TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE JUICIO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, once (11) de febrero de dos mil catorce (2014)
203º y 154º
Exp. Nº AP21-L-2013-002152

PARTE ACTORA: LEIVY JOSÉ MOTTA FLORES, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.056.282.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARMEN GÓMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.129.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT ANTIGUA BISTRÓ ITALIANO DE LA CORPORACIÓN FACTORÍA 27, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2003, bajo el N° 59, tomo 801-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CLAUDIA LÓPEZ Y CARLOS ZUMBO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 110.121 y 91.505, respectivamente.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

CAPITULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por el ciudadano Leivy José Motta Flores contra la entidad de trabajo Restaurant Antigua Bistro Italiano de la Corporación Factoría 27, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 18 de junio de 2013, la cual fue admitida por auto de fecha 21 de junio de 2013 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Notificada la demandada, en fecha 17 de julio de 2012 tuvo lugar la celebración la audiencia preliminar ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, celebrándose su última prolongación en fecha 18 de noviembre de 2013, fecha en la que se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, dándose así por concluida la audiencia preliminar; enviándose el expediente a los Tribunales de Juicio, una vez contestada la demanda, correspondiéndole por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 02 de diciembre de 2013, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 09 de diciembre de 2013, admitió las pruebas promovidas por las partes y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 04 de febrero de 2014, a las 11:00 a.m.

Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, en fecha 04 de febrero de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la evacuación de las pruebas, dictándose el dispositivo del fallo.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, este Tribunal examinará tanto los alegatos de las partes contenidos en el escrito libelar y en la contestación, como los expuestos en la audiencia oral de juicio, en los términos siguientes:

La parte actora en su libelo adujo: Que prestó sus servicios para la demandada como mesonero desde el 10 de septiembre de 2011 hasta el 15 de febrero de 2013, para un total de 01 año, 05 meses y 05 días; que la demanda terminó por renuncia; que horario de trabajo era el siguiente: domingo a miércoles de 4:00 pm a 6:00 pm y de 7:00 pm a 1:00 am, jueves viernes y sábados de 5:00 pm, a 6:00 pm y de 7:00 pm a 2:00 am, con un día de descanso semanal; que no le cancelaron sus beneficios laborales de conformidad con lo establecido en la Ley; que los conceptos derivados de la relación de trabajo eran pagados en base al salario denominado “de la casa”, sin tomar en cuenta lo devengado por concepto de propina, siendo que debe ser incluido a los fines de determinar la base para el cálculo del pago de las horas extra y el bono nocturno; que la suma del salario de la casa y de la propina, debió ser la base de cálculo para el pago de los demás conceptos; que la propina, horas extra nocturnas, bono nocturno y días domingos, eran percibidos de manera regular y permanente y que es la suma de todos estos conceptos, lo que debe ser tomado como salario normal, base de cálculo para el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades por lo que solicita se condene a la demandada al pago de las diferencias en dichos pagos, respecto de los montos recibidos; que siendo la duración de la relación de trabajo 01 año, 5 meses y 5 días, en base al salario integral se le adeuda la cantidad de Bs. 54.296,00; que de acuerdo a los recibos de pago, se le cancelaban 8 horas extraordinarias nocturnas mensuales, y como quiera que no se tomaba en cuenta lo percibido por concepto de propina se le adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 12.070,00; que se evidencia el pago de 96 horas mensuales por concepto de bono nocturno, y al no incluirse la propina en lo pagado, se adeuda por este concepto la cantidad de Bs. 22.284,00; que en lo referente al pago de los días feriados y domingos laborados, tampoco se incluyó lo percibido por propina, adeudándose en consecuencia por este concepto, la cantidad de Bs. 3.615,00 por días feriados y Bs. 40.467,00 por domingos laborados; que por días de descanso, siendo que sólo se disfrutaba de 1 día de descanso en contravención a los estipulado en los artículos 120 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se le adeuda la cantidad de Bs. 23.820,00; que por concepto de vacaciones y bono vacacional se le adeuda la cantidad de Bs. 16.804,00; que por concepto de utilidades, las cuales deben se recalculadas en base al total de lo percibido, incluido el concepto de bono vacacional, se le adeuda la cantidad de Bs. 22.098,00; que en total se le adeuda la cantidad de Bs. 195.454,00; por último solicita se condene a la demandada al pago de intereses sobre las prestaciones sociales.

