TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 06 de Enero de 2014
203° y 154º

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA.
EXP. No. 10Aa-3733-13

Corresponde a esta Sala decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, contra la decisión dictada el 31 de Octubre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de los imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En fecha 18 de Diciembre de 2013, fue remitido el presente cuaderno de incidencias, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones esta Jurisdicción, designándose ponente al DR. JAVIER TORO IBARRA.

En fecha 2 de Enero de 2014, se reincorporó la DRA. SONIA ANGARITA, Juez Integrante de esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, y en esta misma fecha asume la ponencia en la presente causa. En auto de esta misma fecha, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ.

Por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ.

DEFENSA PÚBLICA: el Abogado, FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: THAIS DIBEYSA FALERO RODRIGUEZ.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 2 al 9 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…ÚNICA DENUNCIA
ERROR EN LA IMPUTACIÓN

Imputar, proviene del latín imputare que significa para nuestros efectos atribuir a otro una culpa, delito o acción. (Drae) "toda persona a la cual se le atribuye la comisión de un hecho punible". Dicho de otra forma, es el sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico-penal deducida en el proceso; pero asume esa condición, aún antes que la acción haya sido iniciada, toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento latu sensu". (Vélez Mariconde, A. Derecho Procesal Penal).
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia no ajeno al quehacer procesal ha dejado claro el acto de imputación de la siguiente forma:
"...En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalen a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.
Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue.
El Código Orgánico Procesal no establece un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala Especializada reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa "toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.
Para la Sala de Casación Penal, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones. Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los "cargos" o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer ¡a imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.
Para nuestro Tribunal Supremo, el imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación. Sentencia N° 1636 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17/07/2002, caso: William Claret Girón H. y Edgar E. Morillo. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera. Criterio reiterado
El conocimiento de los tipos penales es una responsabilidad compartida, entre el Fiscal y el Juez, pero para este último es un Deber, ya que es el órgano jurisdiccional quien con plena supremacía admite o no la calificación al momento de tomar o no como sustento su decisión.
El artículo 133 Orgánico establece los lineamientos para el aseguramiento de los derechos del imputado cuando hace la Advertencia preliminar, donde además de hablar del derecho de acogerse al Precepto Constitucional dice se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables
La audiencia de presentación de imputado es el momento trascendental para la imputación en los delitos flagrantes, siendo ese momento donde verdaderamente nace el derecho a la defensa, pues se conocerá de que se investiga y de que se presume incurrió.
En pocas palabras la adecuación de la norma, por ello se incluye en el pretendido la siguiente decisión:
"... si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara". Sentencia N° 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007.

De lo antes transcrito, el Juez de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales ya como se dijeron se encuentran la pena eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal, la magnitud del daño causado, entre otros.
Dicho de otra manera, el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informó de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explicó de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia.
En el mismo orden de ideas, Art. 127 de la Norma Adjetiva Penal establece en los derecho del imputado 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;(...)
Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia o poca sustentación del Aquo al momento de acoger la figura de delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad.
En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las („..)Decisiones: 5.- (...) que causen un gravamen irreparables..." cuestiona el fallo proferido por el Juzgado Décimo Sexto en funciones de Control de este Circuito judicial Penal, estima que genera un gravamen irreparable en el derecho fundamental de la libertad personal del justiciable, en el derecho a ejercer una verdadera defensa, y sobre todo el derecho a conocer del por qué se le somete a juicio, claro esta la verdadera realización formal del acto de imputación.
De igual forma, el fallo objetado se escapa considerablemente de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico, ya que mantener una decisión en estos términos evidencia una decisión de imposible cumplimiento, incapaz de ejecutarse, desnaturalizándose en esencia lo que al acto de imputación y el debido proceso prevé nuestro Código Adjetivo Penal.
En este concepto, el Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente:

