TSJ Regiones - Decisión

Exp 3161

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 20 de Enero de 2013
203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho ANTONIO MORENO RONDON, actuando en su carácter de defensor privado del imputado KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI; y del ABG. YONNYS APONTE, Defensor Público Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensa del ciudadano SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA SILVA, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de octubre del año 2013, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los prenombrados imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Así pues, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

Cursa desde el folio cincuenta y dos (52) al sesenta y cuatro (64) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho PABLO ANTONIO MORENO RONDON, actuando en representación del ciudadano KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ, señalando como argumentos lo siguiente:

“…EL DERECHO
En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 03 de la referida norma, en virtud de que no existe fundados elementos de convicción que permitiera a la juez de la recurrida estimar que el ciudadano antes mencionado sea autor o participe en el delito que le ha sido imputado, como lo es el delito de robo Agravado. Es necesario mencionar que la Juez, no en la audiencia oral ni el auto de fundamentación de la medida Judicial Preventiva de Libertad, explico (sic) porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la participación del imputado en la comisión del hecho punible y cuáles eran los fundamentos de convicción para estimar la responsabilidad penal del ciudadano KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI, se encuentra comprometida, solo señala que existe fundados elementos de convicción, limitándose a trascribir el acta policial realizada el 12 de octubre del presente año, Registro de cadena de custodia realizada por los funcionarios policiales y que no fueron firmada por los funcionarios, en el área de resguardo y custodia de la evidencias, y las actas de entrevista rendidas por los testigos y victima instrumentales, que presencio el supuesto robo realizado en las instalaciones de la Universidad Central de Venezuela, donde detuvieron a mi patrocinado y no le consiguieron nada solamente un celular que era propiedad del otro ciudadano, ya que la víctima no señala un robo de una celular si no de una cartera, son mencionar la juez en el auto donde decreta la privativa de libertad, Con estos elementos de convicción se pretende fundamentar la medida privativa de libertad sin tomar en consideración que al imputado o patrocinado no le consiguieron nada de objetos de interés criminalísticos, ya que la víctima expresaron que uno sujetos a bordo de una moto le arrebataron su carteras con un arma de fuego.
En este sentido, aplicando los razonamientos jurídicos y las máximas de experiencias es ilógico que quien participe en un hecho punible no le hayan conseguido ningún objeto de interés criminalísticos, ni siquiera un arma de fuego, ya que la víctima se contradice que el ciudadano que iba de parrillero arrebató dos cartear una de su amiga y la otra de ella y como pudo tener dos cartera y a la vez tener el arma en la mano derecha algo ilógico y más descabellado es que solamente al ciudadano primero se le encontró un celular y no le encontraron cartera algunas se pregunta la defensa las carteras no tenían más pertenencias como dinero, otro celular, llaves, etc., ya que no se encontró ni la carteras ni el arma que utilizaron para la comisión del hecho punible y se pregunta la defensa porque la amiga de la víctima no la llamaron para tomarle declaración que fue víctima de un robo.
El juez no puede sustentar la responsabilidad del imputado por cuanto el mismo no ejerció ninguna actividad que pueda ser subsumida en el tipo penal de Robo Agravado, el cual establece:
(…omissis…)
Para que se configure el delito de Robo Agravado es necesario que se llene los extremos de la norma anteriormente descrita, el medio lo constituye se hubo violencia de amenazas a la vida la cual no lo hay, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, lo cual cuando le hacen el chequeo corporal a ambos ciudadanos no le consiguen ningún tipo de armas, no estaban uniformados, no tenían habito religioso, no tenían disfraz, y tampoco privaron de un ataque a la libertad de estos ciudadanos por tal motivo considera la defensa que no constituye delito alguno como robo agravado, siendo estos requisitos objetivo de punibilidad y se requiere además del elemento subjetivo que lo constituye la intención de realiza la acción descrita en el verbo rector del tipo penal, entendiéndose por esta la intención, la voluntad de realizar la conducta prohibida, situación que no se configura si opera una inspección corporal y no le consigue nada a mi patrocinado, es entendido en la doctrina y expresado en diferentes jurisprudencias del Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que el delito de robo, es preciso que la acción recaiga un celular que no se sabe quien es el propietario, ya que la Sala de Casación Penal Ponente Eladio Aponte Aponte, 11-26-06, exp. 