La parte demandada en su contestación: Reconoció la fecha de ingreso alegada en el escrito libelar y señaló como fecha de terminación el 07 de febrero de 2014, para un total de 01 año, 4 meses y 28 días de servicio; alegó que al inicio de la relación de trabajo el actor firmó una condición de oferta, una carta de selección y un contrato de trabajo donde se estipuló entre otras cosas que el salario a devengar sería de Bs. 1.548,22 mensuales, pagado de forma quincenal, que recibiría 15 días de vacaciones, 7 días por bono vacacional, 30 días de salario por concepto de utilidades y que la propina de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estipuló en la cantidad de Bs. 100,00 mensuales; que el trabajador fue informado de todos los ajustes salariales realizados; que se le ofreció por concepto de liquidación luego de la renuncia del trabajador la cantidad de Bs. 10.840,00, liquidación esta que no fue aceptada por el trabajador, recomendándosele en el departamento de recursos humanos, acudir al Ministerio del Trabajo; que en el Ministerio del Trabajo se le recalculó las prestaciones sociales arrojando un monto de Bs. 22.464,74 monto este con el cual la empresa no estuvo de acuerdo por cuanto el salario usado por el trabajador no eran el correcto, toda vez que el tasó la propina al inicio de la relación laboral en Bs. 100,00 mensuales y que el local no cobraba el 10% por el servicio; que el actor devengaba salario fijo, horas extra, horas extra nocturnas, bono nocturno, domingos y festivos laborados, los cuales fueron cancelados, según se evidencia en los recibos de pago; que el actor omite en su libelo, el haber tasado la propina al inicio de la relación de trabajo, y que se desconoce el monto que por tal concepto se alega en el escrito libelar; que la administración de la propina la realiza el personal que la recibe, por lo que encuadra en las llamadas propina graciosas o gratificatorias, donde el monto de las mismas es determinado por vía de Convención Colectiva de Trabajo o por acuerdo entre las partes, como en el presente caso; reconoce la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el cargo y el motivo de culminación; niegan la fecha de culminación, la transgresión de derechos alegada por el trabajador, así como las cantidades de dinero señaladas por el actor en su libelo; niegan adeudar Bs. 54.296, por concepto de prestaciones sociales, Bs. 12.070,00 por concepto de horas extraordinarias, Bs. 22.284,00 por concepto de bono nocturno, Bs. 3.615,00 por concepto de días feriados y días domingos, Bs. 23.820,00 por concepto de días de descanso, alegando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la nueva jornada de trabajo comenzaría a regir a partir de mayo de 2013; niega adeudar la cantidad de Bs. 16.804,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional y por último negó adeudar la cantidad de 22.088,00 por concepto de utilidades.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

La representación judicial de la parte actora manifestó que: Trabajó desde septiembre de 2011 hasta febrero de 2013 para la demandada; que suscribió un contrato a tiempo determinado, del cual nunca se le dio copia al actor, solicitando la nulidad del mismo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el contratar a tiempo determinado, es una táctica usada por ellos para evadir la estabilidad laboral que ampara a los trabajadores; con relación a la propina, en la cláusula tercera del contrato, se señala que el patrono era quien suministraba la propina y que la cancelaba quincenalmente, lo cual sucedió de esta forma desde el inició de la relación, hasta el mes de febrero de 2012, donde le pasan una comunicación, donde le dicen que no continuarían suministrando la propina, que el actor no tiene idea de cuánto realmente era la propina, que nunca le dieron un recibo, ni contaron la propina en su presencia, que en los recibos de pago se puede verificar que no existe el pago de la propina; que en cuanto al monto de la propina, en caso que no se declare la nulidad del contrato, solicita que la propina sea evaluada de manera diferente a los Bs. 100,00 toda vez que de acuerdo con esto, solo corresponde al actor Bs. 3,33 diarios por este concepto; que se desprende de los recibos de pago, el que existen diferencias en el cálculo y en el pago del bono nocturno, que los días domingos y feriados son pagados de forma sencilla, y no con el recargo establecido en la ley; que solicita el pago de la liquidación se realice tomando en cuenta un monto real para la estimación de la propina y no el monto irrisorio que se pretende y que el pago de utilidades y la diferencia de las vacaciones sea realizados en base a ello. Que la reclamación es por prestaciones sociales, la diferencia de los montos percibidos durante la relación de trabajo por la diferencia en la propina y la nulidad del contrato.

