TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Martes (28) de Enero de 2014
203 º y 154 º

Exp. Nº AP21-R-2013-001813
Asunto Principal Nº AP21-L-2013-000248

PARTE ACTORA: ANA PATRICIA BERMUDEZ MEDINA, extranjera, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad Nro. E- 84.940.298.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.145.

PARTE DEMANDADA: Restaurant DRMC, C.A., inscrito inicialmente en la Oficina de Registro Mercantil V del Distrito Capital, bajo el Nº 77, Tomo 645-A-Qto, de fecha 26-03-2002, siendo su última modificación realizada ante la misma oficina de Registro Mercantil, en fecha 10-12-2012, inserta bajo el Nº 23, TOMO 161-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO HANDAM, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.275.

SENTENCIA: Interlocutoria.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 63.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha Veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013).

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 25 de noviembre de 2013.

2.- Recibidos los autos en fecha 13 de enero de 2014, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de audiencia oral para el día 20 de enero de 2014, a las 08:45 A.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte actora recurrente y la parte demandada no recurrente.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 76, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del auto de primera instancia, que se pronunció con relación a la negativa de la prueba de Exhibición de documentos y prueba de Informes, promovidas por la parte actora.

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a la negativa de la prueba de Exhibición de documentos promovida por la parte actora.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que de 06 pruebas que le negó el Tribunal va a desistir 03 puntos; el relacionado con el registro de días y horas de descanso, el de la exhibición de nomina de pago y el de la prueba de informes dirigida al Registro Nacional de Empresas; apelando de: 1) Que la primera prueba que le negaron fue el Cartel contentivo del modo de calcular lo que es la propina y el porcentaje, que la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores establece en el articulo 116, una obligación para los empleadores que tengan trabajadores que devenguen un salario compuesto por una parte fija y otra aditiva del salario, que quedo demostrado que la trabajadora tenia derecho a percibir propinas y porcentaje por el consumo; que fueron promovidas también pruebas en este sentido que no fueron atacadas por la empresa demandada y que al tratarse de una trabajadora del área gastronomica que tiene un salario compuesto por una parte fija mas lo que es la propina como parte del salario y como fue negado el porcentaje sobre el consumo, había un mandato legal del patrono del patrono de establecer como iba a calcular estos 02 conceptos variables; que la Juez inadmitio esta prueba porque en su opinión no se aportaron los datos requeridos para poderse admitir, que esto es falso, que primero es una norma, una obligación del ley que se le impone al empleador para este tipo de salario variable, que en segundo lugar cuando se revisa el libelo que fue consignado como copia se ve que se señalo en el libelo de demanda como en el punto previo del escrito de pruebas todo los datos que debería llevar el cartel, por lo que no existe ninguna causal para que se haya inadmitido esta prueba y mas cuando se trata de una obligación del empleador; 2) Que la otra prueba que le negaron es la referida a la presentación, exhibición, examen y compulsa, que existe una prohibición de que los patronos puedan sacar de la sede de la empresa por el Código de Comercio los libros principales de los comerciantes, es decir el libro de inventario, el libro mayor y el libro diario, que en consecuencia existe una prueba de inspección que comúnmente es una prueba excepcional, que no se acuerda si no hay otras pruebas sobre el mismo hecho; que la Juez negó esta prueba porque en su opinión, existe prohibición por el articulo 41 del Código de Comercio, que no comparte esta opinión porque la prueba no se promovió por este articulo del Código de Comercio, que se refiere a un examen general de los libros de los comerciantes que no esta permitido; que se promovió la prueba por el articulo 42 del Código de Comercio, que el Juez de juicio se traslade a la sede de la empresa a verificar en una fecha determinada los libros de venta porque la empresa cobra un porcentaje sobre el consumo, para verificar los asientos contables para ver si se llevaba o no de acuerdo al articulo 34 de Código de Comercio; que la Sala Constitucional en una sentencia del año 2006, señalo que como esos libros no pueden ser retirados u ordenar que se saquen de la sede del comerciante, el Juez sí puede presentarse allí y analizar y verificar los hechos controvertidos, que se cerceno el derecho a la defensa en cuanto a lo que es demostrar los hechos controvertidos referidos a la parte variable del salario, y 3) Que apelan de lo referido a la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo, que se negó esta prueba porque en opinión de la Juez de juicio, existe duplicidad de pruebas para un mismo hecho, que no conoce ninguna causal prevista en la ley que inadmita una prueba porque existe duplicidad de pruebas por un mismo hecho, que no esta de acuerdo con las horas extras, que es lo debatido, que sí un patrono labora horas extraordinarias esta en la obligación de conformidad con el articulo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitarle a la Inspectoría del Trabajo, una autorización para trabajar horas extras, indicándole quien la va a trabajar, cuando la van a trabajar, quien las va a trabajar, y durante que periodo de tiempo; que el articulo 183 de la misma ley establece una presunción de que sì el empleador no pidio la solicitud de las horas extras o si lo lleva de una manera errada, de que son ciertas los hechos establecido en el libelo de la demanda; que es un hecho controvertido la jornada del actor, en virtud de que existe un reconocimiento de las horas extras por la parte demandada, pero no en la cuantía en que el trabajador las laboro, por lo que es una prueba fundamentar para establecer la presunción del articulo 183, que solicita que se revise la decisión del Tribunal A-quo, en cuanto a los puntos apelados y que se declare con lugar la apelación y que se ordene a la Juez de juicio evacuar estas pruebas.

