REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. Nº 2013-2050
En fecha 06 de agosto de 2013, la ciudadana ELIANA CHÁVEZ IRIARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.459.961, debidamente asistida por abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.075, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario “La Verdad” de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción de la hoy querellante del cargo de Abogado Senior, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de ese organismo.
Previa distribución efectuada en fecha 06 de agosto de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 07 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2013-2050.
Posteriormente, en fecha 12 de agosto de 2013, este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.
En fecha 22 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellada.
Posteriormente, en fecha 29 de noviembre de 2013, este Tribunal se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas por las partes.
En fecha, 10 de enero de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada, así como de la incomparecencia de la parte querellante.
En fecha 17 de enero de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.
En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:
-I-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que mediante auto de fecha 12 de agosto de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:
Expresa que mediante la Resolución S/N de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario La Verdad de fecha 19 de junio de ese mismo año, el Contralor Municipal del municipio Vargas del estado Vargas la removió del cargo de Abogado Senior, adscrito a ese organismo, señalando que era funcionario de confianza y consecuentemente de libre nombramiento y remoción, menoscabando así su estabilidad en el trabajo sin abrir una averiguación administrativa, negando su condición de funcionario público.
Indica que el referido acto se encuentra inmotivado y viciado de falso supuesto, violentándose así su derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al procedimiento como instrumento de justicia.
Manifiesta que el acto administrativo impugnado se fundamenta en una Resolución emanada del Contralor Municipal, que viola la denominada reserva legal, al regular una materia que por mandato constitucional, corresponde de manera exclusiva al legislador.
Señala que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, siendo posible establecer algunas exclusiones a ese régimen general sólo mediante normas de rango legal.
Aduce que de conformidad con el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de reserva legal igualmente los aspectos relativos al “(…) ingreso, deberes, derechos, permanencia sanciones y egresos de funcionarios (…)”.
Indica que el “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas” establece cargos para esa Contraloría Municipal sin cumplir con las reglas técnicas y jurídicas, al margen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excediendo el alcance objetivo de un “Estatuto de Personal”, razón por la cual impugna su contenido, “por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Municipal”.
En referencia a lo anterior, solicita la desaplicación de la “(…) Resolución Recurrida (…)” S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, por vía de control difuso establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se anule la Resolución S/Nº mediante la cual se le removió del cargo, se reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía junto con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación “(…) a efectos de su antigüedad, cómputo de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales (…) con todas sus probendas (sic)”.
La representación judicial de la parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:
Indica que la hoy querellante mediante Concurso Público ingresó al cargo de Abogada IV dentro de la Contraloría Municipal, a partir del día 01 de junio de 2007.
Señala que posteriormente, en fecha 30 de noviembre de 2012, mediante la Resolución Nº DC-032-2012, el Contralor Municipal procedió a modificar la organización administrativa existente mediante la “Normalización de Cargo y Sueldo”, correspondiéndole a la hoy querellante la clasificación de Abogado de los Servicios Jurídicos por el de Abogado Senior.
Manifiesta que posteriormente, la querellante fue removida del referido cargo por ser éste considerado como de confianza, por cuanto ejecuta funciones de “(…) Inspección y Fiscalización (…) que involucran Auditoría (…)”.
Sostiene que el acto administrativo recurrido “(…) se fundamenta en las atribuciones contenidas en el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual de Organización de la Contraloría Municipal página 12, numerales 14 y 15 de las funciones y responsabilidades del Contralor Municipal, publicado en Gaceta Municipal Nº 185-2012 de fecha 13 de marzo de 2012, y el Artículo 8 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal de Vargas(…)”.
Niega, rechaza y contradice que el Contralor Municipal, al remover a la querellante haya vulnerado los principios de estabilidad y derecho al debido proceso y a la defensa.
Asimismo, ponen de manifiesto que tampoco se incurrió en modo alguno en los vicios de no motivación de los hechos, falso supuesto, violación a la reserva legal y a la tutela judicial efectiva, siendo el acto administrativo impugnado, totalmente ajustado a derecho.
En cuanto a la violación al derecho a la estabilidad denunciado, indica que previo a la remoción de la querellante se procedió a revisar exhaustivamente su expediente, constatándose que había ingresado en un cargo de carrera mediante concurso público, por lo que se le concedió el mes de disponibilidad y se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes.