06-0276, Sent N° 546, establece que se tiene que establecer la real existencia del arma del fuego, por no haber sido incorporada a juicio, a través (sic) de una experticia que pudiera determinar, no solamente su existencia sino su naturaleza y características, a fin de demostrar que se trataba de un arma de fuego y no de otro objeto (…), lo cual incidiría en la estructura del tipo penal…”. Lo cual los funcionarios policiales no señalar en su acta policial que a los ciudadanos detenidos no se les consiguió ningún armamento, ya que la conducta “a mano armada”, es necesario para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, se supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal y que se le hayan conseguido a los perpetradores del robo. Ya que en el procedimiento no hubo ni un arma real ni falsa, solamente una manifestación que hizo la víctima en su declaración.
En ninguna de las actas que conforman la presente causa se ha corroborado la no participación del ciudadano KENDRICK ALEJADRO RODRIGUEZ RAGI, ni como autor del hecho, ni como cómplice o cooperador inmediato en el delito de Robo Agravado y no se ha logrado establecer, el nexo causal entre su actuar y el resultado dañoso, por el contrario el justamente permite que le realice una inspección corporal conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando objetos de interés criminalístico lo cual no se pudo hallar ni el arma y la supuesta cartera arrebatada a la victima, ni la otra cartera a la amiga.
En este mismo orden de ideas, la juzgadora violenta el contenido del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, estas deben estar debidamente motivadas, esto se traduce, en que debe encontrarse acredita la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de delito que le pretende atribuir. La motivación que debe dar el juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hace suponer que el imputado sea autor o participe de ese hecho. Así como que exista peligro de que evada la acción de la justicia o malogre la investigación, es decir, se trata de expresar porque se imponer la medida. Abundando, la juez tiene que decir porque considera cubiertos los extremos del artículo 236 y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acrediten. Es más, la medida de coerción persona debe estar perfectamente motivada respecto a los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la juez debe expresar cuales son las pruebas que indica que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado ya que a mi patrocinado no le consiguieron objeto de interés criminalísticos, y cuales son las circunstancias que indica peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por disposición del artículo 157 y 242 ejusdem.
En el presente caso, tales circunstancias no fueron analizadas, simplemente la juez se limitó a trascribir el contenido del acta policial y las demás actuaciones cursantes en las actas que conforma el expediente, sin analizar y explicar por qué su convencimiento le arrojó como resultado los fundamentos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y tampoco explica el porque acoge la calificación jurídica del delito de Robo Agravado ya que a criterio de la defensa para que se configura el delito de robo a mano armada es necesario que en las actas procesales este ese medio de pruebas en el registro de cadena de custodia lo cual no existe ese medio probatorio y mucho menos exista una experticia de la supuesta arma, para la defensa no basta en el acta de entrevistas la victima diga que el sujeto le sacó un arma de fuego tiene que haber elementos suficientes de convicción como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados la defensa, interpone recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el numeral 04 del artículo 447 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decreto al medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numeral 1- 02- y 03 y 237 parágrafo primero y 238 todos del Código Adjetivo Penal al ciudadano: KENDRICK RODRIUEZ RAGI, por el delito de Robo Agravado, previsto y castigado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, solicito a la Sala de la Cotes de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso interpuesto, lo admita, lo declare CON LUGAR, y en consecuencia revoque la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre mi asistido y le otorgue su libertad sin restricciones O UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, ya que no están dados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito a la Cortes de Apelaciones que cambie la precalificación jurídica de Robo agravado, a robo en la modalidad de arrebatón ya que no se cumple con unos de los requisitos del artículo 458 del texto sustantivo, ya que los funcionarios no consiguieron ningún tipo de arma. De igual manera la defensa consigna informe médico donde mi patrocinado tiene leucemia de altos riesgos y por lo tanto pido a esta honorable corte de apelaciones que se le otorgue a mi defendido una medida cautelar conforme a la presentación periódica ante el tribunal, ya que es una limitante contemplada en el artículo 231 ya que es una enfermedad en fase terminal, y por lo tanto no se puede decretar privativa de libertad…”