CAPITULO SEGUNDO.
De las consideraciones para decidir.
Ahora bien, oída la exposición del recurrente, el Tribunal encuentra que revisados los alegatos así como las actas procesales que cursan en la presente incidencia, en cuanto al auto objeto de la apelación, se observa lo siguiente:

1.- La parte actora solicita la prueba de Exhibición de documentos mediante su escrito de promoción de pruebas, señalando lo siguiente:

“ (…) Cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% y la propina: A los efectos de la admisión de esta prueba, manifiesto que los citados registros o carteles se hallan en poder de la demandada por cuanto de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dichos documentos deben ser llevados por el empleador y mas aún cuando se esta en presencia de esta clase de establecimientos, además de tener la obligación de informar por escrito a sus trabajadores. Solicito igualmente que como quiera que el mencionado registro o Cartel es de obligatorio para el patrono y que por mandato legal en estas clases de empresas donde el salario del trabajador es variable se le advierta que si no lo exhibe en la oportunidad legal correspondiente (audiencia de juicio) se atendrá a las consecuencias jurídicas señaladas en el aludido articulo 82 de la Ley Adjetiva laboral. (…)
1.- De conformidad con lo previsto en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el 42 del Código de Comercio, solicito al tribunal se sirva trasladarse a la sede de la demandada, a los fines de que esta EXHIBA al Tribunal y se le practique EXAMEN Y COMPLUSA sobre los asientos contables de los libros de ventas llevados por la empresa demandada que comprendan los periodos que abarcan desde el Siete (07) de noviembre de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012, y sus respectivos respaldos, documentos, que permitan comprobar tales operaciones, dichos asientos contables están relacionados con los hechos controvertidos en la presente causa (conformación y cuantificación de los salarios, conceptos y pagos efectuados a mi representado, por caso porcentaje sobre el consumo y propinas reflejadas a través de pagos con tarjetas de crédito y debito por parte de los comensales), que están orientados a la solución del presente conflicto, en virtud que durante el tracto de su relación laboral tenia derecho a una proporción sobre el porcentaje de las ventas por consumo y la demandada lo establecía a su criterio y no sobre las ventas brutas…”

2.- La Jueza A-quo negó la admisión de la prueba de exhibición y la prueba de informes señalando lo siguiente:

“…En cuanto a la exhibición de: 1) registro de días y horas de descanso y de horarios de trabajo, 2) cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% y la propina, y 3) nóminas de pago correspondiente a los períodos que abarcan desde el 07 de noviembre de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012, específicamente relacionadas con los pagos efectuados a la actora, este tribunal la inadmite por manifiestamente ilegal, por cuanto no consignó la copia ni afirmó los datos del documento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que la parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe acompañar a la solicitud de exhibición una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca del contenido del documento, requisito que tiene como finalidad, por una parte, delimitar las consecuencias que acarrea para el requerido a exhibir la no presentación del documento ante el órgano jurisdiccional, por otra parte, fijar la pertinencia de la exhibición solicitada. En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 0693 de fecha 6 de abril de 2006, caso Transporte Vigal C.A. y sentencia número 1245, de fecha 12 de Junio de 2007, caso Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), con relación a los requisitos de admisibilidad de la prueba de exhibición. Así se establece.-
En cuanto al capítulo V denominado de la prueba de presentación, exhibición, examen y compulsa promovió la exhibición, examen y compulsa sobre los asientos contables de los libros de ventas llevados por la empresa demandada, que comprendan los períodos que abarcan desde el 07 de noviembre de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2012, este Tribunal niega la admisión de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Código de Comercio, según el cual no puede acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso. Así se establece.(…)
En cuanto a los informes promovidos a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal observa que la prueba de informes contenida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está dirigida a recabar información acerca de los hechos litigiosos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso y que aparezcan en dichos instrumentos o copia de los mismos, las cuales no sean de fácil acceso por parte del promovente, con la finalidad de aportar al proceso el contenido de lo que está en dichos documentos o papeles. A los fines de su admisión este Tribunal observa que la parte promovente ya promovió esta prueba por el medio de exhibición y la cual fue admitida, en tal sentido se niega su admisión por cuanto no puede existir duplicidad de pruebas para demostrar un mismo hecho. Así se establece…”

3.- La apelación se circunscribe en determinar la admisibilidad de los medios de prueba (exhibición de documentos e informes) propuesto por la parte actora. Ahora bien, indica el recurrente en su exposición ante esta alzada, que su primer punto de apelación versa sobre la exhibición del Cartel contentivo de la forma de distribuir entre los trabajadores el 10% y la propina. Respecto a la prueba de exhibición de documentos debe señalarse que la misma se encuentra prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece que:

“…La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje…” (Negrilla de este Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

A.- Asimismo sobre la prueba de exhibición la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1245, de fecha 12 de junio de 2007, señaló lo siguiente:

“(…) para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición del interesando (…)”.(Negrilla de este Juzgado 2° Sup. del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

B.- En tal sentido se puede observar que en los casos en los cuales se solicite la exhibición de alguno de los documentos que por mandato legal debe llevar el patrono, debe consignarse necesariamente copia del documento requerido o en su defecto señalarse su contenido, a los fines de tener especificados los hechos que se pretenden demostrar con las documentales cuya exhibición se solicita, y pueda de esta manera aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la referida norma legal, como es el de tenerse como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante o en su defecto tenerse como ciertos, los datos afirmados acerca del contenido del documento en caso de que la parte intimada a exhibir incumpla con dicha exhibición.

C.- Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el alcance e interpretación del artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido debemos señalar que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos concretos y específicos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

D.- De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar sí la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible. En el presente caso, la documentación cuya exhibición se solicita, es de aquella que por mandato legal debe llevar todo empleador; sin embargo, se observa que el promovente no cumplió con el requisito de acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos concretos y específicos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento los cuales quiera hacer valer como ciertos y exactos. Debiendo señalar este Juzgador que el sentido de afirmar los datos del contenido del documento o presentar la copia del mismo, es que al momento de que la parte ordenada a exhibir no cumpla con dicha carga, deba tenerse como cierto y exacto lo afirmado por el promovente.