Niega, rechaza y contradice que la querellante, al momento de ser removida ejerciera un cargo de carrera, tal y como se puede verificar del Manual Descriptivo de Cargos, Estatuto de Personal y del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, por lo que no debió seguírsele procedimiento alguno de destitución.
Aunado a ello, afirma que de conformidad con el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la aceptación de un destino público que no sea de los declarados incompatibles conforme a la ley, implica la renuncia del primero.
Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella funcionarial.
Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de la Resolución S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario “La Verdad” de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción de la hoy querellante del cargo de Abogado Senior, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, por cuanto, a decir de la querellante, dicho acto administrativo se encuentra inmotivado y viciado de falso supuesto, violentándose así su derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la estabilidad en el trabajo, así como el principio de reserva legal mediante la Resolución emanada del Contralor Municipal que sirvió de fundamento al acto administrativo impugnado.
En tal sentido, el órgano querellado niega rechaza y contradice en cada una de sus partes, lo alegado por la parte actora.
Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:
I.- Punto Previo
1.- De la tacha del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal
Visto que en la presente querella funcionarial el apoderado judicial de la recurrente planteó en fecha 26 de noviembre de 2011, la tacha contra la documental denominada “Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal” cursante a los folios 02 al 13 del cuaderno de incidencia, debe este Tribunal antes de entrar a conocer sobre el fondo del presente asunto, pronunciarse sobre la referida incidencia y en tal sentido se observa:
La parte querellante en su escrito de oposición plantea que el referido “Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal” resulta contrario a la Ley, por cuanto el Contralor Municipal del municipio Vargas del estado Vargas mediante el referido instrumento calificó el cargo de la hoy querellante -Abogado Senior- como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo éste en realidad un cargo de carrera, lo cual contraviene lo dispuesto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el principio de reserva legal.
Indica que tal disposición de modificar la clasificación de los cargos debió hacerse “(…) mediante un acto de rango legal, previa delegación del legislador (…)” sin contravenir la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de lo contrario aduce que ello constituiría “fraude a la ley”, menoscabándose el principio de estabilidad en la carrera funcionarial.
Al respecto, señaló la representación del municipio querellado que la hoy querellante ejerció un cargo calificado como de confianza, en virtud de las funciones de inspección y fiscalización que tenía atribuidas, según consta del instrumento normativo impugnado.
Manifiesta que el acto recurrido se fundamenta en las atribuciones contenidas en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual de Organización de la Contraloría Municipal, en el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal de Vargas y en concordancia con el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal.
Verificado lo anterior, resulta necesario advertir que el procedimiento de tacha de instrumentos se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 438 al 443 y resulta aplicable para los instrumentos públicos y privados. Sin embargo y visto lo anterior considera quien decide realizar una serie de consideraciones al respecto:
El artículo 1357 del Código Civil establece la definición del documento público, en tal sentido se observa lo siguiente:
“Artículo 1357: Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”.
Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el instrumento público o autentico es aquel que ha sido autorizado por un Registrador, un Juez u otro funcionario que tenga facultad para darle fe pública en el lugar donde el documento se haya autorizado.
Asimismo, el artículo 1363 del Código de Civil en relación a los documentos privados señala que:
Artículo 1.363.- El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.
De lo antes transcrito se evidencia que el instrumento privado constituye una manifestación declarativa entre partes, en donde no necesariamente interviene una autoridad competente que de fe de las declaraciones allí contenidas, oponible frente a terceros.
En el caso concreto, visto el análisis precedente, advierte quien decide que aunque la documental denominada “Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal” fue emitida por un funcionario público, de la revisión de la misma se concluye que ésta consiste en una manifestación de voluntad de la Administración, o lo que es lo mismo, un acto administrativo, no pudiendo considerarse en tal caso como un instrumento público, ya que no cumple con los requisitos de Ley para considerarse como tal, ni tampoco como un instrumento privado, pues no constituye una manifestación de voluntad entre partes oponible frente a terceros.
Siendo así, los actos administrativos cuya formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo, con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, no pueden catalogarse como documento público ya que el documento público es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales (Vid. sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02877 de fecha 4 de diciembre de 2001, caso: Restaurant Lorenzo y Sentencia de la Corte Segunda de fecha 28 de febrero de 2011 Caso: Resort Falcón Médano Beach C.A.)