"El gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consiste en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas".
En consecuencia, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las fases; siendo mi patrocinado sujeto de derecho y parte en el proceso, sería imperdonable esperar la consignación o no, de un acto conclusivo, o peor aún, requerir una prorroga en un acto que sabemos perdió el nexo causal, emergiendo la imposibilidad manifiesta de lograr una correcta adecuación del tipo penal que emana de las actas procesales.
Así las cosas no es capricho de quien objeta recalcar esta carencia, pues en diversas manifestaciones jurisprudenciales se ha determinado la potestad del Juez de Control a la hora de admitir o no una calificación determinada, por ello no abunda en esencia traer a colación alguna de esas manifestaciones.
Nueva Calificación en la Acusación. ... los ciudadanos ... no fueron advertidos e imputados en la fase de investigación de esta modificación en la calificación de los hechos, específicamente del delito de Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil, tipificado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, respectivamente. En efecto, el tipo penal imputado en la audiencia de presentación, señalado en el artículo 142 de la Ley de Aeronáutica Civil, correspondiente al delito de Desviación y Obtención Fraudulenta de Rutas, es del tenor siguiente: "...Quien desvíe la ruta sin causa justificada o utilice una ruta de manera fraudulenta, será sancionado con prisión de seis a ocho años. En la misma pena incurrirá quien obtenga, tramite, otorgue una ruta de manera fraudulenta. Si el desvío injustificado de la ruta persigue un provecho o causa falsa alarma, la pena será de ocho a diez años de prisión". Y el tipo penal por el cual se acusa, contenido en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es del tenor siguiente: "...Interferencia de la Seguridad Operacional y de la Aviación Civil. Quien por cualquier medio o acto interfiera ilícitamente la seguridad operacional o de la aviación civil será castigado con prisión de seis a ocho años". Lo que evidencia a primera vista, que la forma estructural de la tipicidad del artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, es distinto en su contenido, elementos y alcance, así como en sus aspectos criminalísticos. De esta característica emerge, que tanto la metodología investigativa del Representante del Ministerio Público, como la estrategia de la defensa, correspondientes al artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil son diametralmente diferentes al tipo penal inmerso en el artículo 142 ejusdem: por lo que en derivación, se requería una imputación formal, por parte del Ministerio Público. Estas diferencias tan relevantes, no supone que ambos tipos penales sean análogos, y por lo tanto, resulta irracional el argumento, según el cual, por estar contemplados (ambos tipos penales) en un mismo instrumento jurídico (Ley de Aeronáutica Civil), no ameritaba una nueva imputación. Asumir como válida, semejante ilogicidad sería igual a considerar imputado a un determinado ciudadano por el delito de lesiones y que al igual esté automáticamente imputado por el delito de homicidio calificado, simplemente porque ambos tipos penales están previstos en el Código Penal. Sentencia N° 519 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-197 de fecha 06/12/2010 (Resaltado y subrayado Nuestro)
Como es innegable, le es dable al Juez de Control modificar la calificación jurídica, más y cuando esta es mal empleada por el Ministerio Público para poder sustentar una medida de coerción personal, en el mejor de los casos, y en otros, por desconocimiento de la norma.
Sea cualquier de ellos, en supremacía se encuentra el Juez de Control quien con la óptica imparcial acaudala sus conocimientos a un verdadero razonamiento lógico y jurídico no permitiendo indefensión para quien es imputado, y coadyuvando a una sana interpretación de la norma, dando piso jurídico.
El haber avalado una postura incorrecta el A quo incurrió e infirió para una de las partes un gravamen irreparable, ya que sustentó una medida de coerción personal en supuesto inexistente, tal y como fue el delito de Robo Agravado, previsto en la Norma Sustantiva Penal, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para prevenir una justicia ilusoria, peligro de fuga, y pena eventual, entre otros.
Es de tal el avance de nuestro sistema procesal, que en constante evolución permite al Juez de Control advertir la calificación, modificarla e incluso acreditarla, tal es el caso del procedimiento especial de admisión de los hechos previsto ahora en el artículo 375 Adjetivo Penal, donde sin lugar a dudas se extrae "...pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito..."; de igual manera el cambio del artículo 330 derogado al artículo 313. 2 Adjetivo Penal que dice "...pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima...". En el mismo sentido, el Juez de Juicio a término del juicio oral y público tiene la potestad de advertir del cambio de calificación, aspecto que no profundizaremos en el contexto de este escrito.

Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita a ese Tribunal Colegiado admita el presente recurso de apelación, advierta el gravamen irreparable causado por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Control donde declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto en la Ley Sustantiva Penal, a la de Robo Simple, decretando medida privativa de libertad, empleando como principio el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 de nuestra norma adjetiva penal, permitiendo al sub judice someterse a una investigación coherente y ceñida a los principios reguladores del derecho.
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2013, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, acogiéndose erróneamente la precalificación de Robo Agravado… consecuencialmente se modifique la misma, ordenando la medida de coerción personal a que haya lugar …”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 19 al 26 del cuaderno de incidencias, auto fundado de la decisión dictada el 31 de Octubre de 2013, por la Juez Décima Sexta (16º) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, del cual se extrae su fundamento:

“...Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONIIURIS”, así corno las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal (sic) 3º (sic) de la norma in comento en relación a! peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del "PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos;
1. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal; el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS , en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2-,Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que califica esta Juzgadora como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, en tal sentido es de observar;
Al folio CUATRO (04) Y CINCO (05), riela ACTA DE INVESTIGACION PENA, el cual manifiestan entre otras cosas los siguiente:…
Consta en el folio SEIS (06) DERECHOS DEL IMPUTADO.-
Consta en el folio SEIS (06) Y SIETE (07) DERECHOS DEL IMPUTADO.-
Consta en el folio ONCE (11) y DOCE (12), ACTA DE ENTREVISTA realizada a quien dice ser y llamarse THAIS FALERO, quien manifestó y en consecuencia expuso: “resulta ser que el día de hoy me baje de una camioneta cerca de mi residencia, en lo que voy caminando me interceptaron dos sujetos desconocidos a bordo de una moto, uno de ellos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me despojaron de mi cartera marca: CH de color dorado valorada en 2.000,00 Bolívares, contentiva de un sello con el Impre Abogado, un monedero dorado marca: MK, valorado en 200 Bolívares contentivo de las credenciales de abogado, cédula de Identidad, tarjetas de Crédito y debito de los bancos mercantil, B.O.D, un abanico de elaborado en madera, valorado en 100 bolívares, un estuche de maquillaje, marca MK, de color morado, contentivo de maquillajes valorado en 200 Bolívares fuertes, 500 Bolívares en efectivo, un teléfono celular marca ZTE, color azul, no recuerdo más detalles valorado en 1,500 Bolívares, signado con el número 0414-281-90-56 luego consignare la factura, entre otras cosas; cuando los sujetos comenzaron a emprender la huida aviste una patrulla de la PTJ a /a cual les hice señas con las manos y tes manifesté lo sucedido y arrancaron detrás de los sujetos capturándolos unas calles más abajo, luego trasladaron a los sujetos mis pertenencias y a mi hacia esta sede. ES TODO.-”
En el folio DIECISEIS (16), DIECISIETE (17) Y DIECIOCHO (18) consta REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS.-
Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el artículo 236 en su numeral 2o de ia norma adjetiva penal, siendo criterio de carácter vinculante de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala constitucional, en Sentencia de fecha 09- 04-2001, expediente numero 526, cor, ponencia del magistrado Iván Rincón, la cual establece que el Órgano jurisdiccional debe verificar si concurren no solo los fundados elementos de convicción sino todo los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos ante la presunta comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como ACTA DE INVESTIGACION PENA donde deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Y ordinal 3 del peligro del fuga por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse excede del límite máximo establecido por nuestro legislador.
Dándose de esta manera los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinales 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penai, el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS , es decir; supera el límite máximo establecido por nuestro legislador, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que su conducta afecto directamente el bien de la persona. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Décima Sexto de Primera instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados; GABRIEL EDUARDO MONSALVE y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTÍNEZ, plenamente identificados en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y 5 parágrafo, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que el día 31 de Octubre de 2013, fue celebrado el acto de audiencia para oír al imputado, mediante el cual el Fiscal adscrito a la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó a los ciudadanos: GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, contra quienes el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y una vez escuchadas las partes el Juzgador acogió la calificación jurídica dada por la representante fiscal en este acto y en consecuencia decretó la Medida de coerción antes señalada.