Igualmente corre inserto desde el folio sesenta y ocho (68) hasta el setenta y tres (73) del presente cuaderno de incidencias, escrito recursivo suscrito por el profesional del derecho YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público Nonagésimo (90°) Penal, en representación del ciudadano SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA SILVA, en contra de la decisión dictada por el señalado ut supra Juzgado, esgrimiendo como argumentos lo siguiente:

“…Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Fiscal del Ministerio Público, no especificó y menos aún motivo las circunstancias establecidos en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las rezones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es el quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y sin bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.
Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia por la Presentación del Imputado estuvo imputado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal Expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo al Acta Policial de fecha 11-10-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, y el Acta de Entrevista de las supuestas víctimas, cuyo objeto de prueba lejos de agostar la pretensión del Ministerio Público, demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existan pruebas idóneas que lo acrediten.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de ROBO AGRVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizó dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor haya obtenido el apoderamiento y aprovechamiento de la cosa sustraída, ya que al ser aprehendido mi asistido no se le incauto ningún elementos de interés criminalístico, no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta precalificación jurídica, pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión, cuyo único elementos lo constituye el dicho de la víctima, de donde se infiere que presuntamente fue víctima de un supuesto ROBO AGRAVADO, el día 11 de octubre de 2013, en los alrededores de la Universidad Central de Venezuela, cuando la víctima se encontraba en compañía de un amigo y fueron abordados por una persona presuntamente armada, en horas de la tarde, donde supuestamente la despojaron de su teléfono y un pequeño bolso, no pudiendo en consecuencia con este único elemento dar por acreditado el ilícito de Robo Agravado al no ser presentado en la referida Audiencia otro el elemento de convicción para ser adminiculado al dicho de la supuesta víctima, aunado al hecho de que estamos en presencia de un delito que no ocurrió de manera flagrante, los funcionarios policiales no presenciaron el mismo y no existe otra prueba que pueda ser adminiculado al dicho de la víctima, mal podría en consecuencia admitirse tal delito por parte del órgano jurisdiccional al no acreditarse los fundados elementos de convicción exigidos en la norma adjetiva penal previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante resaltar que la defensa, pese a lo poco, a lo expuesto por el Ministerio Público, insistiendo que fue la propia presunta víctima y lo recogido en el acta policial, quien señalo al momento de su declaración, que había sido un robo, lo que se contrapone con el peligro de fuga, que señala en su parágrafo primero:
(…omissis…)
Por lo que respecta al ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 238, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad –sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mie defendido podrían influir para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quieres) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
El legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en los artículos 8, 9 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y el Respecto a la Dignidad Humana respectivamente; según la cual la privación de libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio al ciudadano: SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA SILVA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, solicito a los MAGISTRADO DE LA SLA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITA, LO TRAMITA (sic), LO DECLAREN CON LUGAR y DICTEN DECISION PROPIA EN LA QUE REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Control de fecha 12-10-13, en contra de mi representado, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito y por consiguiente e le acuerde a mi defendido una Medida Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento, y continuar su proceso estando en libertad por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”

II
DE LAS CONTESTACIÓNES REALIZADAS A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS.