La representación judicial de la parte demandada manifestó: Que el cargo del demandante era mesonero, reconoce la relación laboral, y la fecha de inicio de la misma, discrepando de la fecha de terminación, alegando que esto sucedió el 07 de febrero de 2013; que la demandada no cobra el 10% de servicio ni administra la propina, siendo el encargado de esto el capitán de los mesoneros; que en relación al contrato de trabajo, allí se tasó la propina en la cantidad de Bs. 100,00 mensuales y que el actor tenía pleno conocimiento de ello; que todos los pagos realizados al actor se realizaron en el marco legal y se le cancelaba el salario mínimo, contrario a lo alegado por el actor en su escrito libelar; que respecto a los días de descanso, siendo que la parte actora reclama 2 días de descanso semanales, no aplica por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece una vacatio legis, hasta mayo de 2013, por lo que nada se le adeuda; sobre el pago del bono nocturno, si la demandada cometió un error en el cálculo de dicho concepto, están dispuestos a reconocerlo siempre que se tome en cuenta el salario base para el pago de esos montos, no obstante, la parte actora insiste en la inclusión de la propina, siendo que el monto de la misma fue tasado; que simplemente se contrató por un año, contrato este que podía ser renovado por un año mas, pero que no fue renovado sino que continuó trabajando allí por lo que la relación se transformó en una a tiempo indeterminado, y que en ningún momento se violentó su estabilidad, toda vez que la relación de trabajo culminó por renuncia voluntaria; que se tasó de mutuo acuerdo la propina, desde el inicio de la relación de trabajo; que la demandada nunca ha cobrado el 10% sobre el consumo.

CAPITULO III
DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, de igual forma, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de demostrar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar lo pretendido por el demandante.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, si el demandado niega la prestación personal del servicio le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual el Tribunal hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior, tenemos que la demandada reconoce la vinculación de naturaleza laboral con el trabajador y que ésta fue a tiempo indeterminado y que desempeñó el cargo de Mesonero; así mismo, admite la fecha de ingreso (10/09/2011); admite y reconoce que la relación de trabajo culminó por retiro voluntario del trabajador; admite que el salario estaba compuesto por el salario básico, recargo por domingos y festivos laborados, bono nocturno, horas extras y propinas, por lo que éstos hechos se entienden como fuera de la controversia. Así se establece.

No obstante lo anterior, la demandada señaló que la fecha de finalización de la relación de trabajo fue el 07/02/2013 y no el 15/02/2013 como se indica en el libelo; que si bien el trabajador percibía propina, la misma se tasó en Bs. 100,00 mensuales, por lo que desconoce el valor que por propina se indica en el libelo y por ende se encuentran errados todos los cálculos presentados en la demanda; que no tiene obligación de pagar los dos días de descanso continuos conforme a lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues la jornada allí prevista entraba en vigencia a partir de un año de promulgada la Ley y por cuanto el trabajador se retiró antes de esa fecha, la empresa estaba dentro del lapso para ajustar la jornada de trabajo con participación de los trabajadores.

En virtud de lo anterior, corresponderá a la parte demandada demostrar la fecha de terminación de la relación de trabajo alegada en su defensa (07/02/2013) , así como el valor acordado sobre la propina, correspondiéndole a este Tribunal decidir si se encuentran ajustados a derecho o no las pretensiones del escrito libelar. Así se establece.