Contra dicho fallo, el Abogado, FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, interpuso recurso de apelación, solicitando que sea revocada la referida medida de coerción dictada contra sus defendidos, en base a una errónea precalificación jurídica dada a los hechos y la cual requiere sea modificada, fundamentado su petición en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, finalidad del proceso y estado de libertad, alegando las siguientes denuncias:

1.- “…ÚNICA DENUNCIA
ERROR EN LA IMPUTACIÓN

(Omissis)
…la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…
(Omissis)
…El artículo 133 Orgánico establece los lineamientos para el aseguramiento de los derechos del imputado cuando hace la Advertencia preliminar, donde además de hablar del derecho de acogerse al Precepto Constitucional dice se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables…
…La audiencia de presentación de imputado es el momento trascendental para la imputación en los delitos flagrantes, siendo ese momento donde verdaderamente nace el derecho a la defensa, pues se conocerá de que se investiga y de que se presume incurrió…
(Omissis)
…el (sic) Juez (sic) de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales ya como se dijeron se encuentran la pena eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal, la magnitud del daño causado, entre otros.

Dicho de otra manera, el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informó de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explicó de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia.
(Omissis)
Así las cosas no es capricho de quien objeta recalcar esta carencia, pues en diversas manifestaciones jurisprudenciales se ha determinado la potestad del Juez de Control a la hora de admitir o no una calificación determinada, por ello no abunda en esencia traer a colación alguna de esas manifestaciones.
(Omissis)
Como es innegable, le es dable al Juez de Control modificar la calificación jurídica, más y cuando esta es mal empleada por el Ministerio Público para poder sustentar una medida de coerción personal, en el mejor de los casos, y en otros, por desconocimiento de la norma”.
2.- Que: “El haber avalado una postura incorrecta el A quo incurrió e infirió para una de las partes un gravamen irreparable, ya que sustentó una medida de coerción personal en supuesto inexistente, tal y como fue el delito de Robo Agravado, previsto en la Norma Adjetiva Penal, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para prevenir una justicia ilusoria, peligro de fuga, y pena eventual, entre otros, siendo lo correcto en este caso el delito de Robo Simple ya que no se evidenció la supuesta arma de fuego…”.

Así las cosas, como quiera que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa de libertad, ello sugiere que inexorablemente el deber de esta Alzada es revisar si están llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual para decidir, previamente se realizan las siguientes consideraciones jurídicas:

El artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, dispone que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, será procedente al estar dados los requisitos a que se contrae sus tres extremos. A tales efectos, dicho precepto legal, consagra lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

De la norma antes transcrita, es posible afirmar que la Jueza de Control, una vez revisados los elementos de convicción traídos a su conocimiento, previa solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando concurran los supuestos establecidos en los numerales de la citada norma procesal penal.

Visto lo anterior, se hizo necesario para esta Alzada, analizar y revisar de manera exhaustiva todas las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias que fueron examinadas por la recurrida, a fin de verificar sí efectivamente se puede considerar a los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, como presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En el presente caso se observa que la Jueza A quo, estimó que se encontraba ante la presencia de un presunto hecho punible, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de los sucesos ocurridos el día 30 de Octubre de 2013, según lo plasmado en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, cursante a los folios 4 y 5 del expediente original, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurren los supuestos hechos y la aprehensión de los hoy imputados, dejando constancia de lo siguiente:

“…Encontrándome en labores de investigaciones en la avenida francisco Javier Yánez, vía pública, parroquia San Bernardino, municipio libertador, caracas, distrito capital en compañía del funcionario detective Richard Vásquez, fuimos abordados por una persona de sexo femenino, quien indicó llamarse: Thais Rodríguez...quien nos manifestó que una pareja de motorizados, los cuales se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto de color amarrillo con detalles de color negro de los cuales uno de ellos portaba como vestimenta una chemisse de color anaranjado, así mismo nos indicó que al otro sujeto le faltaba una de las piernas, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojaron de sus pertenencias minutos antes, señalándonos la dirección en la cual habían huido, motivo por el cual se le indicó que debía apersonarse hasta esta sub-delegación, a fin de rendir declaración sobre el presente hecho, seguidamente una vez obtenida esta información y con la premura del caso, procedimos a inquirirle en relación al lugar exacto donde se habían dirigido los sujetos en cuestión. una vez en el lugar, avistamos a una pareja de motorizados los cuales se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto de color amarillo, los cuales coincidían con las características aportadas por la ciudadana víctima en el presente hecho, donde con todas las medidas de seguridad que amerita el caso, procedimos a darle la voz de alto identificándonos debidamente como funcionarios activos pertenecientes a este cuerpo detectivesco, haciendo caso omiso, emprendiendo veloz huida, motivo por el cual se originó una persecución en caliente que terminó a pocos metros, por lo que al momento de obligar a descender a los mismo de referido vehículo, cayó al suelo una cartera de mujer de color dorado, contentiva de varias tarjetas de crédito y débito, un teléfono celular y cédula laminada de la ciudadana antes mencionada citada como víctima del presente hecho, así mismo dichos ciudadanos para el momento intentaron agredir a la comisión policial físicamente, vociferando palabras obscenas en contra de la misma, motivo por el cual se hizo uso de la fuerza progresiva y diferencia, para aprehender a los mismos, motivo por el cual quedaron identificados de la siguiente manera: 1- Gabriel Eduardo Monsalve…no logrando ubicarle ninguna evidencia de interés criminalístico, 2) Calandra Martínez Donys enrique…a quien seguidamente procedimos a realizar un chequeo corporal…no logrando ubicarle ninguna evidencia de interés criminalístico…”.

Al respecto, se observa que la Jueza A quo aunado al acta policial de fecha 30 de Octubre de 2013, acreditó la concurrencia de los demás elementos de convicción, como es acta de entrevista, cursante a los folios 11 y 12 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, y declarada por la ciudadana THAIS DIBEYSA FALERO RODRIGUEZ, en la cual se evidencia lo siguiente:

“…Resulta ser que el día de hoy baje de una camioneta cerca de mi residencia, en lo que voy caminando me interceptaron dos sujetos desconocidos a bordo de una moto, uno de ellos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me despojaron de mi cartera marca: CH de color dorado, valorada en 2.000,00 Bolívares, contentiva de un sello con el Impre Abogado, un monedero dorado marca: MK, valorado en 200 Bolívares, contentivo de las credenciales de abogado, Cedula de Identidad, Tarjetas de Crédito y debito de los bancos mercantil y B.O.D, un abanico elaborado en madera, valorado en 100 Bolívares, un estuche de maquillaje marca MK, de color morado, contentivo de maquillajes valorado en 200 Bolívares Fuertes, 500 Bolívares en efectivo, un teléfono celular marca: ZTE, color azul, no recuerdo más detalles valorado en 1500 Bolívares, signado con el número… luego consignare la factura, entre otras cosas; cuando los sujetos comenzaron a emprender la huida aviste una patrulla de la P.T.J a la cual les hice señas con las manos y se detuvieron les manifesté lo sucedido y arrancaron detrás de los sujetos capturándolos unas calles más abajo, luego trasladaron a los sujetos mis pertenencias y a mi hacia esta sede. Es todo…”.

Ahora bien, los elementos de convicción anteriormente señalados, los cuales fueron advertidos a los imputados y a su defensa técnica, resultaron estimados por la Juzgadora, con el objeto de acreditar el supuesto procesal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así presumir, que los hechos que originaron la presente investigación, se adecuan al tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Siendo importante mencionar que la presente calificación jurídica podría variar en el transcurso de la investigación, y la defensa tendrá la oportunidad que le ofrece o proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 287, de la Ley adjetiva penal.