Cursa a los folios setenta y seis (76) al ochenta y uno (81) de la presente pieza, contestación al recurso de apelación suscrita por el Profesional del Derecho ANGEL ABELARDO DIAZ BERNAL, en su carácter de Fiscal Provisorio Sexagésimo Tercero (63°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“…Pues bien del acta de entrevista a la víctima esta manifiesta las características de los sujetos que cometieron el hecho, indicando que el sujeto que manejaba la moto vestía una camisa azul clara, pero que reconoció a dicho sujeto como el que tenían detenido y al llegar este sujeto quedo identificado como KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI el cual manifestó a la víctima que era uno de los sujetos que momentos antes la había despejado de sus pertenencias, el tipo penal de Robo Agravado, establece dos o mas personas una de las cuales allá (sic) estado manifiestamente armado, en este caso, uno de los imputados específicamente (SANTIAGO AMBILECK ORTEGA SILVA apunto con un arma de fuego a las víctimas para despojarlas de sus pertenencias lo cual efectivamente realizo consumando el delito, el cual bajo ninguna circunstancia mantiene las características del robo arrebato (se creó pues con sus conductas un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreto (sic) en la producción de un resultado, robo, objetivamente hablando).
También fueron reconocidos por la segunda víctima Rubén Guzmán quien indicó como ocurrieron los hechos.
Aunado a ello una vez lograda la captura de los sujetos se incautó en posesión de SANTIAGO AMBILECK ORTEGA SILVA el teléfono celular de la victima.
El acta policial suscrita por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana quienes dejaron constancia del procedimiento y de lo incautado.
Todos estos hacen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI, es autor o participe del hecho que se le imputa.
Traer a colación esta Representación Fiscal el siguiente extracto (…omissis…).
La defensa expone que la juez no explicó porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la participación del imputado en la comisión del hecho punible cuales eran los fundamentos de convicción, pues bien como se dijo el robo agravado como tipo penal supone la actuación de varias personas una de las cuales hubiera estado manifiestamente armado, no todos armados, es la participación de uno armado el ciudadano SANTIAGO AMBILECK ORTEGA SILVA, en compañía de otro que iba conduciendo el vehículo moto del ciudadano KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI, el tipo no diferencia la actuación no tiene grado de participación, ambos son responsables del delito de Robo Agravado, manifiesta la defensa que el juez no puede sustentar la responsabilidad del imputado por cuanto el mismo no ejerció ninguna actividad que pueda ser subsumida en el tipo penal de Robo Agravado, luego manifiesta que la inspección corporal no se le incauto nada a su patrocinado, pero manifiesta que exista un teléfono celular, que no sabe de quién es, pero que si esta claro para esta Representación Fiscal es que no es de ninguno de los imputados y si de la víctima, insiste posteriormente en que a su patrocinado no le consiguieron elementos de interés criminalísticos, El tipo Penal es claro VARIAS PERSONAS UNA DE LAS CUALES HUBIERA ESTADO MANIFIESTAMENTE ARMADO, por ultimo cierra con este colorario : (…).- Los elementos que motivaron la medida privativa de libertad son claros y meridianos, el delito calificado supera los diez años en su límite máximo lo cual hace que nazca la presunción de peligro de fuga, además de que hablamos de un delito de naturaleza pluriofensiva.
En su petitorio la defensa entonces solicita la libertad sin restricciones, medida cautelar sustitutiva de la libertad y cambio de calificación, se pregunta quien suscribe, hoy o no elementos que comprometan al defendido del recurrente al parecer el cree que si porque solicita una medida cautelar lo cual es reconocer que el hecho si ocurrió y que hay elementos que lo comprometen o peor aún exige un cambio de calificación ósea si cometió el hecho pero no fue con un arma.
Por ultimo pues considera esta representación Fiscal que si están más que llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, es decir existe existe(sic) un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no está prescrita como lo es el delito de robo agravado lo cual dimana de de(Sic) las declaraciones de las víctimas así como de las actas policiales y entrevistas las cuales dejan claramente sentado como ocurrieron los hechos.
(…omissis…)
CAPITULO V
PETITORIO
Señores magistrados de conformidad con los argumentos antes expuestos, esta Representación Fiscal, Primero solicita que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR por infundado en vigor de la Medida Privativa de Libertad, decretada en la Audiencia de Presentación de Imputados realizada en fecha 12 de Octubre de 213 por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