En tal sentido, a los fines de decidir sobre lo anteriormente analizado, debe este Tribunal entrar a analizar las pruebas cursantes en autos:

CAPITULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

1. Prueba instrumental:

A).- Cursa a los folios 38 al 55 del expediente, copias simples de recibos de pago emitidos por la accionada a nombre del demandante, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte demandada, por lo cual se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los montos devengados por el actor, por concepto de sueldo quincenal, horas extras nocturnas, bono nocturno, domingos laborados, días feriados diurnos y nocturnos laborados, así como las deducciones realizadas por concepto de inasistencia injustificada, seguro social, régimen prestacional de empleo, consumo restaurant, ley de vivienda y hábitat, FAOV y vales. Así se establece.

B).- Cursa en el folio 56 del expediente, copia simple de relación de horarios de trabajo de la semana que va del 24/11/2012 al 30/11/2012, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada, no obstante, observa esta Juzgadora que el horario de trabajo no forma parte de la presente controversia, por lo que la documental se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

2.- Prueba Testimonial:

Promovió la testimonial de la ciudadana Marlys Salcedo Suárez, la cual compareció a la audiencia de juicio a rendir su testimonio. De sus deposiciones pudo desprenderse que la testigo trabajó como asistente de cajero para la demandada, hasta el 2012, por un tiempo aproximado de 3 años y ocho meses, que no tenía acceso a la propina por cuanto no era parte de su trabajo, pero sí estaba pendiente de algunas cosas, y que aún cuando los contratos eran realizados en las oficinas, con motivo de su cargo, sabía quienes estaban en la empresa fijos o por contrato; que los contratos de todos los trabajadores eran a tiempo determinado, primero por 3 meses y luego por 6 meses, que cuando terminaba un contrato se le informaba al trabajador y se le pagaba su liquidación, que el día domingo y feriado se pagaba sencillo, que la propina fue administrada por el restaurant un tiempo y después se le dio tal administración a los capitanes, que nunca vio un recibo ni un control de la propina, que a veces en los eventos grandes se cobraba el 10%, que a veces agarraban a Mesoneros de la Sala para pasarlos a la Sala de esos Eventos para que ayudaran a los demás mesoneros contratados para ese evento. Analizadas las respuestas dadas por la testigo conforme a las reglas de la sana crítica y por resultar conteste en sus dichos y no haber incurrido en contradicciones, la misma es apreciada por este Tribunal. Así se establece.

Pruebas de la Parte demandada:

1. Prueba instrumental:

A).- Cursa a los folios 60 al 62 del expediente, contrato de trabajo suscrito entre Corporación Factoría 27, C.A. y el ciudadano Leiva José Motta Flores en fecha 10 de septiembre de 2011, y “Condiciones de la Oferta” las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la parte actora, por lo cual se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas, que el salario fijo pactado entre las partes, fue el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; que se concede al trabajador el derecho a percibir propinas voluntarias de los clientes; que el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas fue tasado en Bs. 100,00 mensuales; que se acordó la exclusión de un 10% del salario normal a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, bono vacacional, horas extra, bono nocturno, trabajo en días feriados, de descanso, domingos, eventuales salarios, caídos, u otras indemnizaciones surgidas con ocasión de la relación de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional conforme al primer aparte del parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

B).- Cursa a los folios 63 al 98 y 106 al 107 del expediente recibos de pago emitidos por la demandada a nombre del demandante, los cuales son del mismo tenor de los consignados por la parte actora, los cuales cursan a los folios 38 al 55 del expediente, los cuales fueron previamente analizados por esta Juzgadora, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.

C).- Cursa al folio 99 del expediente, comunicación de fecha 16 de febrero de 2012 suscrita por el actor en señal de haber sido notificado por la accionada de un aumento de salario, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora por lo que se otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma, que desde la referida fecha el actor aceptó un nuevo tipo de salario, siendo el nuevo salario básico fijo la cantidad de Bs. 1.800,00. Así se establece.

D).- Cursa al folio 100 del expediente, notificación de selección la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, por lo que se le aprecia valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el actor fue seleccionado para el cargo de Mesonero, siendo su salario base el de Bs. 1.548,22, disfrutaría 15 días de vacaciones, 07 días de bono vacacional, 30 días de utilidades. Así se establece.