Considera este Tribunal Colegiado que los imputados de autos al ser aprehendidos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que refleja el acta policial, su conducta o la conducta desplegada por los mismos es considerada atípica y se subsume como bien lo estimó la Juez de la recurrida en la presunta comisión del delito precalificado en el acto de la audiencia oral celebrada el 30 de Octubre de 2013, por lo que en este sentido, debe desestimarse el alegato de la defensa en relación a que a sus defendidos no les fueron explicado los hechos que se le atribuyen, pues su aprehensión fue una situación flagrante y ello se desprende de las actas.

En relación a la denuncia hecha por el recurrente sobre la calificación Jurídica dada a los hechos, es importante resaltar que tal como fueron narrados los hechos por la víctima en el Acta de Aprehensión y acta de entrevista quien es conteste en afirmar que fue amenazada de muerte a fin de ser despojada de sus pertenencias, mas sin embargo a esta altura procesal como lo señala la Defensa solo fue incautada presuntamente una engrapadora, y esta fue en las cercanías del lugar de aprehensión, siendo que dicho objeto no es considerado un arma según lo establecido en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así mismo, pero al mismo tiempo hay que considerar que se esta iniciando una etapa donde debe el Representante Fiscal verificar y ahondar en la investigación a fin de determinar si el hecho fue cometido con arma de fuego o no y de allí dependerá la calificación Jurídica definitiva que se le den a los presentes hechos, por lo que considera esta Alzada que con lo existente en autos a esta altura procesal es suficiente, tal como lo consideró la Juez de la recurrida al darle la calificación jurídica a los hechos imputados. Así se decide.

En el presente caso, los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, realizaron presuntamente todo lo necesario para consumar un delito, al punto que se apoderaron supuestamente de bienes ajenos, pues es claro que la víctima fue presuntamente despojada de sus bienes, logrando los sujetos activos el apoderamiento de los objetos descritos por la victima, sin embargo gracias a que la referida víctima llamó la atención de funcionarios policiales que se encontraban por el sector, y por la efectiva labor realizada al respecto, se logró su captura, siendo que ello se adecua al tipo penal atribuido como un robo agravado consumado, y no como lo quiere hacer ver el recurrente, denunciando una errónea calificación jurídica dada a los hechos.

En otro orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado, que el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, aparece igualmente acreditado a esta altura procesal en la presente investigación, al observarse claramente que existen fundados elementos de convicción que dieron origen a una calificación preliminar ajustada a derecho en esta etapa procesal, con indicios que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos. Al respecto, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que los sindicados de los delito(s) adjudicado(s) han sido presuntos autores o partícipes en los hechos tipificados como punibles.

Esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo a la decisión recurrida, pudo evidenciar en base a este argumento, que la Juez de Primera Instancia en Función de Control, además de lo que a su juicio configuran como suficientes y fundados elementos de convicción, estimó los elementos que representaban el peligro de fuga, al igual que estimo y consideró la pena que podría llegarse a imponer y la gravedad del daño causado, acreditando cuales fueron las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, al presumirse que los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, podrían sustraerse a la persecución penal, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que en virtud del delito imputado, la pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, en concordancia con el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, relativo al peligro de obstaculización.

Tal como se extraer del texto de la recurrida, donde la ciudadana Juez extrae lo elementos que a su criterio, le dan la convicción de la presunta responsabilidad de los imputados de autos en los hechos imputados, a saber:

“...Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONIIURIS”, así corno las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal (sic) 3º (sic) de la norma in comento en relación a! peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del "PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos;
1. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal; el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS , en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
2-,Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que califica esta Juzgadora como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, en tal sentido es de observar;
Al folio CUATRO (04) Y CINCO (05), riela ACTA DE INVESTIGACION PENA, el cual manifiestan entre otras cosas los siguiente:…