E.- Se observa que en el caso que nos ocupa, en el primer punto de apelación referido con la “…EXHIBICIÓN DEL CARTEL CONTENTIVO DE LA FORMA DE DISTRIBUIR ENTRE LOS TRABAJADORES EL 10% Y LA PROPINA…”, la parte promovente apelante no dio cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la admisibilidad de dicha prueba. En tal sentido a consideración de este juzgador la prueba promovida no cumple con los requisitos para ser procedentes por cuanto la parte actora debía consignar copia de los documentos que pretendía fuese exhibido o por lo menos debió afirmar los datos contenidos en los mismos, lo cual no hizo, en tal sentido, esta Alzada mantiene el criterio sostenido por el Tribunal A quo, por lo cual, se niega su admisión. ASÍ SE ESTABLECE.-

4.- En cuanto al segundo punto apelado relacionado con que el Tribunal A-quo negó la Prueba de presentación, exhibición, examen y compulsa sobre los asientos contables de los libros de venta llevados por la empresa demandada, todo ello a los fines de demostrar que el accionante tenia derecho a una proporción sobre el porcentaje de las ventas por consumo y que la demandada lo establecía a su criterio y no sobre las ventas brutas y que la prueba fue negada de acuerdo a lo establecido en el articulo 41 del Código de Comercio, que no comparte esta opinión porque la prueba no se promovió por este articulo del Código de Comercio, que se refiere a un examen general de los libros de los comerciantes que no esta permitido; que se promovió la prueba por el articulo 42 del Código de Comercio, que el Juez de juicio se traslade a la sede de la empresa a verificar en una fecha determinada los libros de venta porque la empresa cobra un porcentaje sobre el consumo. Al respecto resulta necesario para esta Alzada, hacer mención del artículo 32 del Código de Comercio que textualmente establece lo siguiente:

“… Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá, obligatoriamente, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios.
Podrá llevar, además, todos los libros auxiliares que estimare conveniente para el mayor orden y claridad de sus operaciones…”

A.- De igual manera el Código de Comercio trae una regulación específica en cuanto a la forma como el comerciante debe llevar sus libros y el articulo 39 del mismo Código establece que los libros auxiliares de contabilidad llevados por los comerciantes, han de reunir los mismos requisitos que se prescriben con respecto a los libros necesarios, esto es, en cuanto a la necesidad de la presentación al Tribunal o Registrador Mercantil para ponerlos en uso, de la prohibición de alterar los asientos y fechas de las operaciones, en cuanto a los espacios en blanco, borrones, interlineaciones, raspaduras o enmendaduras, entre otros, indicados en el articulo 36 eiusdem. Por lo que al cumplirse con tales especificaciones, éstos libros auxiliares que el comerciante decida llevar para el mejor y mas conveniente orden y claridad de sus operaciones, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el Código, se convierten en libros legales.

B.- Sobre el alcance e interpretación de los referidos artículos del código de Comercio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

“…En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.
El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.
Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. (…)
Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.
La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. …Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio). (Negrilla de este Tribunal Sup. del Trabajo).

Al respecto, es importante señalar que el derecho de revisión de los libros de comercio está taxativamente regulado en los artículos 41 y 42 del Código de Comercio, y conforme a las referidas normas, sólo en los supuestos allí previstos procede con alcance general, la revisión de los libros de comercio de una sociedad mercantil; de tal forma, los medios establecidos en dichas normas son los únicos y exclusivos medios de probanza acerca de los libros de los comerciantes, los cuales deben producirse en juicio, por lo que se excluye la posibilidad de su preconstitución extrajudicial, en razón de lo cual, ésta alzada considera que la prueba solicitada en tales términos, es manifiestamente ilegal ya que el objeto que persigue la exhibición es practicar un EXAMEN Y COMPULSA, prohibido expresamente en nuestra legislación. Así se establece.