E).- Cursa a los folios 101 al 105 del expediente amonestaciones, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la parte actora, no obstante, las mismas no aportan elementos a la solución de la presente controversia por lo son desechadas. Así se establece.

F).- Cursa en el folio 108 del expediente, original de carta de renuncia la cual no fue atacada por la parte actora, por lo que se lo otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la relación de trabajo culminó el 07/02/2013 cuando el trabajador manifestó que renunciaba al cargo de mesonero a partir de esa fecha y que no laboraría el preaviso de Ley. Así se establece.

G).- Cursa en el folio 109 del expediente, constancia de registro del trabajador de fecha 30 de noviembre de 2011, la cual no fue impugnada por la parte actora, por lo cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el actor fue inscrito por la demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) desde el 10 de septiembre de 2011. Así se establece.

H).- Cursa en el folio 110 del expediente, participación de aumento de salario emitida por la demandada y recibida por el actor, de fecha 31 de agosto de 2012, la cual no fue impugnada por la parte actora, por lo cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que desde el 01 de septiembre de 2012, el salario básico mensual del trabajador es de Bs. 2.359,80. Así se establece.

I).- Cursa en los folios 111 y 112 del expediente, copia simple de cálculo de prestaciones sociales efectuado por la Inspectoría del Trabajo, la cual no fue impugnada por la parte actora, no obstante, observa esta Juzgadora que la misma no aporta elementos a la resolución de la presente controversia, por lo que la misma se desecha. Así se establece.

2.- Prueba Testimonial:

Promovió la testimonial de los ciudadanos: Rolman Joel Ramírez Chacón y Evirsson Wilfredo Gutiérrez Pulido, quienes no comparecieron a rendir su testimonio, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

3.- Prueba de Informes:

Promovió prueba de informes a la entidad bancaria Banco del Caribe, Banco Universal (Bancaribe), cuyas resultas no cursaban a los autos al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, desistiendo en esa oportunidad, la parte demandada promovente de la evacuación de la misma, por lo que no existe materia probatoria que analizar. Así se establece.

CAPITULO V
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas las pruebas aportadas por las partes, y vistos los términos en que fue planteada la controversia, este Tribunal pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

Con relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, señala la parte actora que culminó la relación laboral el 15/02/2013, por su parte alega la demandada que la fecha cierta de culminación de la relación de trabajo fue el 07/02/2013 fecha ésta en la que el trabajador presentó de forma voluntaria su renuncia. En este sentido, se observa de la carta de renuncia traída a los autos por la demandada y ya valorada con anterioridad, que en efecto el trabajador puso fin a la relación de trabajo con la entidad de trabajo demandada de manera voluntaria el 07/02/2013, manifestando que no trabajaría el preaviso de Ley, por lo que la parte demandada cumplió con su carga probatoria y se establece como fecha cierta de terminación de la relación de trabajo el 07/02/2013. Así se establece.

Por otro lado, señala la parte actora que en su salario normal para el cálculo de los beneficios otorgados durante toda la relación de trabajo, no estaba incorporada la propina, por lo que en definitiva se le adeuda una diferencia por los mismos, valga señalar: vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, horas extras y días feriados y domingos trabajados, y a la vez reclama que el cálculo de las Prestaciones Sociales que se le adeudan deben ser calculadas tomando en cuenta la propina que realmente devengó, y que según se detalla en el libelo, la calculó en las siguientes cantidades: Año 2011: Sep: Bs. 6.000,00, Oct: Bs. 7.500,00, Nov: Bs. 6.000,00 y Dic: Bs. 7.500,00; Año 2012: Ene: Bs. 9.500,00, Feb: Bs. 7.600,00, Mar: Bs. 7.600,00, Abr: 7.600,00, May: Bs. 7.600,00, Jun: Bs. 9.500,00, Jul: Bs. 7.600,00 y Ago: Bs. 7.600,00.

Por su parte, la demandada niega tales cantidades y señala que lo cierto fue que al inicio de la relación de trabajo, las partes mediante contrato de trabajo pactaron que el valor que representaba para el trabajador el derecho a percibir propina conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, era de Bs. 100,00 mensuales, por lo que en definitiva es éste el monto que se tomó en cuenta para conformar el salario normal del trabajador y el que debe tomarse en cuenta a los fines de los cálculos de todos los conceptos que en derecho le corresponda.

