ello” (SIC)

- III -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista así la solicitud cautelar formulada por la parte actora, este Tribunal, a fin de adentrarse al análisis de la misma y emitir el subsiguiente pronunciamiento, observa lo siguiente:
Requiere la actora del amparo de una medida preventiva innominada, consistente en (i) la suspensión de los efectos de la asamblea de copropietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I, celebrada el 17 de julio de 2014, por violación del documento de condominio y abuso de derecho; (ii) la suspensión o cese de las funciones de la actual Junta de Condominio y de la actual Administradora, ratificadas en la asamblea cuya nulidad se demanda, y, (iii) la designación de un Administrador Judicial Provisorio a efecto de que, entre otras funciones, practique una auditoria sobre las cuentas, libros y todos los elementos de carácter contable y administrativo del centro comercial, en el período posterior al año 2013.
Para ello, la actora se fundamentó en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señalando que dentro de la demanda de impugnación y nulidad, debían garantizarse los derechos de los demás condominios, pues, existían vicios de nulidad absoluta relacionados con el quórum presuntamente asistente y la convocatoria a la asamblea en sí misma, violándose con ello disposiciones del documento de condominio del centro comercial en referencia, así como de la Ley de Propiedad Horizontal.
A tal fin, la actora instrumentó su pretensión en los recaudos presentados junto al libelo original y aquellos acompañados al escrito de reforma.
Dicho lo anterior, es importante precisar que en relación a los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, el Código de Procedimiento Civil venezolano dispone lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”

(Subrayado de este Tribunal)

Como se ha visto, en estos casos el sentenciador elabora un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), requiriéndose para el decreto de la medida solicitada, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).
En este sentido, la doctrina patria más calificada, en cabeza del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, ha señalado en su obra “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil”, (Ediciones Liber, Caracas, 2000); en relación al primero de los elementos planteados, lo siguiente:

“El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio seré de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.
(…omissis…) Iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares ‘el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado no vale como declaración de certeza sino de hipótesis’. Precisamente por no poseer la declaración que recaiga ese atributo de certeza, ínsito de la sentencia del fondo, puede que juez sin invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opinión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuera negada la medida y más se agudizaría el perjuicio si el juez opta por pedir ampliación de prueba y luego la decreta. (…)”

En relación al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha explicado lo que a la postre se cita:

“…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…”.
(Subrayado del Tribunal)

Igualmente, respecto al periculum in mora, el profesor Ricardo Henríquez La Roche ha señalado que:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

Ahora bien, siendo que en el caso planteado se requirió el decreto de una medida cautelar innominada, es importante precisar que, además de los requisitos anteriormente citados (fomus boni iuris y periculum in mora), la doctrina nacional ha caracterizado a las medidas cautelares innominadas con nociones distintivas de las típicas, aún cuando sigan manteniendo el carácter instrumental en relación al juicio principal, y, en ese orden de ideas, nuestra doctrina, con Rafael Ortiz-Ortiz como exponente, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” (Paredes Editores, Caracas, 1997) ha expresado lo que seguidamente se indica:

“…Hay que reparar que la naturaleza del daño temido es distinto para el caso de las medidas típicas que en las medidas innominadas, (…) En nuestro criterio, la institución de las medidas innominadas podría definirse como:
‘un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas e cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra’
De nuestra definición surgen características importantes:
a) Las medidas innominadas son verdaderamente medidas preventivas de naturaleza cautelar, (…)
b) Se decretan sólo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto, con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil venezolano, pues están enmarcadas bajo la éjida del poder-deber. (…)
c) Es discrecional del Juez para apreciar la adecuación de la medida con respecto del objeto o situación tutelada. (…)
d) Supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continua. (…)
e) Las medidas innominadas son necesariamente instrumentales (…)”

Adicionalmente, cabe destacar que la materia condominial, regula expresamente a través de la Ley de Propiedad Horizontal (G.O. Nº 3.241 del 18 de agosto de 1983), en su artículo 25, lo siguiente:

“Los acuerdos de los propietarios tomados con arreglo a los artículos precedentes serán obligatorios para todos los propietarios. Cualquier propietario podrá impugnar ante el Juez los acuerdos de la mayoría por violación de la Ley p del documento de condominio o por abuso de derecho. El recurso deberá intentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la asamblea correspondiente o de la comunicación de la decisión hecha por el administrador si el acuerdo hubiere tomado fuera de asamblea.
Si no se hubiere convocado la asamblea o si no se hubiese participado el acuerdo tomado fuera de ella, los treinta (30) día indicados se contarán a partir de la fecha en que el recurrente hubiere tenido conocimiento del acuerdo.
El recurso del propietario no suspende la ejecución del acuerdo impugnado, pero el juez discrecionalmente y con las precauciones necesarias, puede decretar esta suspensión provisionalmente a solicitud de la parte interesada.
A los efectos de este artículo se seguirá el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil para los juicios breves.”
(Subrayado de este Tribunal)

Así las cosas, debe observar primeramente quien aquí decide que, en apreciación in limine de la documentación traída a los autos en calidad de recaudos, específicamente de la convocatoria, y de la copia del acta de asamblea cuya nulidad se pretende, se hace presumir el buen derecho reclamado, sin que ello implique en forma alguna un prejuzgamiento sobre el mérito o la procedencia de la demanda incoada.
En esos términos, se considera cumplido el primer extremo requerido para la procedencia de la medida cautelar solicitada.
Respecto al segundo requisito señalado por las normas legales ut supra transcritas, periculum in mora, así como a la característica destacada por la doctrina de inminencia del peligro o expectativa de que se consume una lesión contra la parte pretensora, periculum in damni, precisa este Órgano Jurisdiccional, sin adentrarse en el conocimiento o valoración de fondo de los documentos traídos a los autos en calidad de recaudos que, el hecho presunto de que la Junta de Condominio y la Administradora se encuentren ejerciendo funciones a través de una votación cuestionada por su representación y los poderes presentados al efecto, constituye ciertamente un indicio de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, igual que la probabilidad de que se le pueda causar un daño a la accionante, con fundamento en las actas que se intentan impugnar, y verificada la presunción del derecho que se reclama, se conjugan así los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en el Parágrafo Primero del artículo 588 ibídem, por lo que se considera procedente la petición de Medida Cautelar Innominada. Así se resuelve.

En consecuencia, dadas las motivaciones anteriormente expuestas resulta concluyente declarar CON LUGAR LA PRETENSIÓN CAUTELAR SOLICITADA. Así se establece.

IV
DECISIÓN

Por las motivaciones precedentes, este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, y en consecuencia:

I. ORDENA la suspensión de los efectos de la asamblea ordinaria de copropietarios del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I, celebrada el 17 de julio de 2014;

II. ORDENA la suspensión o cese de las funciones de la actual Junta de Condominio, conformada por los ciudadanos FORTUNETTA PETROCELLI, SALVADOR PEPE, ROBERTO DI JULIO, DOMENICO ZULLI, ADNRÉS DE LA VARGA, LUIS SANCHEZ y SARA LAMANNA, así como de la actual Administradora, ciudadana ZEIDA BORDIN MORELLATO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-11.741.076;

III. ORDENA la designación de una Administración Judicial Provisoria, la cual habrá de estar a cargo de un funcionario designado por este Despacho, a efecto de que cumpla con las funciones de administración provisoriamente, en defensa de los intereses de los propietarios e inquilinos del centro comercial, quien deberá practicar una auditoría sobre las cuentas, libros y todos los elementos de carácter contable y administrativo del centro comercial, en el período comprendido desde el año 2013 y subsiguientes, quien deberá disponer de todos los instrumentos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, a cuyo efecto, se ordena la ocupación de las oficinas administrativas del centro comercial Plaza Las Américas Etapa I, por parte del Administrador Judicial, para lo cual, se fijan las 09:00 a.m. del segundo (2º) día de despacho siguiente al de hoy, a objeto de llevar a cabo la ejecución de la presente decisión, ordenando la designación y juramentación de los auxiliares de justicia que resulten necesarios, e igualmente, se ordena oficiar para esa oportunidad a la Fuerza Pública Policial para que preste el debido apoyo durante la ejecución de la medida.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º y 155º.
LA JUEZ,

Abg. MARITZA J. BETANCOURT

EL SECRETARIO Acc.

En esta misma fecha siendo las ________________ (____), se publicó y registró la presente decisión.
EL SECRETARIO Acc.

EXP. AP31-V-2014-001239
MJB/yul*