De igual forma, la misma representación Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscribió escrito de contestación en contra del recurso de apelación interpuesto por el abogado YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público del Ciudadano SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA, el cual se encuentra inserto desde el folio ochenta y tres (83) hasta el folio ochenta y nueve (89), del presente cuaderno de incidencias, donde señaló lo siguiente:
“…CAPITULO III
DESARROLLO
(…omissis…)
Por ultimo pues considera esta representación Fiscal que si están más que llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, es decir existe existe(sic) un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción penal no está prescrita como lo es el delito de robo agravado lo cual dimana de de(Sic) las declaraciones de las víctimas así como de las actas policiales y entrevistas las cuales dejan claramente sentado como ocurrieron los hechos.

CAPTIULO V
PETITORIO
Señores Magistrados de conformidad con los argumentos expuestos, esta Representación Fiscal, Primero solicita que el Presente Recurso sea declarado SIN LUGAR por infundado y se mantenga en vigor la Medida Privativa de Libertad, decretad en la Audiencia de Presentación de Imputados realizada en fecha 112 de Octubre de 2013 por el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios cuarenta y dos (42) al cincuenta y uno (51) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 12 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas se explanó lo siguiente:

“…RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 del a norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:
(…omissis…)
Por lo antes expuesto se, evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI Y SANTIAGO EBIMELEC ORTEGA SILVA, han sido autores o participes en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, configurándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de hechos con las características que los hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito.-
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237, numerales, 2, 3 por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso la pena del ilícito penal excede de Diez (10) años de prisión, configurándose con ello establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma, así mismo nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo.
Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que podría influir en los testigos o victimas del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI Y SANTIAGO EBIMELEC ORTEGA SILVA. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigesimo Segundo (22°) de Primera Instancia Estadal en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI Y SANTIAGO EBIMELEC ORTEGA SILVA, respectivamente por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo 237, numerales 2, 3 parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que ambos recursos de apelación fueron interpuestos con el objeto de impugnar la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha doce (12) de octubre de 2013, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos imputados de autos, por cuanto el Juzgador A quo encontró suficientes elementos para considerarlos responsables en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en razón a ello, procederá esta Alzada a resolver las denuncias esgrimidas en ambos recursos.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Procede este Tribunal colegiado a resolver ambos recursos interpuestos tanto por la defensa del imputado KENDRICK ALEJANDRO RODRÍGUEZ RAGI, así como el presentado por la defensa pública del co-imputado SANTIAGO EBIMELEC ORTEGA SILVA, señalando el primero de ellos en su recurso de apelación, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su representado en el hecho punible que se le imputa, denunciando además que el Juzgador de Instancia no explicó bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la participación del imputado en la comisión del hecho punible y cuáles eran esos elementos de convicción para estimar la responsabilidad de su defendido, ya que a su decir no les fue encontrada la presunta arma de fuego que utilizaron los mismos para cometer el presunto ilícito penal por el cual están siendo hoy investigados, por ultimo denuncia la violación del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal ya que no hubo motivación fundada de la Privación de Libertad.

Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público Nonagésimo (90°) del imputado SANTIAGO EBIMELEC ORTEGA SILVA, señala que el representante del Ministerio Público no especificó y no motivó las razones por las cuales consideraba se encontraba acreditado lo establecido en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, sino que solamente se limitó a invocar las mismas en el transcurso de la audiencia de presentación, por lo que hay ausencia de motivación para haber dictado una Privación de Libertad, así como un error en la precalificación adoptada por el juez como lo fue el Robo Agravado.