Al ser ello así, las documentales que se pretenden tachar mediante vía incidental deben ser apreciadas por el Órgano Jurisdiccional bajo la regla de la sana crítica, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326 del 29 de octubre de 2008, caso: Norely Manrique Castillo).
En razón de lo expuesto, siendo como es que la documental impugnada no ostenta el carácter de instrumento público ni privado sino que constituye un acto administrativo, el cual en tal caso sería susceptibles de impugnación mediante una demanda de nulidad ante los tribunales de lo contencioso administrativo dada su naturaleza, la tacha formulada contra el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal” resulta a todas luces inadmisible. Así se declara.
II. Del Fondo
Ahora bien, en relación al fondo de la presente demanda se observa lo siguiente:
1.- Del derecho a la defensa y al debido proceso
Denunció la parte actora la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto se le violentó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, siendo posible establecer algunas exclusiones a ese régimen general sólo mediante normas de rango legal.
Por su parte el querellado niega, rechaza y contradice que el Contralor Municipal, al remover a la querellante haya vulnerado los principios de estabilidad y derecho al debido proceso y a la defensa.
Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si la Administración actuó conforme a derecho al ordenar la remoción y retiro de la ciudadana Eliana Chávez Iriarte fundamentándose en que el cargo que ejercía ésta en la administración recurrida, era catalogado como de libre nombramiento y remoción, frente a lo cual, en caso contrario se estaría menoscabando su derecho a la estabilidad. Siendo ello así, de seguidas pasa esta sentenciadora a analizar de manera conjunta las denuncias referentes a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso y a la estabilidad.
En este orden, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negrillas del Tribunal)
De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:
“(…) de la decisión parcialmente trascrita se desprende que el fallo cuestionado se limitó a señalar, sin mayor análisis de fondo, que las funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Educativa Socialista (INCES), son de las consideradas de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, obviando la regla constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual en los órganos de la Administración Pública prevalecen los cargos de carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción.
Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: Eduardo Parilli Wilheim), señaló que:
(...Omissis…):
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
(…Omissis…)
De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.
En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:
“(…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)
De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el máximo Tribunal que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley.
Por lo expuesto, debe este Tribunal remitirse a las actas contentivas tanto en el expediente judicial como el administrativo y en tal sentido se observa que:
De la revisión exhaustiva del expediente judicial, la representación judicial del municipio consignó como anexo a la contestación de la demandada el Manual Descriptivo de Cargos, el cual cursa a los folios 54 al 57, donde se observan las funciones ejercidas por la hoy actora en el cargo de Abogado Senior, en ese sentido se puede observar lo siguiente:
“…PROPÓSITO GENERAL
Lograr que los programas de auditoría que ejecuta la Dirección en los entes y Dependencia sujetas a control cumplan con las normas y regulaciones legales correspondientes, mediante la prestación de asistencia legal a las actuaciones que se llevan a cabo, así como las valoraciones jurídicas de los informes definitivos e investigaciones para la determinación de responsabilidades, de acuerdo con el marco jurídico legal vigente.
FINALIDADES
Prestar asistencia y asesoría legal a las diferentes actuaciones fiscales y control de los programas de auditoria que lleva a cabo la Dirección, con el fin de lograr que se ejecuten dentro del marco jurídico legal vigente.
Ejercer la representación legal de las comisiones de auditoría ante los entes a auditar, con el fin de dar cobertura formal a las actuaciones a llevar a cabo.
Ejercer el análisis jurídico legal de contrataciones, procesos de adquisición, y control, con el fin de verificar su adscripción a las normas internas y al marco legal correspondiente
Realizar la valoración jurídica de informes definitivos de las actuaciones practicadas por la Dirección, con el fin de asegurar que se ajusten al marco legal.
Determinar la existencia de elementos de convicción suficientes para originar procedimientos de investigación, con el fin de que se ejerza la potestad investigativa y su consiguiente proceso.