C.- Ahora bien, conforme el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece una excepción probatoria para quien promueve dicha prueba, en los términos del articulo, de aquellos documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, sin necesidad de presentar medio de prueba que constituya la presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. Ahora bien, ya se ha establecido que el Código de Comercio prevé cuáles son aquellos libros que debe llevar un comerciante, esto es, el libro Diario, el libro Mayor y el de Inventarios, asimismo, se ha advertido en cuanto a que el comerciante puede llevar todos los libros auxiliares que estimare necesarios, en este ultimo caso, la parte debe al promover la prueba indicar la naturaleza del Libro cuya exhibición se solicita y traer la prueba de la presunción en cuanto a la existencia del libro, toda vez que efectivamente al ser libros auxiliares, cuya decisión solo depende de la voluntad del comerciante, debe existir por lo menos un medio de prueba que constituya la presunción de la existencia de tal Libro, ya que de lo contrario con la simple afirmación no se pudiera decidir sobre la admisibilidad del medio propuesto.

D.- En el presente caso la parte actora promovente no consignó las copias correspondientes a los asientos contables de los Libros de Ventas, aduciendo igualmente, que se trata de un examen particular de asientos contables específicos y sus correspondientes soportes, en un periodo comprendido desde el 07 de noviembre de 2007 al 30 de septiembre de 2012. En tal sentido, al no considerar esta Alzada que la exhibición promovida de conformidad con el Artículo 82 en su primer aparte, cumpla con los requisitos legales para su admisión llega a la conclusión que el medio propuesto resulta ilegal por la forma como fue propuesto. Con base a lo expuesto, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en relación a este punto, y se confirma el auto recurrido con otra motivación. ASÍ SE ESTABLECE.

5.- En relación a tercer punto apelado relacionado con que el Tribunal A-quo negó la Prueba de Informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, para que informe y remita copia de: “…1).- Sobre el Permiso que la empresa demandada RESTAURANT DRMC, C.A, conocido como Restaurant BUONO ha solicitado para trabajar horas extraordinarias de conformidad con lo previsto en el articulo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 2).- Sobre la solicitud del registro del Registro y sellado del Libro de Horas Extras de la empresa demandada RESTAURANT DRMC, C.A, conocido como Restaurant BUONO a presentado por ante esa Inspectoría, conforme a lo previsto en el articulo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras…”, y que la prueba fue negada porque en opinión de la Juez de juicio, existe duplicidad de pruebas para un mismo hecho, que no conoce ninguna causal prevista en la ley que inadmita una prueba por tal circunstancia; debe señalarse que la Prueba de Informes se encuentra regulada en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en la cual se señala lo siguiente:

“Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellos, cualquier informe sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos o copia de los mismos. (…)”

A.- Al respecto la Sala Constitucional en sentencia No. 2575 de fecha 24 de septiembre de 2003, señala que la Prueba de Informes no debe ser sustituta de la prueba documental, cuando ésta este al alcance de la promovente. Por lo que esta alzada observa que la parte recurrente pudo traer al proceso por otros medios probatorios más idóneos y expeditos lo relativo al permiso que la empresa demandada ha solicitado para trabajar horas extraordinarias y la solicitud del registro y sellado del libro de horas extras de la accionada, que menciona en su escrito de promoción de pruebas, por lo que fácilmente ha podido traer a los autos lo concerniente a estas solicitudes dirigidas a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; estando esta alzada de acuerdo con la decisión del Tribunal A-quo, por lo que se niega la admisión de dicho medio probatorio, y se confirma el auto recurrido con otra motivación. ASÍ SE ESTABLECE.

6.- Resuelto los puntos objetos de apelación es forzoso para este Juzgador declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PEREZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; confirmando el fallo apelado, pero con diferente motiva, no habiendo condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER PEREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 25/11/2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo el fallo apelado pero con diferente motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil catorce (2014).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. GLORIA MEDINA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. GLORIA MEDINA