Al respecto, se observa del análisis efectuado a las pruebas aportadas al proceso, que en efecto existió un contrato de trabajo suscrito al momento de iniciar la relación de trabajo el 10/09/2011 que rigió la relación jurídica laboral entre las partes, en la cual ambas libremente pactaron la remuneración, la cual estaba compuesta por una parte fija mensual equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y el derecho a percibir propinas voluntarias; también del mismo contrato se desprende que las partes pactaron, a los fines de cumplir con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la naturaleza del servicio prestado por la empresa, en establecer claramente el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas en Bs. 100,00 mensuales. Por lo que en consecuencia, en criterio de quien suscribe el salario o remuneración mixta del trabajador accionante, compuesto por una parte fija y otra variable fue claramente establecido en el contrato de trabajo celebrado válidamente entre las partes, por lo cual se establece que el mismo estaba compuesto por una parte fija mensual equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más Bs. 100,00 mensuales por concepto del valor que representa el derecho a percibir propinas. Así se establece.

Quiere destacar esta sentenciadora que en la audiencia oral y pública de juicio, la representación judicial de la parte actora solicitó que el contrato de trabajo al que se hizo referencia con anterioridad, fuese declarado nulo toda vez que el mismo fue celebrado por tiempo determinado, no cumpliendo éste con los requisitos para ser considerado como tal y por cuanto la propina allí establecida resulta irrisoria no estando acorde con la realidad.

Sobre este particular, se constata que en modo ha sido discutido el hecho de que la relación de trabajo entre las partes haya sido a tiempo determinado por virtud del contrato celebrado entre las partes el 10/09/2011 por un año, pues así de manera enfática lo hizo saber la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, señalando que si bien fue suscrito un contrato por un año, la relación de trabajo se convirtió a tiempo indeterminado, y así se puede deducir del escrito de contestación, por lo que de ninguna manera éste resulta ser un motivo para solicitar la nulidad del mismo. Y con relación a lo estipulado por las partes respecto al valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas voluntarias de los clientes, se observa que el contrato se encuentra redactado en términos claros y precisos señalando que tal concepto se tasaba en Bs. 100,00 mensuales, lo cual abarca el total de los puntos o cuota parte que le correspondía según la distribución efectuada por el propio personal de la Sala, sin que de manera alguna haya sido alegado y menos aún demostrado, que la voluntad del trabajador al momento de aceptar la oferta de trabajo haya estado sujeta a algún vicio en el consentimiento, por el contrario, lo que se objeta es lo irrisorio de este monto, pretendiéndose que el mismo sea tomado en cuenta según la estimación efectuada en el libelo de demanda. En virtud de tales consideraciones, este Tribunal declara que el contrato celebrado entre las partes y ya analizado previamente, resulta válido y se declara improcedente la solicitud de nulidad pretendida por el actor. Así se establece.

Por otro lado, con relación al 10% sobre el consumo, tomado éste como parte del salario normal del trabajador, se señala que si bien tal concepto no fue alegado en el libelo, ni se hizo referencia al mismo en la contestación de la demanda, al momento del celebrarse la audiencia de juicio, ambas partes en sus alegaciones hicieron referencia a este concepto, señalando la parte actora que la entidad de trabajo demandada sí cobra el 10% sobre el consumo a sus clientes y no fue incluido en el salario normal del trabajador, y por su parte la demandada negando que el restaurant cobrase tal concepto a los clientes.

En tal virtud, este Tribunal de Juicio, de conformidad con el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a decidir sobre este particular.