Consta en el folio SEIS (06) DERECHOS DEL IMPUTADO.-
Consta en el folio SEIS (06) Y SIETE (07) DERECHOS DEL IMPUTADO.-
Consta en el folio ONCE (11) y DOCE (12), ACTA DE ENTREVISTA realizada a quien dice ser y llamarse THAIS FALERO, quien manifestó y en consecuencia expuso: “resulta ser que el día de hoy me baje de una camioneta cerca de mi residencia, en lo que voy caminando me interceptaron dos sujetos desconocidos a bordo de una moto, uno de ellos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me despojaron de mi cartera marca: CH de color dorado valorada en 2.000,00 Bolívares, contentiva de un sello con el Impre Abogado, un monedero dorado marca: MK, valorado en 200 Bolívares contentivo de las credenciales de abogado, cédula de Identidad, tarjetas de Crédito y debito de los bancos mercantil, B.O.D, un abanico de elaborado en madera, valorado en 100 bolívares, un estuche de maquillaje, marca MK, de color morado, contentivo de maquillajes valorado en 200 Bolívares fuertes, 500 Bolívares en efectivo, un teléfono celular marca ZTE, color azul, no recuerdo más detalles valorado en 1,500 Bolívares, signado con el número 0414-281-90-56 luego consignare la factura, entre otras cosas; cuando los sujetos comenzaron a emprender la huida aviste una patrulla de la PTJ a /a cual les hice señas con las manos y tes manifesté lo sucedido y arrancaron detrás de los sujetos capturándolos unas calles más abajo, luego trasladaron a los sujetos mis pertenencias y a mi hacia esta sede. ES TODO.-”
En el folio DIECISEIS (16), DIECISIETE (17) Y DIECIOCHO (18) consta REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS.-
Tales deposiciones y elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que existen los fundados elementos de convicción a que se contrae el artículo 236 en su numeral 2o de ia norma adjetiva penal, siendo criterio de carácter vinculante de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala constitucional, en Sentencia de fecha 09- 04-2001, expediente numero 526, cor, ponencia del magistrado Iván Rincón, la cual establece que el Órgano jurisdiccional debe verificar si concurren no solo los fundados elementos de convicción sino todo los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos ante la presunta comisión de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, así también en esta audiencia fueron enunciados los fundados elementos de convicción que constan en el expediente, tales como ACTA DE INVESTIGACION PENA donde deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Y ordinal 3 del peligro del fuga por cuanto existe una presunción razonable de peligro de fuga toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse excede del límite máximo establecido por nuestro legislador.
Dándose de esta manera los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 ordinales 1o, 2o, 3o del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en ei art 458 deí Código Penai, el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art 458 del Código Penal, el cual acarrea pena privativa de libertad de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS , es decir; supera el límite máximo establecido por nuestro legislador, en razón de ello es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que su conducta afecto directamente el bien de la persona. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA.-
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Décima Sexto de Primera instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados; GABRIEL EDUARDO MONSALVE y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTÍNEZ, plenamente identificados en la parte inicial de la presente decisión, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y 5 parágrafo, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”

Es de acotar al recurrente que pese a sus argumentos, los imputados de autos deben someterse al proceso iniciado contra ellos, a través de la correspondiente investigación, y con la cual se pueda determinar el grado de participación o autoría en el hecho punible que se les atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar un acto conclusivo, más cuando del dicho policial y de la víctima comprometen presuntamente su responsabilidad penal, así como ya fue advertido, la precalificación jurídica dada en el presente caso la cual puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en contra de los imputados aludidos.

Ciertamente, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 249, 250, y siguientes, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida coerción personal cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter a los presuntos autores o participes de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se debe entender como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, cuando analizó el contenido del artículo 244 ejusdem vigente para la fecha de la sentencia en comento, donde señala lo siguiente:

“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante el Juzgado de Control, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, siendo una de las circunstancias que nos refiere la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Primera Instancia, y revisada la decisión recurrida donde se observa que la misma esta ajustada a derecho, es por lo que se estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, contra la decisión dictada el 31 de Octubre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de los imputados aludidos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto (96º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos GABRIEL EDUARDO MONSALVE ABETTI y DONYS ENRIQUE CALANDRA MARTINEZ, contra la decisión dictada el 31 de Octubre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de los imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. GLORIA PINHO DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

EXP Nº 10Aa-3733-13
SA/GP/JB/da/ro.-