Es importante señalar que ambos recursos de apelación fueron contestados por el representante del Ministerio Público, siendo aportados argumentos para defender la decisión del tribunal de control, haciendo la observación esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público narra unos hechos en sus escritos de contestación que no se corresponden con lo observado en las actas preliminares y que fueron presentadas a la jueza en la audiencia de presentación de imputados, las cuales fueron levantadas en el procedimiento declarado en Flagrancia, creando una duda de cómo ocurrieron realmente los hechos, debiendo esta Sala remitirse estrictamente a lo observado en actas, dicha situación puede observarse en la contestación realizada por el Fiscal Provisorio Angel Belardo Diaz Bernal, al recurso de apelación presentado por la defensa del imputado Kendrick Alejandro Rodríguez, quien narra los siguientes hechos:

“En fecha 11 de Octubre de 2013, en horas de la noche se encontraban los ciudadanos victimas en el presente caso (…), una vez allí les surge a las damas la necesidad de dirigirse al baño pero por la hora las dependencias se encontraban cerradas, así que se dirigen a un sitio que se encuentra entre dos edificaciones pertenecientes a la Facultad de Medicina, (…) cuando observan a su amigo que se encuentra frente a ellas y de manera inesperada apura el paso y le realiza algunas señas es en ese momento que son sorprendidos por dos sujetos a bordo de una moto, el que conducía con una camisa azul clara, y el que iba en la parte de atrás con una chaqueta roja y una camisa azul (…) a los pocos minutos son avistados por varias de las personas que se interponen en su camino, llegando al poco tiempo la vigilancia interna y las víctimas quienes reconocieron a los mismos como los que momentos antes los habían despojado de sus pertenencias (…) en donde procede a realizar una una revisión corporal con mas tranquilidad en la cual consiguen varios teléfonos celulares en donde la víctima reconoció uno como de su propiedad verificando los funcionarios tal situación al solicitarle el numero y realizar llamada, así como comprobar la víctima al desbloquear el mismo, luego de esto los mismos manifestaron que la cartera la habían arrojado en una parte de la Universidad en donde se ubicó la misma en su interior solo conservaba documentos”

Revisado lo anterior esta Sala no observa que el Ministerio Público haya hecho referencia en su escrito de contestación bajo que diligencia de investigación obtuvo toda esta información, tampoco consta en actas lo aseverado en la contestación cuando manifiesta en palabras mas o menos “que está claro para la Representación Fiscal que el teléfono supuestamente incautado a uno de los imputados era propiedad de una de las víctimas”, ya que en el acta de entrevista efectuada a las dos victimas al momento de la aprehensión de los imputados ninguno de ellos manifiestan lo narrado por el Ministerio Público, así como tampoco se dejó constancia en el acta de aprehensión de estos hechos. Idénticas circunstancias sucede con la contestación realizada al por el mismo fiscal al recurso de apelación interpuesto por el defensor público del co-imputado Santiago Ebimelec Ortega Silva.

En atención al análisis anterior, pasa esta Sala a señalar la decisión 1242 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales de fecha 16 de Agosto de 2013, que aunque trata de un caso en fase de Audiencia Preliminar, es pertinente para que los jueces analicen los elementos de convicción que son presentados por los representantes del Ministerio Público, quienes puedieran añadir información o elementos que no se desprendan (como en este caso) de las actuaciones preliminares, y que acompañan al cuaderno de apelación de auto que se pretende decidir:

“Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.”

Hecha la observación anterior, pasa esta Sala a analizar las denuncias interpuestas por los abogados defensores de la siguiente manera:

Verifica esta Alzada la existencia de algunos indicios que reposan en las actas, y que aunque no son determinantes por la fase incipiente en la que nos encontramos, a consideración de esta Sala no fueron profundamente analizados por la Jueza a quo para establecer la participación de los patrocinados de los recurrentes en la comisión de los hechos atribuidos por la representación fiscal.