Manifestó el actor tener derecho a que tal concepto fuese tomado en cuenta como salario normal para el cálculos de todos sus beneficios laborales y sus Prestaciones Sociales, pues la demandada sí lo cobra, siendo esto negado por la demandada, por lo que al ser éste un concepto o condición exorbitante, debe ser probado por el actor. En este sentido, del análisis a los elementos probatorios, nada puede desprenderse para evidenciar que el restaurant cobrara este porcentaje a los clientes, pues pretendió demostrarse ello con el testimonio de la ciudadana Marlys Salcedo, quien en definitiva señaló que algunas veces el restaurant cobraba el 10% del consumo, pero que esto se hacía cuando se celebraba algún evento especial en el Salón destinado para ello, y que para atender estos eventos, el restaurant contrataba al personal como mesonero y que dependiendo de las necesidades, podía ser que el Capitán eligiera a algunos de los Mesoneros de la Sala para atender el evento especial, pero en modo alguno quedó demostrado que el ciudadano Leiva Motta fuese parte del personal que atendía esos eventos especiales en el Salón destinado para tal fin, para poder establecer que tenía derecho a que el 10% sobre el consumo que se cobrase por dichos eventos, le corresponda al demandante como parte de su salario normal, motivo por el cual esta solicitud se declara improcedente. Así se declara.

Con relación al reclamo por días de descanso según los artículos 120 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el actor reclama dos días de disfrute como descanso semanal, y señala que la demandada sólo cumplió con otorgarle un día de descanso a la semana, por lo que a su decir se le adeuda la suma de Bs. 23.820,00 por los días de descanso que no le otorgó la demandada desde la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras hasta la finalización de la relación de trabajo. Por su parte la accionada niega que le deba tal cantidad puesto que de conformidad con la disposición transitoria tercera de la nueva Ley sustantiva laboral, la nueva jornada de trabajo que establece que el trabajador debe gozar de dos días continuos de descanso, entraba en vigencia a al año de su promulgación, por lo que no estaba obligada a ello.

En tal sentido, se constata que el trabajador culminó la prestación de sus servicios el 07/02/2013, siendo que todavía no se había cumplido el año desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, desde el 07/05/2012, por lo que según su disposición transitoria tercera el patrono todavía estaba dentro del plazo otorgado por la Ley para ajustar la jornada de trabajo de sus trabajadores y no existía la obligación legal para otorgar los dos días de descanso continuos que pretende la parte actora, motivo por el cual se considera improcedente tal reclamación. Así se establece.

Respecto a la jornada de trabajo, alegó la parte actora que su jornada de trabajo era de: domingo a miércoles de 4:00 pm a 6:00 pm y de 7:00 pm a 1:00 am, jueves viernes y sábados de 5:00 pm, a 6:00 pm y de 7:00 pm a 2:00 am, con un día de descanso semanal. Por su parte, la demandada no negó tal jornada de trabajo ni señaló ni probó una distinta, motivo por el cual se tiene como cierta la misma. Así se establece.

Una vez decidido lo anterior, entonces corresponde a este Tribunal analizar los conceptos solicitados conforme a derecho, con excepción del reclamo por días de descanso que ya fue decidido anteriormente:

a) Antigüedad y sus intereses. Artículo 142 y Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: Como ya fue establecido con anterioridad, las fecha de ingreso y egreso son desde el 10/09/2011 hasta el 07/02/2013, en consecuencia, le corresponden al trabajador 30 días de salario por cada año de servicios o fracción superior a los seis meses, es decir, 30 días calculados con el último salario integral, por cuanto la antigüedad fue de 1 año, 4 meses y 28 días, entendiendo que la prestación de antigüedad depositada en fideicomiso individual, o acreditada en una cuenta a nombre del trabajador en la contabilidad de la entidad de trabajo, es decir, la que correspondía con la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. Extraordinaria N° 5.152 del 19/06/1997) y que debió estar depositada a nombre del trabajador hasta el 06/05/2012, debe considerarse como parte integrante de la garantía de prestaciones sociales, por lo que en definitiva, el trabajador debe recibir por concepto de prestaciones sociales (antigüedad) el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, conforme al literal “c” del citado artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