Elaborar y corregir oficios a remitir por la Dirección a los diferentes entes que constituyen en el Poder Público Municipal, con el fin de asegurar que se ajusten a las normativas vigente
Ejercer la potestad de investigación, en los términos establecidos en el marco jurídico legal vigente cuando exista la presunción de hechos punibles, con el fin de verificar su ocurrencia, determinar el monto de los daños causados y la procedencia de acciones fiscales y/o legales…”
De las documentales anteriormente descritas se observa que las funciones del cargo de Abogado Senior, se enmarcan en tareas que no revisten un alto grado de confidencialidad, pues se evidencia de lo ut supra transcrito, que las funciones de ese cargo es prestar asesorías legales así como la verificación y estudio de los casos para la determinación o no del uso del marco legal vigente, no exigiendo así un manejo de información estratégico y complejo en virtud de ello, esta Juzgadora concluye que la administración procedió a calificar el cargo ejercido por el querellante de forma genérica e indeterminada y sólo se limitó en la remoción que ese cargo era de libre nombramiento y remoción sin justificar la calificación del mismo, tal como lo exige el artículo 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no se evidencia que las funciones ejercidas por la hoy actora fueran de seguridad del estado, fiscalización, inspección, renta, aduanas o control de extranjeros y fronteras, elementos éstos que deben ser tomados en cuenta para evitar que se infrinja el derecho a la estabilidad. Siendo esto así, debió la Administración efectuar el respectivo procedimiento administrativo a fin de retirar a la ciudadana Eliana Chávez del cargo de Abogado Senior, pues no siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción calificado como de confianza, debe entenderse que es de carrera en virtud de las funciones encomendadas al mismo, motivo por el cual la querellante gozaba de estabilidad en el cargo, razón por la cual debe darse por configurada la presente denuncia relativa a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la estabilidad. Así se declara.
En virtud de lo anterior, se declara la nulidad de la Resolución S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario “La Verdad” de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción de la hoy querellante del cargo de Abogado Senior, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, en consecuencia se ordena la reincorporación de la hoy querellante al cargo de Abogada Senior o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, junto con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, esto es, 12 de agosto de 2013 “exclusive” (fecha en la que se entiende notificado el hoy actor a tenor de lo previsto en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, junto con el reconocimiento y el pago de los demás conceptos que correspondan a la hoy querellante y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Cálculo este que deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Vista la declaratoria precedente, resulta inoficioso para esta sentenciadora pronunciarse acerca de los demás vicios denunciados. Así se declara.
2.- De la desaplicación de la Resolución S/Nº de fecha 14 de junio de 2013
Indica la parte querellante que el “Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas” establece cargos para esa Contraloría Municipal sin cumplir con las reglas técnicas y jurídicas, al margen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excediendo el alcance objetivo de un “Estatuto de Personal”, razón por la cual impugna su contenido, “por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Municipal”.
En referencia a lo anterior, solicita la desaplicación de la “(…) Resolución Recurrida (…)” S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, por vía de control difuso establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la desaplicación de las normas jurídicas que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la propia Carta Magna ha previsto el control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad para resguardar la supremacía de la Carta Magna.
En virtud del mecanismo de control previsto, todos los jueces de la República, están habilitados para velar por la integridad de la Constitución. En tal sentido, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del control difuso, así pues, conviene traer a colación dicho artículo:
"Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Negrillas de este Tribunal).
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil ordena lo siguiente:
“Articulo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia.”
Ahora bien, en base a ello existe la posibilidad que todo juez que conozca algún asunto dentro de su competencia, desaplique y como consecuencia de ello deje sin efecto normas jurídicas, bien sean legales o sublegales, que sean incompatibles con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte.
Aclarado lo anterior, observa quien decide que la parte querellante solicita la desaplicación de la “(…) Resolución Recurrida (…)” S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, no obstante manifiesta que el acto administrativo impugnado se fundamenta en una Resolución emanada del Contralor Municipal, que viola la denominada reserva legal, al regular una materia que por mandato constitucional corresponde de manera exclusiva al legislador, siendo así entiende esta sentenciadora que a lo que se refiere la parte actora es a la desaplicación de la Resolución Nº DC-003-2013, de fecha 07 de enero de 2013, emanada del Contralor Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas”.