Ha sido recurrente esta Sala al resolver casos anteriores de que no es necesaria la existencia de una multiplicidad de elementos de convicción para establecer la participación de unos sospechosos en la comisión de hechos punibles que se le atribuyan a estos, ya que muchos de los elementos presentados se describen por si solos y son suficientes y determinantes para llegar a la convicción en la responsabilidad de los sospechosos, sobre todo en esta etapa incipiente del proceso, pero en el presente caso se observa ausencia de motivación al examinar los mismos, debiendo la jueza de control fundamentar suficientemente las razones por las cuales consideraba que los elementos de convicción presentados eran suficientes para decretar una Privación de Libertad, dichos elementos fueron expuestos en la audiencia de presentación para su análisis, observando esta Sala que se presentaron y evaluaron cuatro elementos que a continuación se describen:

1.- Cursa al folio cinco (05) de la presente pieza, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nro 5. Centro de Comando Parroquia San Pedro, en donde dejan constancia los funcionarios actuantes que encontrándose en labores de servicio por el paseo Los Ilustres, se les apersonaron dos oficiales de seguridad del Hospital Clínico de Caracas, manifestando que dentro de la sede de la universidad se encontraban dos sujetos a bordo de una motocicleta cometiendo hechos delictivos en contra de los estudiantes de la Universidad Centras de Venezuela, por lo que procedieron dirigirse al sitio para verificar la información suministrada, al llegar a la mencionada casa de estudio avistaron a dos ciudadanos con las características supuestamente aportadas por los vigilantes anteriormente señalados, dándole la voz de alto a los mismos, realizándole un chequeo corporal al primer ciudadano detenido de tex morena, el cual vestía para el momento un suéter de color azul con rayas de color blanco, zapatos color marrón que iba de parrillero en la motocicleta, el mismo poseía en el bolsillo derecho un teléfono celular marca XPERIA de color NEGRO, igualmente los funcionarios le realizaron un chequeo corporal a un segundo ciudadano que para el momento vestía un pantalón color blanco con camisa celeste y zapatos negro, ambos se trasladaban en el vehículo tipo moto YAMAHA tipo FAZER 250cc, el primero de ellos quedó identificado como KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI, y el segundo de ellos con el nombre de EBIMELEC ORTEGA SIVLA, quienes fueron posteriormente señalados por las victimas quienes manifestaron que el ciudadano de tez morena y contextura delgada los habían despojado de sus pertenencias.

2.- Cursa al folio ocho (08) de las actuaciones originales, Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ELIANA CAROLINA ROMAN RAMOS, quien declaró que el día 11 de octubre del presente año, aproximadamente a las 10:45 horas de la noche, se encontraba dentro de las instalaciones de la Universidad Central de Venezuela conversando una amiga, apersonándose hacia ellas dos sujetos a bordo de una moto, y uno de los sujetos se bajó con un arma de fuego apuntándola y diciéndole que le entregara la cartera, porque si no le iba a dar un tiro en el pecho, quitándole igualmente la cartera a su amiga, en ese mismo instante llegó un amigo de las ciudadanas que se encontraban siendo despojadas de sus pertenencias e igualmente lo obligaron a entregarle sus pertenencias.

3.- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano RUBEN EDUARDO GUZMAN ESCALANTE, la cual corre inserta al folio 10 del presente cuaderno de incidencias, en donde el precitado ciudadano declaró que siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, llegando a las instalaciones de las Universidad Central de Venezuela, se dispuso a buscar la localización de sus amigas, observó a dos sujetos que estaban despojando de sus pertenencias a sus compañeras, cuando el observó que uno de los sujetos se trató de montar en la moto él se acerca para auxiliar a las mismas, razón por la cual fue apuntado y obligado a entregar la cartera.