Tal concepto, debe ser calculado con base al salario integral devengado por el trabajador (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Ahora bien, dicho Experto para calcular el salario normal que es componente del salario integral, a los efectos de determinar tanto el último salario (necesario para calcular la prestación de antigüedad conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), como los salarios normales históricos (necesarios para calcular la garantía conforme a las previsiones de los literales “a” y “b” de dicha norma), deberá tomar en cuenta los salarios fijos históricos demostrados con todos los recibos de pago traídos a los autos por ambas partes y valorados con anterioridad, valga señalar: Bs. 1548,22 mensuales a partir del 10/09/2011, Bs. 1.800,00 desde el 16/02/2012, Bs. 2.070,00 a partir del 01/06/2012, Bs. 2.359,80 a partir del 01/09/2012 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, y adicionarle los conceptos de bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados laborados y Bs. 100,00 mensuales por concepto de propina; en cuanto a las alícuotas del bono vacacional y utilidades, se establecen como parámetros de cálculos los previstos en los artículos 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, esto es, 15 días más 1 día adicional por año de servicio para el bono vacacional y 30 días de utilidades; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

b) Horas Extraordinarias Nocturnas, Bono Nocturno, Días Feriados y Días Domingos Laborados, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades ya pagados durante toda la relación de trabajo: Reclama el actor la diferencia pagada por estos conceptos durante toda la relación de trabajo, pues a su decir, la demandada según los recibos de pago cancelaba 8 horas extraordinarias mensuales, al igual que 96 horas mensuales por concepto de bono nocturno, los días feriados y de descanso laborados, al igual que las vacaciones, bono vacacional y utilidades, pero no incluía la propina como parte del salario de cálculo, por lo que en definitiva reclama las diferencias para cada concepto con base a dicha argumentación, tomando en cuenta el valor de la propina estimado en el libelo para cada mes. Por su parte la demandada niega que le adeude tal cantidad, puesto que tales horas extraordinarias, bono nocturno, los días feriados y de descanso laborados, al igual que las vacaciones, bono vacacional y utilidades fueron pagadas oportunamente según se observa de los recibos de pago y calculadas tomando en cuenta la propina tasada en Bs. 100,00 mensuales y no con la propina estimada en el libelo. Al respecto, se precisa que anteriormente ya fue establecido que la propina fue tasada válidamente entre las partes en Bs. 100,00 mensual, por lo que en consecuencia, cualquier diferencia fundamentada en tal concepto conforme a las estimaciones del libelo, se declara improcedente. Así se establece.

c) Utilidades fraccionadas, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado. Artículos 131, 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: Como quiera que aún no han sido canceladas las prestaciones sociales y demás beneficios al trabajador con motivo a la finalización de la relación de trabajo. Se ordena la cancelación de las utilidades fraccionadas por un mes de servicios completos (enero 2013), es decir, 2,5 días de salario, tomando en cuenta el parámetro de 30 días anuales alegados y admitidos por la demandada, con base al último salario normal devengado por el trabajador conforme al resultado que arroje la Experticia Complementaria del fallo anteriormente ordenada. Así mismo, se ordena la cancelación de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al último año de servicios, esto es, por los cuatro meses completos de servicio del último año, le corresponden 5,33 días por vacaciones y 5,33 días de bono vacacional, con base al último salario normal devengado por el trabajador conforme al resultado que arroje la Experticia Complementaria del fallo anteriormente ordenada. Así se establece.

Por último, a los efectos del cálculos de los beneficios ordenados a pagar, se deja sin efecto el salario de eficacia atípica previsto en la cláusula tercera del contrato de trabajo celebrado entre las partes, en lo relativo a que las partes establecieron excluir un diez por ciento (10%) del salario normal devengado por el trabajador para el cálculo de los conceptos allí previstos, tomando en cuenta que tal exclusión como salario de eficacia atípica, prevista en el primer aparte del parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue derogada con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.076 el 07/05/2012. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 07/02/2013 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (07/02/2012) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la demandada (27/06/2013) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano LEIVY JOSÉ MOTTA FLORES contra la entidad de trabajo RESTAURANT ANTIGUA BRISTO ITALIANO DE LA CORPORACION FACTORIA 27 C.A. por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al accionante los conceptos que se discriminan en el fallo. SEGUNDO: No hay expresa condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (11) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203° y 154°
LA JUEZ

Abg. EDHALIS NARANJO Y.
LAS SECRETARIA

Abg. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. KELLY SIRIT

Expediente: AP21-L-2013-002152