TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, catorce (14) de enero de 2014
203º y 154º
ASUNTO: AH19-X-2012-000116.-
Asunto principal: AP11-M-2012-000651.-
PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS ( antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección BANCARIA “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, ca´racter este que se desprende del decreto presidencial número 7.229, de fecha 09 de febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la Républica Bolivariana de Venezuela, número 39.364, de esa misma fecha, actuando conforme a lo previsto en los artículos 107, segunda aparte del 111, numeral 2, del 113 y de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, antes identificado, el cual acredita al BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Guarenas, Estado Miranda, Constituida originalmente como ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA, COMPAÑÍA ANONIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (ARRENDAVEN ARRENDAMIENTO FINANCIERO) Y PRO- VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., domiciliada inicialmente, en la Ciudad de Caracas e inscrita inicialmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1969, bajo el N° 75, tomo 93-A, modificados,en distintas oportunidades sus Estatutos Sociales, transformadas en Banco Universal, según consta en asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 12, tomo 188-A-Pro, empresa que absorbió como producto del proceso de fusión a la sociedad mercantil PRO-VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., domiciliada en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, constituida originalmente como sociedad civil, según Acta inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 27 de septiembre de 1963, bajo el Nº 158, folios 243 al 247, Tomo IV, Protocolo Primero, proceso de transformación y fusión y transformación que consta en Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA, COMPAÑÍA ANONIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (ARRENDAVEN ARRENDAMIENTO FINANCIERO) Y PRO- VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., celebradas el 28 de febrero de 2003, bajo el Nº 12, Tomo 188-A Pro, y por ante e Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2003, bajo el Nº 100, Tomo 851-A, respectivamente, posteriormente cambiada a su denominación social por la actual, conforme consta en asiento inscrito en el citado Registro Mercantil en fecha 3 de febrero de 2004, bajo el N° 65, tomo 13-A-Pro, por lo que BANCO PRO-VIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO) es la sucesora a título universal de PRO-VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., cuya última modificación estatuaria se evidencia en Acta De Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 31 de marzo de 2008, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 2008, bajo el N° 40, tomo 72-A-Pro; y considerado en punto de cuenta Nº 127 del 28 de junio de 2012.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ODALYS ANAHIR LOPEZ GIMENEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V-10.635.534, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 69.569.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES PROGEMINIS C.A., inscrita por ante la Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de enero de 1996, anotado bajo el Nº 33, Tomo 17-A Pro; modificada sus estatutos en fecha 01 abril de 2009, bajo el Nro. 15, Tomo 52-A.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de noviembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (vía ejecutiva) sigue FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS ( antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección BANCARIA “FOGADE”) contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES PROGEMINIS C.A., ordenándose la citación de ésta, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos a fin de librar la compulsa y oficio a la Procuraduría General de la República, así como aperturar el cuaderno separado de medidas.-
Consta al folio sesenta y cuatro (64) de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2012-000651, que en fecha 02 de agosto de año 2013, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 05 del mismo mes y año, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representada suscribió un pagaré con la Sociedad Mercantil INVERSIONES PROGEMINIS C.A., quien fue representada en ese acto por PEDRO RAFAEL URBINA BOLET, el cual fue otorgado por la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 16.000.000,00), conviniéndose que el mismo devengaría intereses convencionales a partir de su liquidación calculados inicialmente a la tasa activa referencial del 24 % anual, dichos intereses serían cancelados mensualmente al vencimiento de cada mes hasta la cancelación definitiva del monto adeudado; el cual la demandada se comprometió a cancelar a los 180 días, contados a partir de la fecha de liquidación del pagaré.
Igualmente se estableció que por mora la sociedad mercantil INVERSIONES PROGEMINIS, C.A., pagaría a la actora el 3% de intereses moratorios que serián calculados sobre la porción de capital en estado de atraso, salvo en el juicio, que se calcularán sobre el saldo insoluto de la deuda.
Que es el caso, que la demandada dejó de cancelar a su representada el monto de capital, intereses convencionales y los de mora, cantidad que asciende a VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 29.248.059,99) y por cuanto han sido infructuosas las gestiones tendientes a hacer efectivo el pago de la deuda no queda otra vía que proceder judicialmente a obtener el pago, por lo que ha recibido instrucciones expresas de su poderdante para demanda como en efecto demanda.-
Luego, la representación actora en su escrito libelar solicitó lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal se sirva decretar Medida de Embargo Ejecutivo sobre bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de la obligación demandada y las costas prudencialmente calculadas por éste Tribunal, a los fines de garantizar a mi poderdante el pago de lo acordado en el contrato de Préstamo …”
En fecha 12 de agosto de 2013, la Abogado ODALYS LÓPEZ, en su carácter de apoderada actora, solicita mediante diligencia a este Juzgado se sirva proveer sobre la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitado sobre el bien propiedad de la parte actora; por lo que en atención a ello, este Despacho en fecha 9 de octubre del año en referencia, dictó auto mediante el cual apertura un lapso probatorio a efecto de que la diligenciante amplíe las pruebas en relación a la solicitud de medida de Prohibición de Enajenar y –Gravar por ella efectuada.
Siendo así, la representación judicial de la parte actora, comparece en fecha 24 del mismo mes y año, y consigna copia simple del auto de admisión de demanda cursante en el expediente AP11-M-2012-000271, distribuido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y
Bancario de esta Circunscripción Judicial.-
Finalmente, en fecha 9 de diciembre de 2013, comparece nuevamente la representación Judicial de la parte actora y solicita a este Juzgado se pronuncie respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Por otro lado, el artículo 587 del mismo Código, señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Ahora bien, en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
Omissis…
“En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.

Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:

“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al caso bajo estudio, después de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso y al no constar en autos certificación registral que demuestre la propiedad del inmueble NIEGA en esta etapa del proceso la medida solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (vía ejecutiva) sigue FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS ( antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección BANCARIA “FOGADE”) contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES PROGEMINIS C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor en virtud de no existir en esta etapa del proceso peligro manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero de 2014.- Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

Abg. JENNY LABORA ZAMBRANO.
Asunto: AH19-X-2012-000116.-
INTERLOCUTORIA.-