4.- Registro de Cadena de Custodia inserto al folio dieciséis del presente cuaderno de incidencias, en donde dejan constancia de un teléfono celular que poseía uno los sujetos para el momento de la aprehensión.

Con las actuaciones anteriormente señalados, la Jueza Vigésima Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal decretó en el punto tercero del acta Audiencia de Presentación, la Privativa de Libertad, así como lo hace en el auto de Decreto de Privación de Libertad que se encuentra en los folios 42 al 51 de la presente pieza, por lo que revisando tales consideraciones, estima esta Sala que la Jueza de Control, no fundamentó
las razones de hecho y de derecho para llegar a la determinación de dictar la medida mas excepcional como lo es la Privativa de Libertad.

Establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238;
4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.
También es importante hacer referencia al artículo 458 del Código Penal venezolano que establece:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada, o por varias personas, una de las
cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas (…)”

Del análisis de las normas transcritas, colige esta Instancia Superior, que para decretar la Medida Privativa de Libertad por el delito precalificado por el Ministerio Público, debía el tribunal de primera instancia analizar cada uno de los elementos de convicción presentados a los fines de acreditar la participación de los imputados en el hecho punible que se le atribuye, motivando de manera precisa las razones de hecho y derecho para considerar responsables a los imputados, evaluando las primeras actas de investigación que fueron presentadas, incluso, dándole debida respuesta a los argumentos de la defensa, verbi gratia, sobre el señalamiento de la ausencia de arma de fuego en el lugar de los hechos la jueza solo señala que “entre el lapso que ocurrieron los hechos y el lapso que quedaron detenido como bien lo señaló la defensa pudieron haberse desprendido de la misma” resultando esta conclusión írrita, lo que deviene en inmotivación de la medida privativa acordada, entendiendo esta Sala que aunque por la etapa procesal tal motivación no debe ser exhaustiva, si debe contener una análisis lógico para determinar tal situación.

La Sala Constitucional, de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 215, expediente N° 06-1620, de fecha 16-03-2009, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, señaló:

“…Al respecto, advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo -estando en presencia de un proceso penal-, comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.
Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En tal sentido, al constatar esta Alzada que el auto de Privación de Libertad realizado por el Tribunal y que es el motivo de impugnación efectivamente carece de motivación absoluta, en virtud que el Juez al dictar el mismo, lo hace transcribiendo los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público, lo cual evidencia una falta absoluta de motivación, quebrantando de esta forma el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y La Tutela Judicial Efectiva, principios que suponen que las sentencias sean motivadas y congruentes.

Ahora bien, el remedio procesal a la inmotivación aquí señalada deviene por la infracción del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el auto dictado en fecha 12 de Octubre de 2013, por el Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurrió en una falta absoluta de motivación.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado reiteradamente que el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.

En base a lo anteriormente señalado, considera esta Alzada que el fallo impugnado presenta vicios de inmotivación, pues se observa de la decisión hoy recurrida, que no se expresaron las razones de hecho y derecho para dictar la Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados, lo cual quebranta como ya se ha indicado, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

En tal sentido observa esta Corte de Apelaciones que lo procedente en el presente caso, es declarar de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 12 de Octubre de 2013, dictado por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de octubre del presente año, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI y SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA SILVA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al evidenciarse vicio de inmotivación en la recurrida, y en consecuencia vulneración al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE ORDENA que un Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial distinto, al que emitió el fallo anulado, realice nuevamente el acto de audiencia oral de presentación de los imputados con la premura que el caso requiere, y emita la decisión correspondiente prescindiendo del vicio de inmotivación señalado, manteniéndose la condición de aprehendido de los ciudadanos KENDRICK ALEJANDRO RODRIGUEZ RAGI y SANTIAGO EBIMILEC ORTEGA SILVA, a los efectos de la celebración de la misma, hasta que el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer de la presente causa, emita la decisión correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO
EDM/JMC/ACA/JY/od.-
EXP. Nro. 3161