En tal sentido en relación al argumento referido a la posible vulneración a la reserva legal, por cuanto el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que es a través de Ley que se deben regular las relaciones de empleo público con la administración pública y no a través de una Resolución, se observa que a fin de determinar la legalidad o no del “Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal”, debe traerse a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 07 de fecha 29 de enero de 2013 (caso: Jesús Caballero Ortiz), donde estableció lo siguiente:
(…) Es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos, así como la protección reforzada y uniforme de sus derechos como corresponde a un Estado social, de derecho y de justicia, ya que, tal como precisó esta Sala al admitir el presente recurso, el Constituyente de 1999 optó por la disposición de la existencia de un Estatuto de la Función Pública que regirá los aspectos principales del régimen aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sin distinción alguna respecto del ámbito de la organización administrativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o municipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa en Gaceta Oficial no. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artículo 1° dispone que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales...”. (…)”. (Subrayado del Tribunal).
En este orden, debe señalarse que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, citado en el acápite anterior, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos como de carrera y de libre nombramiento y remoción. Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé igualmente la misma clasificación de funcionarios públicos dentro de nuestro ordenamiento jurídico y el artículo 20 de la Ley eiusdem prevé que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:
”Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negrillas del Tribunal)
Como corolario a lo anterior, se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé en su artículo 101, en relación a las competencias del Contralor Municipal, lo siguiente:
“Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezca esta Ley y la ordenanza respectiva”.
En relación a ello, ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1175 de fecha 05 de junio de 2012, (caso: Ángel Rafael Almeida Navarro contra la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar) lo siguiente:
“(…) Ahora bien, de la norma transcrita se observa que las Contralorías Municipales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, en su numeral 2º, establece que las Contralorías de los Municipios forman parte de dicho sistema.
De hecho, observa esta Corte que, tal como se explicó precedentemente, las contralorías municipales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, entre otros, siendo ello así, esta Corte evidencia que la Contraloría del Municipio Caroní del estado Bolívar si goza de autonomía (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
No obstante, tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Whileim)”. (Destacado del Tribunal).
De conformidad con el criterio parcialmente transcrito se entiende que de las competencias otorgadas por ley a los Contralores Municipales, relativas a autonomía funcional o administración de personal, lo que comprende nombramiento, remoción, destitución, entre otros, de los funcionarios bajo su cargo, se encuentran limitadas por el principio de reserva legal, no pudiendo contrariar en tal sentido lo previsto en la Constitución y la Ley.
De lo anterior se desprende que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico estamos en presencia de un cargo de confianza cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Verificado esto, se observa en el caso concreto que la parte actora solicita la desaplicación de la Resolución emanada del Contralor Municipal del municipio Vargas del estado Vargas de manera genérica en su petitum, no obstante en los alegatos precisó que “(…) se observa que la controversia planteada basada en el caso concreto el susomentado (sic) Manual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, NO (sic) a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública, decide incluso la aplicación de unos cargos y unas funciones (…) esta tipología agregada excede el alcance objetivo de un Manual o Estatuto de Personal pues todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de “Libre Nombramiento y Remoción”, por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la Ley(…) con esta Resolución el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio (sic) Vargas del Estado (sic) Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador (…)”, en tal sentido, entiende quien hoy decide que la presente solicitud atiende a la clasificación de cargos hecha por el Contralor Municipal del municipio Vargas del estado Vargas.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, resulta oportuno indicar que luego de revisar exhaustivamente las actas cursantes a los autos, se observa que de la Resolución Nº DC-003-2013, de fecha 07 de enero de 2013, emanada del Contralor del municipio Vargas del estado Vargas, contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas” se desprende que en su artículo 8 se enumeraron los cargos que son considerados de confianza dentro del organismo -a los que alude el querellante- y al respecto se observa:
“(…)
Artículo 8: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Contralor o Contralora Municipal, del Director o Directora General, de los Directores o Directoras o sus equivalentes, el Coordinador o Coordinadota de la Secretaría del Despacho del Contralor o Contralora Municipal. También se consideran cargos de confianza aquellos ocupados por funcionarios o funcionarias que ejerzan actividades relacionadas con el manejo, control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se consideran cargos de confianza los siguientes:
Coordinador de Auditoría
Coordinador de Auditoría de Obras
Coordinador Administrativo Financiero
Coordinador de Gestión de Talento Humano
Coordinador de Planificación y Presupuesto
Auditor de Obras Senior
Auditor Senior
Abogado Senior
Abogado de Servicios Jurídicos
Promotor de Atención al Ciudadano Senior
Analista de Sistemas
Abogado Junior
Comunicador Social
Analista de Compras
Analista Administrativo Financiero
Analista de Soporte Técnico
Analista de Gestión de Talento Humano
Auditor Junior
Auditor de Obras Junior
Analista de Planificación y Presupuesto
Analista de Organización de Métodos
Promotor de Atención al Ciudadano Junior
Analista de Beneficios y Servicios
Supervisor de Servicios Generales
Asistente Administrativo III
Asistente de Gestión de Talento Humano
Asistente Administrativo Financiero
Asistente de Auditoría
Supervisor de Higiene y Seguridad Integral
Asistente de Tecnología y Sistemas
Asistente de Planificación y Presupuesto
Asistente de Organización y Métodos
Asistente Administrativo II
Asistente de Atención al Ciudadano
Oficial de Seguridad
Almacenista
Asistente Administrativo I
Archivista
Registrador de Bienes
Recepcionista
(…)”
Verificado lo anterior se observa que mediante el “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas” se clasificaron una serie de cargos pertenecientes a la estructura organizativa de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas como de libre nombramiento y remoción, entre los que figura el cargo de Abogado Senior, ocupado por la hoy querellante al momento de su remoción y retiro de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas.
Asimismo, se observa que riela a los folios 87 al 90 del expediente judicial, Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de municipio Vargas del Estado Vargas, citado líneas arriba, en donde se discriminan las funciones ejercidas por el Abogado Senior, de cuya lectura se desprende, tal y como se verificó en el acápite anterior, que las funciones del cargo ejercido por la hoy querellante se enmarcan en tareas que no revisten un alto grado de confidencialidad, ni son de seguridad del estado, fiscalización, inspección, renta, aduanas o control de extranjeros y fronteras, en tal sentido, atendiendo a los criterios jurisprudenciales citados, al análisis normativo efectuado líneas arriba y al deber del Juez de asegurar la incolumidad de la Constitución, pasa esta sentenciadora a desaplicar -en el caso concreto- por control difuso de la constitucionalidad, lo contenido en el artículo 8 de Nº DC-003-2013, de fecha 07 de enero de 2013, emanada del Contralor del municipio Vargas contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas” por contrariar las disposiciones previstas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo de esta forma a restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, mediante la anulación de la Resolución S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario “La Verdad” de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción de la hoy querellante del cargo de Abogado Senior, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, acordada en el acápite anterior. Así se decide.
En relación a la solicitud de la parte actora del pago de “(…) todas sus probendas (sic)” como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, considera esta sentenciadora que la misma constituye una pretensión genérica e indeterminada, por tal motivo se desecha la misma. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a la experticia complementaria del fallo, debe señalarse que la misma es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.
Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-II-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:
- SE DECLARA inadmisible la tacha interpuesta por la representación de la parte actora en fecha 26 de noviembre de 2011, contra la documental denominada “Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal”.
- SE DESAPLICA el artículo 8 de Nº DC-003-2013, de fecha 07 de enero de 2013, emanada del Contralor del municipio Vargas contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas”
- SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 14 de junio de 2013, publicada en el Diario “La Verdad” de fecha 19 de julio de 2013, mediante la cual se procedió a la remoción de la hoy querellante del cargo de Abogado Senior, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, de conformidad con las razones expuestas en la motiva del presente fallo.
- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana ELIANA CHÁVEZ IRIARTE al cargo de Abogado Senior adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría Municipal del municipio Vargas del estado Vargas, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo.
- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se materializó el ilegal retiro en fecha 12 de agosto de 2013 “exclusive” (fecha en la que se entiende notificado el hoy actor a tenor de lo previsto en los artículos 76 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, junto con el reconocimiento y el pago de los demás conceptos que correspondan a la hoy querellante y que no requieran la prestación efectiva del servicio, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
- SE NIEGA la solicitud de la parte actora del pago de “(…) todas sus probendas (sic)” como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en la parte motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Vargas del estado Vargas, así como a la parte querellante, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
LA SECRETARIA
CARMEN VILLALTA.
En esta misma fecha, cuatro (04) de febrero de 2014, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,
LA SECRETARIA,
CARMEN VILLALTA.
Exp. Nº 2013-2050/GLB
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